童娟娟

摘 要：建筑行業(yè)的掛靠現(xiàn)象屢禁不止，掛靠法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，由其衍生的建筑施工中的責(zé)任主體認(rèn)定實(shí)踐中做法也出入較大。筆者試圖從掛靠現(xiàn)象的表現(xiàn)形式、掛靠合同的效力、責(zé)任承擔(dān)等方面，并結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)范與司法實(shí)踐進(jìn)行探討，以實(shí)現(xiàn)司法實(shí)踐與法條理論的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，從而更加合理的平衡各方主體的權(quán)益。

關(guān)鍵詞：掛靠；工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)

一、“掛靠”的界定及表現(xiàn)形式

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）將掛靠表述為“借用”，即沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工。

掛靠的主要表現(xiàn)形式分為聯(lián)營(yíng)式、內(nèi)部承包式以及分包式。所謂的聯(lián)營(yíng)式的掛靠是指掛靠人借用被掛靠人的名義對(duì)外施工，被掛靠人不參與工程施工的監(jiān)督管理，由掛靠人自負(fù)盈虧，只收取固定的聯(lián)營(yíng)利潤(rùn)的方式。內(nèi)部承包式掛靠是指掛靠人于被掛靠人的關(guān)系對(duì)外表現(xiàn)為“員工式”的工程承攬，對(duì)內(nèi)表現(xiàn)為掛靠人實(shí)施獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的方式。其與合法內(nèi)部承包的方式的最大區(qū)別是“員工”是被掛靠人企業(yè)內(nèi)部的人員還是臨時(shí)的外部人員合同式的“聘任”。分包式掛靠是指掛靠人與被掛靠人簽訂分包合同，被掛靠人收取管理費(fèi)后將工程的整體交由掛靠人自主施工，掛靠人是實(shí)際施工人。它不同于違法分包的是其工程施工的范圍與總工程的范圍一致，而違法分包是指未經(jīng)發(fā)包人同意，將總工程肢解給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位承攬建設(shè)。

實(shí)踐中掛靠人與被掛靠人之間由于采取不同形式的掛靠方式，彼此之間的關(guān)系表現(xiàn)為不同的模式。第一種，在一般的借用資質(zhì)的情況下，掛靠人與被掛靠人存在一個(gè)“借用資質(zhì)”的合同，被掛靠人同意將自身企業(yè)擁有的資質(zhì)證書、圖章、圖簽等給予掛靠人以其使用名義使用，掛靠人繳納相應(yīng)的管理費(fèi)，實(shí)則自負(fù)盈虧，自我管理，并不受被掛靠人的監(jiān)督。掛靠人自己承攬工程，但直接使用被掛靠人的名義。第二種，掛靠人與被掛靠人簽訂“職工聘任合同”、“內(nèi)部承包合同”或者“聯(lián)營(yíng)合同”等隱蔽的方式，實(shí)則性質(zhì)與借用資質(zhì)收取管理費(fèi)無異。在承攬工程時(shí)，掛靠人以被掛靠人名義簽訂，掛靠人風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，對(duì)工程全權(quán)負(fù)責(zé)。

以江蘇、深圳為例的建筑行業(yè)較為發(fā)達(dá)的省參照建筑部的有關(guān)規(guī)定先后出臺(tái)了相關(guān)條例，這些條例從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)制。主要是掛靠企業(yè)與被掛靠企業(yè)之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系、統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理、合規(guī)的人事任免以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系等四個(gè)方面。

具體表現(xiàn)為：第一，相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

第二，無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

第三，合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動(dòng)、任免、聘用以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系；

第四，合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的工人之間無合法的建筑勞動(dòng)用工和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

從立法的目的出發(fā)，掛靠行為的否定性評(píng)價(jià)是為了防止建筑工程行業(yè)利潤(rùn)的層層剝落，并且得不到有效的管理監(jiān)督，最后導(dǎo)致工程成本的降低、質(zhì)量的下降。所以加強(qiáng)有效的監(jiān)督，使工程質(zhì)量得到保證才是本質(zhì)，如果實(shí)現(xiàn)了被掛靠人對(duì)掛靠人的監(jiān)督義務(wù)，則不可認(rèn)定為掛靠，反之則是。筆者認(rèn)為一方面比如合法的聘任判斷，只有企業(yè)與個(gè)人簽有相當(dāng)完善的勞動(dòng)合同，在法律上責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)有相當(dāng)成熟的規(guī)定，勞動(dòng)管理部門也容易查處，它們是一個(gè)利益共同體，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)更為強(qiáng)烈，有資質(zhì)的企業(yè)履行監(jiān)督管理義務(wù)更加盡心盡責(zé)。另一方面，監(jiān)督的有效性責(zé)任舉證相較于財(cái)務(wù)管理的統(tǒng)一、產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系、合格的聘任關(guān)系更加難以判斷真實(shí)性。通過勞動(dòng)合同關(guān)系的建立，將掛靠人納入“內(nèi)部員工”，雖然并不存在體制或操作上的障礙，但是細(xì)則卻提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。所以只有既滿足了細(xì)則的規(guī)定又有有效的監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)兩方面的結(jié)合，我們才不稱之為掛靠，細(xì)則的實(shí)施還是具有相當(dāng)?shù)谋匾浴?/p>

二、掛靠主體之間的法律關(guān)系

（一）掛靠人與被掛靠人

掛靠人與被掛靠人之間通過聯(lián)營(yíng)、員工聘任或者分包的合同形式，無論書面或口頭達(dá)到借用資質(zhì)收取管理費(fèi)的效果，根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，在掛靠人與被掛靠人之間沒有形成合法有效的合同關(guān)系，合同無效，管理費(fèi)屬違法所得，予以收繳。

發(fā)包方不知道掛靠人與被掛靠人達(dá)成內(nèi)部借用資質(zhì)的情況下，發(fā)包方善意將被掛靠人作為建筑施工合同的相對(duì)方。在工程竣工并且驗(yàn)收合格的情況下，由于掛靠人與被掛靠人存在聯(lián)營(yíng)、分包或內(nèi)部承包的表征關(guān)系，一般會(huì)將工程價(jià)款直接支付與被掛靠人的企業(yè)財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)。然后再由被掛靠人按照與掛靠人的內(nèi)部約定，將工程價(jià)款轉(zhuǎn)讓與掛靠人。在實(shí)踐中，其實(shí)掛靠人常常面臨著被掛靠人遲延支付等的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）被掛靠人與發(fā)包方之間

掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)與發(fā)包方簽訂建筑工程施工合同，掛靠人直接拿著被掛靠人的印章、證書、圖章等與發(fā)包方簽訂合同，合同的主體在名義上有資質(zhì)的企業(yè)與發(fā)包方。

借名行為是指借名人使用出名人的名義實(shí)施法律行為，有人認(rèn)為根據(jù)我國(guó)學(xué)者楊代雄的觀點(diǎn)，出名人追認(rèn)的該法律行為生效，該法律行為追認(rèn)前，第三人有權(quán)利以通知的方式撤銷。出名人不追認(rèn)的，第三人不知道借名人是借用他人名義，法律行為對(duì)出名人發(fā)生效力。在掛靠行為中，發(fā)包方是善意第三人或者被掛靠人追認(rèn)，則該合同在被掛靠人與發(fā)包方之間發(fā)生法律效果。

筆者認(rèn)為這里的掛靠行為中不符合借名行為適用的規(guī)則，借名行為被追認(rèn)或由于善意第三人的存在有效的前提是出名人與第三人的簽訂的合同，除“名”與“實(shí)”不一致之外無其他效力瑕疵。在建筑掛靠合同中，它違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，直接歸于無效。

（三）掛靠人（實(shí)際施工人）與發(fā)包人

掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂工程施工合同，根據(jù)《解釋》第2條，該工程施工合同無效。根據(jù)《解釋》第26條，當(dāng)掛靠人是實(shí)際施工人的時(shí)候，賦予掛靠人向發(fā)包人工程價(jià)款請(qǐng)求價(jià)款的權(quán)，發(fā)包方在其欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，主要存在以下幾個(gè)觀點(diǎn)：

第一種，事實(shí)合同說。所謂的事實(shí)合同是指事實(shí)上之契約關(guān)系是指不是有合同的締結(jié)而形成的。[1]其成立的并不需要考慮當(dāng)事人之間是否已經(jīng)達(dá)成合意，而是依據(jù)事實(shí)認(rèn)定，是否成立合同關(guān)系事實(shí)上的合同關(guān)系是一種事后的法律確認(rèn)。[2]有觀點(diǎn)認(rèn)為掛靠人與被掛靠人雖然沒有簽訂合法有效的合同，但是由于施工方完成了建筑工程項(xiàng)目，發(fā)包方驗(yàn)收合格并且支付價(jià)款，根據(jù)事實(shí)認(rèn)定雙方完成給付義務(wù)，有事實(shí)上的過程的完成所形成的法律關(guān)系，是一種合同事實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生的反推。發(fā)包人跟實(shí)際施工人形成了一個(gè)事實(shí)的工程合同，實(shí)際施工人的請(qǐng)求權(quán)即合同請(qǐng)求權(quán)。

第二種，不當(dāng)?shù)美f。不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致他人受損害者，應(yīng)負(fù)返還的義務(wù)。[3]當(dāng)施工工程竣工，發(fā)包方受有利益，掛靠人因給付勞力財(cái)力受有損失，并且發(fā)包方的利益享有無法律上的原因，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。

第三種，無效合同的相對(duì)性弱化說。根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，建筑施工合同因違反資質(zhì)要求致使合同無效。有學(xué)者認(rèn)為，合同無效后，其相對(duì)性弱化。如果發(fā)包方與掛靠方之間簽訂的合同有效，按照合同法原則，發(fā)包人在有效合同中只對(duì)合同相對(duì)人負(fù)有履行義務(wù)。如果合同效力存在瑕疵，合同的相對(duì)性就弱化。

筆者，贊同合同相對(duì)性突破說，掛靠人享有施工價(jià)款請(qǐng)求權(quán)是一項(xiàng)特殊的權(quán)利。首先，事實(shí)合同的理論因觸及到傳統(tǒng)契約法理論的命根——個(gè)人理性和自由主義，[4]因而遭到猛烈的抨擊，在現(xiàn)代社會(huì)事實(shí)合同的理論意義漸微，一般只縮小使用在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域。即使是事實(shí)合同理論事實(shí)上的合同關(guān)系，事實(shí)上仍然需要探尋當(dāng)事人的意思表示，只不過這種合意的探尋很多時(shí)候是建立在社會(huì)習(xí)慣之上的，是一種事實(shí)的反推，在大量的生活實(shí)際上建立起來的一種隱形的合意。那么在掛靠行為中，顯然并不能理所當(dāng)然推導(dǎo)發(fā)包方有與掛靠方簽訂合同的真意，事實(shí)反之。

在事實(shí)合同理論下，實(shí)際施工人與發(fā)包方建立以雙方為主體的合同，作為合同的主體實(shí)際施工人請(qǐng)求價(jià)款的范圍標(biāo)準(zhǔn)難以確認(rèn)，所以事實(shí)合同說根本是站不住腳的。不當(dāng)?shù)美f與法條和司法實(shí)踐存在沖突，不予贊同。當(dāng)掛靠人與實(shí)際施工人非同一人之時(shí)，根據(jù)《解釋》規(guī)定，實(shí)際施工人享有參照合同價(jià)款的工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)，發(fā)包人只在自己欠付的范圍內(nèi)支付，對(duì)于超出合同價(jià)款的不承擔(dān)給付責(zé)任。在（2013）渝四法民終字第130號(hào)判決中，李德金（掛靠人）與宏達(dá)公司（被掛靠人）二者系掛靠關(guān)系，李德金將其中擋土墻部分工程交李小波（實(shí)際施工人）承建，李德金未征得龔灘小學(xué)（發(fā)包人）和宏達(dá)公司同意，將承建的部分工程交李小波承建，并在施工中將單價(jià)上調(diào)，在未進(jìn)行一級(jí)結(jié)算，尚不具備支付李小波工程款條件之前，自愿給李小波出具一份其自書的工程結(jié)算清單作為結(jié)算依據(jù)。結(jié)算金額遠(yuǎn)大于合同金額和龔灘小學(xué)已付工程款金額。法院最終判決認(rèn)為，宏達(dá)公司與龔灘小學(xué)僅在（一級(jí)結(jié)算）工程結(jié)算款中應(yīng)支付給李德金而尚未支付給李德金的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶支付責(zé)任。按照不當(dāng)?shù)美f，不當(dāng)?shù)美贫仍谟谌コ美?，發(fā)包人所受利益即返還范圍，則大于合同的金額也由發(fā)包方支付。這顯然與法條和司法實(shí)踐均違背，不當(dāng)?shù)美f欠妥。[5]

法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利，只有清楚的了解了權(quán)利的權(quán)源才能更加恰當(dāng)和準(zhǔn)確的使用它，無論是作為權(quán)利的受益者達(dá)到維護(hù)自身利益來說，還是司法實(shí)踐者法官作為審判規(guī)則而言均有益處，恰當(dāng)?shù)呐袛鄼?quán)利的性質(zhì)，我們又不能脫離了立法背景空談。關(guān)于《解釋》中第26條的請(qǐng)求權(quán)適用范圍，2004年最高人民法院副院長(zhǎng)答記者問，[6]談及此條是為保護(hù)公民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定，按照合同的相對(duì)性來講，實(shí)際施工人硬鋼向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不是向發(fā)包方主張權(quán)利。由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人沒辦法取得工程價(jià)款，而實(shí)際施工人不能得到工程價(jià)款則直接影響農(nóng)民工工資的發(fā)放。為構(gòu)建和諧社會(huì)和解決民生服務(wù)的社會(huì)主義法治理念，人民法院在現(xiàn)行法律框架內(nèi)充分保護(hù)農(nóng)民利益。[7]也有人說完整準(zhǔn)確的理解適用，要結(jié)合26條第一款，只有在實(shí)際施工人的合同相對(duì)方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。

綜上，筆者認(rèn)為從立法論的角度出發(fā)，實(shí)際施工人享有的請(qǐng)求權(quán)是特殊的立法背景下誕生的，它在一定程度上突破了合同的相對(duì)性，是一項(xiàng)特殊的權(quán)利。對(duì)于無效合同相對(duì)性弱化說在本質(zhì)上與合同突破說一致，并且在工程價(jià)款的請(qǐng)求范圍上并無不同。不當(dāng)?shù)美f、事實(shí)合同說可能擴(kuò)大了工程價(jià)款的范圍，與現(xiàn)行的法律法規(guī)沖突。作為一項(xiàng)特殊的權(quán)利，它的行使必須嚴(yán)格依照現(xiàn)行法規(guī)的要求，不可人為擴(kuò)大解釋適用。

參考文獻(xiàn)：

[1] [德]羅伯特·粗思、海因·科茨、漢斯·萊塞著，楚建譯，《德國(guó)民商法鐘論》中國(guó)人百科全書出版社1996年版。

[2] 任家樂：《論合同訂立的不同方式》，四川大學(xué)碩士論文。

[3] 王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社2009年版，第2頁。

[4] 王興華：《事實(shí)合同在債法中的遭遇》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年版第1期。

[5] 參見（2013）渝四法民終字第130號(hào)判決書。

[6] 2004年10月27日，依法保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益促進(jìn)建筑市場(chǎng)健康發(fā)展——最高人民法院副院長(zhǎng)就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問。

[7] 馮小光：《中國(guó)建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題談》，載中國(guó)建設(shè)工程法律評(píng)論》法律出版社2010年版，第137頁。