宋姝

摘 要：民辦教育是社會(huì)主義教育事業(yè)的重要組成部分，是教育事業(yè)發(fā)展的重要增長(zhǎng)點(diǎn)和促進(jìn)教育改革的重要力量。然而民辦學(xué)校的非營(yíng)利屬性、法人類屬定位不清，已嚴(yán)重抑制民間資本進(jìn)入教育領(lǐng)域的積極性，阻礙民辦教育的發(fā)展。中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十三次會(huì)議審議通過(guò)了《民辦學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》、《營(yíng)利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》，擬對(duì)營(yíng)利性民辦學(xué)校、非營(yíng)利民辦學(xué)校分類管理，但《民辦教育促進(jìn)法修正案（草案）》二次審議稿卻遲遲未通過(guò)審議。以部門規(guī)章的形式首先對(duì)民辦學(xué)校進(jìn)行分類管理，說(shuō)明民辦學(xué)校營(yíng)利性改革具有現(xiàn)實(shí)必要性；同時(shí)，仍需要從法社會(huì)學(xué)角度對(duì)民辦學(xué)校營(yíng)利性改革的現(xiàn)實(shí)可行性進(jìn)行分析，以期完善民辦學(xué)校分類管理制度、構(gòu)建多層次教育體系、促進(jìn)我國(guó)教育的結(jié)構(gòu)性改革。

關(guān)鍵詞：民辦學(xué)校；非營(yíng)利性；營(yíng)利性；改革

中圖分類號(hào)：G65 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、非營(yíng)利性限制下民辦學(xué)校的辦學(xué)現(xiàn)狀

（一）民間資本投資積極性不高

《民辦教育促進(jìn)法》自2003年9月1日施行以來(lái)，對(duì)民間資本進(jìn)入教育領(lǐng)域起到了促進(jìn)作用。但《教育法》《民辦教育促進(jìn)法》及《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》對(duì)民辦學(xué)校非營(yíng)利屬性的定位，已嚴(yán)重阻礙民間資本的進(jìn)入，挫傷了民間投資的積極性。自2003年以來(lái)，民辦學(xué)校中舉辦者的投入金額雖逐年遞增，但民辦學(xué)校中舉辦者的投入在教育經(jīng)費(fèi)總投入中的占比及年增長(zhǎng)率自2004年起幾乎呈遞減態(tài)勢(shì)（見2003-2013年民辦教育經(jīng)費(fèi)情況圖表）。

此外，出資人投資得不到預(yù)期回報(bào)，出資人將辦學(xué)目標(biāo)轉(zhuǎn)移到爭(zhēng)奪學(xué)?？刂茩?quán)之上，民辦學(xué)校屢屢被撤銷辦學(xué)資格； 另一方面，民辦學(xué)校終止后出資人不得對(duì)法人的剩余財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利，出資人會(huì)變相轉(zhuǎn)移學(xué)校資產(chǎn)。例如聲譽(yù)響遍全國(guó)的新東方學(xué)校，依靠其個(gè)性化的出國(guó)培訓(xùn)實(shí)力，每年吸引全國(guó)各地盡十幾萬(wàn)人次的學(xué)員，但是該學(xué)校所擁有的不動(dòng)產(chǎn)大多都是租用而來(lái)，其賬面的資本累積與實(shí)際收入相去甚遠(yuǎn)。這種結(jié)果產(chǎn)生的原因就在于，新東方學(xué)校將經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的大部分都轉(zhuǎn)移到了另設(shè)的公司之中。難怪曾有人說(shuō)，新東方是一所隨時(shí)可以從地球上消失的學(xué)校。

（二）法人類屬定位不清，民辦學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)受限制

改革開放以來(lái)，教育需求的旺盛與政府財(cái)政投入的嚴(yán)重不足，催生了民辦教育的發(fā)展。1982年出版的《簡(jiǎn)明社會(huì)科學(xué)詞典》提出“由國(guó)家舉辦的事業(yè)單位，所需經(jīng)費(fèi)均由國(guó)庫(kù)支出，收入也歸國(guó)庫(kù)”，暗示事業(yè)單位有國(guó)有與非國(guó)有之區(qū)別。但受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代所有制思維的影響，為與公辦事業(yè)單位相區(qū)別，國(guó)務(wù)院于1998年頒布《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》（國(guó)務(wù)院令[251]號(hào)），正式以“民辦非企業(yè)單位”的概念取代“民辦事業(yè)單位”，并于1999年頒布《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》，對(duì)民辦非企業(yè)單位涉及的行業(yè)類別進(jìn)行規(guī)定。

我國(guó)《民法通則》將法人分為四類：企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人。企業(yè)法人，也稱營(yíng)利性法人，以公司為其主要形態(tài)，以營(yíng)利性為其基本特征；機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人統(tǒng)稱為非營(yíng)利法人。其中：機(jī)關(guān)法人，依國(guó)家賦權(quán)，承擔(dān)國(guó)家管理職能；事業(yè)單位法人，由國(guó)家舉辦或國(guó)有資產(chǎn)投資舉辦，不以營(yíng)利為目的；社會(huì)團(tuán)體法人，強(qiáng)調(diào)會(huì)員的自由意志、團(tuán)體性以及團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的高度獨(dú)立性。 而民辦學(xué)?！懊褶k非企業(yè)單位”的主體屬性，使民辦學(xué)校在現(xiàn)行《民法通則》法人四分法的框架之下陷入尷尬境地：非營(yíng)利性使民辦學(xué)校區(qū)別于企業(yè)法人；資金來(lái)源的非國(guó)有性，使民辦學(xué)校不同于事業(yè)單位。

此外，我國(guó)民辦教育機(jī)構(gòu)不像西方國(guó)家一樣謂之“私立學(xué)?！保鞘苡?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下所有制思維的影響——為與“公辦”對(duì)應(yīng)，而使用“民辦”一詞。但“民辦”不等同于“民有”“民辦”只賦予了投資者的舉辦權(quán)、管理權(quán)。為了保證民辦學(xué)校只能“民辦”而不能“民有”，政府加大了對(duì)民辦學(xué)校的監(jiān)督和控制，甚至將民辦學(xué)校視為自己管轄的“下屬機(jī)構(gòu)”，《民辦教育促進(jìn)法》第42條關(guān)于受教育者申訴權(quán)的規(guī)定、第63條關(guān)于行政處分的規(guī)定，無(wú)不體現(xiàn)著政府對(duì)民辦學(xué)校內(nèi)外活動(dòng)的行政干預(yù)，嚴(yán)重抑制了民辦學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)。

二、民辦學(xué)校營(yíng)利性改革的可行性分析

（一）市場(chǎng)對(duì)營(yíng)利性民辦學(xué)校的需求

從事公益性事業(yè)的民辦學(xué)校是否可以營(yíng)利，其相關(guān)制度經(jīng)歷了從嚴(yán)到寬的漸變過(guò)程，而這個(gè)漸變的過(guò)程正是市場(chǎng)需求的體現(xiàn)：

第一，非營(yíng)利性到準(zhǔn)營(yíng)利性的轉(zhuǎn)變。1997年10月1日施行的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》第6條規(guī)定“社會(huì)力量舉辦教育機(jī)構(gòu)，不得以營(yíng)利為目的”；《民辦教育促進(jìn)法》第3條則改變了“不得以營(yíng)利為目的”的用語(yǔ)，規(guī)定為“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)”。而公益性并不排斥營(yíng)利性（下文詳述），民辦學(xué)校實(shí)現(xiàn)了非營(yíng)利性向營(yíng)利性的第一次轉(zhuǎn)變。

第二，合理回報(bào)取得權(quán)從無(wú)到有?！渡鐣?huì)力量辦學(xué)條例》并未規(guī)定出資人依申請(qǐng)可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)，而《民辦教育促進(jìn)法》第51條則明確規(guī)定了出資人的合理回報(bào)取得權(quán)。將“合理回報(bào)”納入法律條文之中，說(shuō)明立法者已經(jīng)注意到合理回報(bào)對(duì)民間資本的吸引，“合理回報(bào)”的隱晦用語(yǔ)，一方面是為了滿足政府對(duì)教育行業(yè)的監(jiān)督管理，另一方面則是對(duì)“公益性”的附和，但其本質(zhì)上已暗含了營(yíng)利性——傳統(tǒng)商事營(yíng)利性理論認(rèn)為，營(yíng)利性是指法人謀求超出投資以上的利益并將其分配于成員的商法屬性。

第三，準(zhǔn)營(yíng)利性到營(yíng)利性的轉(zhuǎn)變?！秶?guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》（2010-2020）明確提出“積極探索營(yíng)利性、非營(yíng)利性民辦學(xué)校分類管理”；2015年12月，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議審議了《民辦教育促進(jìn)法修正案（草案）》二次審議稿，該草案將《民辦教育促進(jìn)法》第18條修改為“民辦學(xué)校的舉辦者可以自主選擇設(shè)立非營(yíng)利性或者營(yíng)利性民辦學(xué)?！?；由于社會(huì)各界爭(zhēng)論不一，該草案未通過(guò)審議，但中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二十三次會(huì)議上審議通過(guò)的《民辦學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》、《營(yíng)利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》，首先以部門規(guī)章的形式明確承認(rèn)了營(yíng)利性民辦學(xué)校的法律地位。

（二）“公益性”與“非營(yíng)利性”的邏輯關(guān)系

《教育法》、《民辦教育促進(jìn)法》及其實(shí)施條例，都規(guī)定了民辦學(xué)校不得以營(yíng)利為目的，其內(nèi)在邏輯為：民辦教育屬于公益性事業(yè)，公益性事業(yè)當(dāng)然不得從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，因此民辦學(xué)校具有非營(yíng)利性。表面上看，層層遞進(jìn)的邏輯演變關(guān)系周密有序，然而從大陸法系典型的法人分類角度來(lái)看，混淆了“公益性”與“公益法人”的概念，最終推導(dǎo)出“公益性=非營(yíng)利性”的錯(cuò)誤結(jié)論。

1.何為“公益”？

公益，可以理解為公共利益、社會(huì)利益、社會(huì)福祉等?！肮娓拍畹淖钐貏e之處，在于其概念的不確定性。這種內(nèi)容不確定性，可以表現(xiàn)在其利益內(nèi)容的不確定性及收益對(duì)象的不確定性兩個(gè)主要方面”。 就教育事業(yè)的公益性而言，則表現(xiàn)為：第一，受教育者帶來(lái)的人力資本；第二，人力資本增加的社會(huì)財(cái)富。因此，就“公益”本身的概念而言，并非全然排斥“營(yíng)利”。

2.“公益性”與“非營(yíng)利性”間的因果關(guān)系

大陸法系對(duì)于“法人”在學(xué)理上有一種典型分類，即：法人可以分為“公益法人”“營(yíng)利法人”以及“中間法人”“其中將以祭祀、宗教、慈善、學(xué)術(shù)、技藝或其他公益事項(xiàng)為目的的法人稱之為公益法人，將以分配利益與其構(gòu)成員為目的之法人稱之為營(yíng)利法人。在非營(yíng)利性法人中，既非以公益為目的亦非以營(yíng)利為目的之法人稱之為中間法人”?！皩?duì)公益法人，不只須有以公共利益為目的之積極條件，還須有不以分配利益于其構(gòu)成員之消極條件。其以公益為目的，同時(shí)以營(yíng)利為目的之法人，非公益法人，仍為營(yíng)利法人”。 由此，民辦學(xué)校的“公益性”并不等同于其屬于“公益法人”，公益性是公益法人的積極條件，而非唯一條件。學(xué)理上關(guān)于法人的這種分類，并不是強(qiáng)調(diào)公益性與非營(yíng)利性的相互排斥，而意在說(shuō)明公益性與非營(yíng)利性的不同排列組合會(huì)產(chǎn)生不同類型的法人。因此，公益性與非營(yíng)利性間并不具有直接的因果關(guān)系。

（三）公司法“社會(huì)責(zé)任”理論對(duì)營(yíng)利性的制約

當(dāng)前確認(rèn)營(yíng)利性民辦學(xué)校的主體地位，是市場(chǎng)的需要、是教育體制改革的需要，同時(shí)，民辦學(xué)校營(yíng)利性在現(xiàn)代公司法“社會(huì)責(zé)任”理論的制約下，并不必然影響民辦教育的公益性：傳統(tǒng)的公司經(jīng)營(yíng)理念是，“公司是為了滿足其成員——股東——的利益的存在”“隨著時(shí)代精神的改變，人們?cè)絹?lái)越清楚公司是社會(huì)的產(chǎn)物，社會(huì)目的和政治目的與商業(yè)目的一樣都在塑造公司的形態(tài)”。 隨著社會(huì)責(zé)任概念的提出及不斷的演變和發(fā)展，公司不僅只滿足股東的利益，還應(yīng)對(duì)利益相關(guān)者負(fù)責(zé)。因此，賦予民辦學(xué)校以營(yíng)利性并不阻礙民辦學(xué)校營(yíng)利性改革。

三、民辦學(xué)校營(yíng)利性改革的具體措施

《民辦學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》、《營(yíng)利性民辦學(xué)校監(jiān)督管理實(shí)施細(xì)則》的通過(guò)，為民辦學(xué)校營(yíng)利性改革奠定了法律基礎(chǔ)。同時(shí)，市場(chǎng)的需求也推動(dòng)著營(yíng)利性民辦學(xué)校的發(fā)展?！睹褶k教育促進(jìn)法修正案（草案）》遲遲未獲通過(guò)的原因并不在于是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)營(yíng)利性民辦學(xué)校的主體地位，而在于如何對(duì)民辦學(xué)校進(jìn)行營(yíng)利性改革。

（一）完善營(yíng)利性民辦學(xué)校的法人治理結(jié)構(gòu)

首先，營(yíng)利性民辦學(xué)校的董事會(huì)在組成人員上，仍應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)行《民辦教育促進(jìn)法》第20條之規(guī)定，即：應(yīng)當(dāng)包括舉辦者、教職工代表等。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)包括政府代表。之所以在董事會(huì)組成上要求有政府代表，是由我國(guó)的教育體制和現(xiàn)實(shí)情況所決定的——我國(guó)對(duì)于民辦學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)并未完全放開，吸納政府代表作為民辦學(xué)校的董事，相當(dāng)于在教育部門與學(xué)校之間搭建了一座雙向溝通的橋梁，學(xué)?？梢酝ㄟ^(guò)政府代表反映國(guó)家現(xiàn)有教育制度的實(shí)施情況，政府代表也可以將國(guó)家教育政策正確傳達(dá)給學(xué)校教職工及董事，一方面解決政府、企業(yè)信息不對(duì)稱問題；另一方面可以促進(jìn)教育體制的不斷革新。

其次，在董事會(huì)人員構(gòu)成上，舉辦者占董事會(huì)人數(shù)的1/3，教職工代表、學(xué)生家長(zhǎng)代表占董事會(huì)人數(shù)的1/3，政府代表占董事會(huì)人數(shù)的1/3。這樣的人員分配，可以限制舉辦者逐利的性質(zhì)，使董事會(huì)決議更符合受教育者利益。

最后，在代表的選舉上，教職工代表、學(xué)生家長(zhǎng)代表可以通過(guò)各民意機(jī)構(gòu)（教代會(huì)、職代會(huì)、學(xué)生代表大會(huì)）按照相應(yīng)的選舉規(guī)則進(jìn)行選定，而政府代表則可以由舉辦者通過(guò)合同的形式進(jìn)行聘用，只是在選定的過(guò)程中，要經(jīng)各民意機(jī)構(gòu)表決。

（二）保障營(yíng)利性民辦學(xué)校的教師待遇

現(xiàn)行體制下，民辦學(xué)校與公辦學(xué)校的教師待遇存在較大差距：第一，公辦學(xué)校屬于事業(yè)單位，公辦學(xué)校的教師享有事業(yè)單位編制。第二，公辦學(xué)校教師的社會(huì)保險(xiǎn)采事業(yè)單位繳納標(biāo)準(zhǔn)，民辦學(xué)校教師的社會(huì)保險(xiǎn)大多采企業(yè)繳納標(biāo)準(zhǔn)，民辦學(xué)校教師退休后的待遇遠(yuǎn)不及公辦學(xué)校的教師。對(duì)民辦學(xué)校進(jìn)行分類管理后，非營(yíng)利民辦學(xué)校有望歸入事業(yè)單位法人， 現(xiàn)在的公辦學(xué)校與非營(yíng)利民辦學(xué)校在教師待遇可以實(shí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，如何縮小營(yíng)利性民辦學(xué)校教師與公辦學(xué)校、非營(yíng)利性民辦學(xué)校教師的待遇差距，則成為民辦學(xué)校營(yíng)利性改革的重點(diǎn)問題：營(yíng)利性民辦學(xué)校教師待遇過(guò)高或過(guò)低，都會(huì)引發(fā)教師資源的轉(zhuǎn)移，最終導(dǎo)致教育資源的分配不均。因此，保障營(yíng)利性民辦學(xué)校教師待遇的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)兼顧教育資源的合理配置。

（三）營(yíng)利性民辦學(xué)校教育用地的性質(zhì)轉(zhuǎn)化問題

根據(jù)現(xiàn)行《民辦教育促進(jìn)法》第50條規(guī)定“新建、擴(kuò)建民辦學(xué)校，人民政府應(yīng)當(dāng)按照公益事業(yè)用地及建設(shè)的有關(guān)規(guī)定給予優(yōu)惠。教育用地不得用于其他用途”，民辦學(xué)校的教育用地被定性為公益性用地。實(shí)行民辦學(xué)校營(yíng)利性改革后，作為企業(yè)法人的營(yíng)利性民辦學(xué)校，已取得的教育用地是否要轉(zhuǎn)為經(jīng)營(yíng)性用地，轉(zhuǎn)為經(jīng)營(yíng)性用地后土地是否要補(bǔ)差價(jià)，補(bǔ)差價(jià)時(shí)是否可以給予政策優(yōu)惠等問題，都應(yīng)當(dāng)在《民辦教育促進(jìn)法修正案（草案）》中予以細(xì)化。

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