【摘要】代孕的產(chǎn)生對傳統(tǒng)親子關(guān)系的認(rèn)定產(chǎn)生了極大沖突。筆者認(rèn)為代孕中應(yīng)以委托丈夫為父親，夫精妻卵代孕、夫精捐卵代孕、供精妻卵代孕三種不同情形應(yīng)分別認(rèn)定代孕子女的母親。

【關(guān)鍵詞】代孕；親子關(guān)系；父親：母親

一、代孕的定義及分類

代孕是人工授精和胚胎移植技術(shù)發(fā)展和進(jìn)步的產(chǎn)物，自誕生以來，一直頗存爭議。不同學(xué)者對其定義不同。有從醫(yī)學(xué)技術(shù)角度定義的，有從契約角度定義的。筆者認(rèn)為，代孕只有作為人工輔助生殖技術(shù)中的一種幫助不孕不育夫婦生育子女才有其存在價值，才有可能屬于不被法律嚴(yán)加禁止的范圍。

二、夫精妻卵代孕子女的親子規(guī)則認(rèn)定

夫精妻卵代孕在司法實踐中出現(xiàn)較多，由于代孕母只負(fù)責(zé)接受委托夫婦的受精卵形成的胚胎懷孕和分娩，法院又將此稱之為妊娠型代孕。此種代孕情形下，委托夫婦中的丈夫當(dāng)然為父親，這點無論在理論界還是實務(wù)界均無異議，也符合大眾認(rèn)知和中國傳統(tǒng)文化。

司法實踐中已有此種案件發(fā)生。2010年，湖南常德市鼎城區(qū)人民法院審理的一起“妊娠型代孕”案件中，將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判歸生父。裁判依據(jù)是代孕協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，對雙方當(dāng)事人均有法律約束力；代孕母親并非孩子生物學(xué)上的母親，其與孩子無親子關(guān)系。該案中，法院在認(rèn)可代孕協(xié)議享有法律約束力的基礎(chǔ)上，認(rèn)定妊娠型代孕中的代孕母親與孩子沒有親子關(guān)系值得借鑒。

認(rèn)可代孕協(xié)議的有效性，進(jìn)而否定妊娠型代孕中將代孕母作為代孕子女的母親，在邏輯上無可挑剔，不失為一種解決思路。但是，代孕協(xié)議的有效性與否是一個尚存爭議的問題，個案亦不能代表全部，故而，在排除代孕協(xié)議有效的前提下，如何認(rèn)定妊娠型代孕子女的母親呢？

學(xué)界以“分娩說”作為認(rèn)定代孕母為代孕子女的法律母親的理論依據(jù)?！胺置湔f”符合民法傳統(tǒng)中“分娩者為母”的認(rèn)定原則，且符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念。分娩說在基因鑒定技術(shù)出現(xiàn)之前具有公示性意義，人們以出生事實來判斷生母，成本低廉、簡潔有效。但是在代孕情形下，子女的基因來源以DNA檢測報告為主，多種生殖技術(shù)的運用使得分娩說的公示性意義不復(fù)存在。代孕母的商業(yè)化亦使得分娩說面臨重重困境。

三、夫精捐卵代孕子女的親子規(guī)則認(rèn)定

同夫精妻卵代孕情形類似，委托夫婦中的丈夫當(dāng)然為父親。此種代孕情形下根據(jù)捐卵是否由代孕母提供又可細(xì)分為兩小類：同時由代孕母提供卵子的又稱為基因型代孕；非代孕母供卵的即是較為少見的基因母親、孕生母親、撫養(yǎng)母親“三分離”，“全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”即是此種情形。

“基因型代孕”情形下母親的認(rèn)定，可參考2012年福建省廈門市思明區(qū)人民法院審理的一起“基因型代孕”案件。該案中將代孕所生子女視為丈夫的非婚生女，撫養(yǎng)權(quán)歸代孕母親，生父支付撫養(yǎng)費。其裁判要旨是代孕協(xié)議違反公序良俗，應(yīng)屬無效；哺乳期的子女應(yīng)以跟隨哺乳的母親撫養(yǎng)為宜?；蛐痛幸虼心讣忍峁┞炎佑殖袚?dān)懷孕分娩的重任，與自然生殖相差最小，因而應(yīng)認(rèn)定為代孕母為代孕子女的母親，只有當(dāng)代孕母明確放棄孩子的撫養(yǎng)權(quán)時，方可認(rèn)定委托妻子為代孕子女的母親。

關(guān)于“三分離”的代孕情形下代孕子女的法律母親的認(rèn)定，在筆者的另一篇文章“代孕子女的法律母親的認(rèn)定”中有著詳細(xì)論述，本文僅作簡要論述。在認(rèn)定代孕子女的法律母親時，應(yīng)確立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化為認(rèn)定規(guī)則，排除沒有成為母親意愿或出賣卵子的供卵者；對作為代孕協(xié)議的提出者的撫養(yǎng)母親優(yōu)先考慮為一般認(rèn)定規(guī)則；在哺乳期內(nèi)，結(jié)合子女利益最大化，以跟隨哺乳的代孕母親撫養(yǎng)為宜的將代孕母確立為孩子的法律母親，以此為例外規(guī)則。

四、供精妻卵代孕子女的親子規(guī)則認(rèn)定

依醫(yī)學(xué)慣例和司法實踐，單純的供精方一般不被認(rèn)定為人工生殖子女的父親。在異質(zhì)人工授精中，供精人不能成為人工生殖子女的父親已成為醫(yī)學(xué)共識，且為我國司法實踐所肯定。最高人民法院1991年7月8日的《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》明確規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定”。

解決了父親的認(rèn)定問題，則母親的認(rèn)定可類比夫精妻卵代孕情形，因代理孕母與代孕子女沒有血緣關(guān)系，一般將委托夫妻中的妻子視為代孕子女的母親，除非代孕母在哺乳期內(nèi)反悔并能夠證明其對代孕子女感情深厚。

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作者簡介：葉貝貝（1993—），女，漢族，河南周口，碩士研究生，研究方向：民商法。

本文由煙臺大學(xué)研究生科技創(chuàng)新基金資助。