債轉(zhuǎn)股的法理分析

【摘要】在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的背景下，時隔十八年，債轉(zhuǎn)股作為銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)化解不良資產(chǎn)的重要方式重新回歸人們的視野?？紤]到此種方式操作的特殊性與后果的影響性，我們應(yīng)審慎對待，不能一哄而上，更不可為達(dá)目的人云亦云般倡導(dǎo)“遇鬼殺鬼，遇神殺神”地做法。無論是否實(shí)施、怎樣實(shí)施、由誰實(shí)施，都要以供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的大局為根本出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法制性、穩(wěn)定性與秩序性。

【關(guān)鍵詞】新常態(tài) 供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革 債轉(zhuǎn)股 不良資產(chǎn)

一、問題的提出

在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革不斷深化的背景下，對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)的處置工作提出了新的挑戰(zhàn)，既要有效化解不良規(guī)模，降低不良資產(chǎn)率，還要幫助企業(yè)降低成本，成功脫困，并且能夠在順利處置僵尸企業(yè)的基礎(chǔ)上，助力產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。故而，創(chuàng)新不良資產(chǎn)處置方式的研討，如火如荼，其中最為引人關(guān)注的則為債轉(zhuǎn)股。據(jù)統(tǒng)計，從2016年1月1日至2016年7月31日，涉及債轉(zhuǎn)股討論或研究的文章共有693篇。經(jīng)過梳理，筆者發(fā)現(xiàn)有相當(dāng)數(shù)量的文章，在論述債轉(zhuǎn)股的法律規(guī)定方面，提出了這樣一種觀點(diǎn)：《商業(yè)銀行法》中關(guān)于“商業(yè)銀行不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資的規(guī)定”，成為推進(jìn)債轉(zhuǎn)股的法律障礙，在這種觀點(diǎn)的支撐下，進(jìn)而提出要求修訂《商業(yè)銀行法》的主張。從法權(quán)意義上講，供給側(cè)改革的核心要義在于釋放作為市場主體的企業(yè)的創(chuàng)造活力，加大制度創(chuàng)新力度，降低市場交易費(fèi)用，依法調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，為激發(fā)市場主體能動作用創(chuàng)設(shè)堅實(shí)的法治基礎(chǔ)。為充分發(fā)揮法治的保障功能，本文試圖通過引證五大國有商業(yè)銀行的經(jīng)營模式，結(jié)合債轉(zhuǎn)股的既有探討，從維護(hù)法律穩(wěn)定性的角度，對上述觀點(diǎn)予以修正，同時對債轉(zhuǎn)股的實(shí)施路徑提出了大膽的設(shè)想。

二、五大商業(yè)銀行的經(jīng)營模式

回顧中國銀行業(yè)的發(fā)展歷程，大致可以分為三個階段，混合經(jīng)營階段—分業(yè)經(jīng)營階段—綜合經(jīng)營階段。在這里，必須要強(qiáng)調(diào)兩個概念，混合經(jīng)營與綜合經(jīng)營，混合經(jīng)營是指銀行不僅可以從事銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)等金融業(yè)務(wù)，還可以對非金融企業(yè)進(jìn)行投資等，但是綜合經(jīng)營則不然，它是指銀行只可以從事銀行業(yè)、保險業(yè)與證券業(yè)的跨業(yè)經(jīng)營。當(dāng)年，飛樂音響股票的成功發(fā)行，就是中國銀行業(yè)探索發(fā)展證券業(yè)務(wù)的典型案例，后來還包括信托機(jī)構(gòu)的投資設(shè)立，銀行的混業(yè)經(jīng)營模式風(fēng)靡一時。后來黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》明確指出：“銀行業(yè)與證券業(yè)實(shí)行分業(yè)管理”，1995年頒布的《商業(yè)銀行法》第43條又明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資”，1999年7月正式實(shí)施的《證券法》也同樣強(qiáng)調(diào)“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原則”，銀行業(yè)進(jìn)入了分業(yè)經(jīng)營的發(fā)展階段。后來，伴隨我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，2005年黨的十六屆五中全會通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃的建議》明確提出：“要穩(wěn)步推進(jìn)金融業(yè)綜合經(jīng)營試點(diǎn)”。

筆者通過瀏覽五大國有商業(yè)銀行的官方網(wǎng)站發(fā)現(xiàn)，目前五大銀行皆持有兩塊以上金融牌照，其中中國建設(shè)銀行更是持有基金、金融租賃、信托、保險、期貨等五大金融牌照；中國交通銀行持有除期貨、證券外的其他金融牌照，而且在保險行業(yè)中，與中國銀行皆設(shè)立了包括人壽保險在內(nèi)的兩家保險公司，具體情況可以參見表1。雖然在我國現(xiàn)有的法律框架下銀行不可直接向企業(yè)投資，但隨著監(jiān)管方式的轉(zhuǎn)變和金融業(yè)自身的創(chuàng)新，越來越多的銀行通過設(shè)立金融控股公司等方式間接持有企業(yè)股份。如，中國銀行全資控股中銀國際控股有限公司作為其投資銀行機(jī)構(gòu)，中國建設(shè)銀行與摩根士丹利公司合資設(shè)立中國國際金融有限公司以開展投資業(yè)務(wù)。

通過以上論述，我們可以十分肯定的是，目前我國銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的綜合經(jīng)營模式已初具規(guī)模，此種經(jīng)營模式為債轉(zhuǎn)股這種不良資產(chǎn)處置方式奠定了非常有利的基礎(chǔ)。此時，有人會有這樣的疑問，就法律關(guān)系而言，無論是債權(quán)關(guān)系還是股權(quán)關(guān)系，主體均為銀行與企業(yè)，綜合經(jīng)營模式仍舊無法實(shí)現(xiàn)由其他主體來替代銀行的法律地位，也就是說銀行還是不能直接投資企業(yè)。既然銀行無法直接投資實(shí)體企業(yè)，那間接投資是否可行呢？其實(shí)，綜合經(jīng)營模式已經(jīng)給予肯定的答案。當(dāng)然，還會有人追問，即使間接投資模式具有可操作性，但是監(jiān)管層面不允許，沒有法律作為支撐。其實(shí)，大家在研究《商業(yè)銀行法》第43條的內(nèi)容時，忽略了其但書的規(guī)定，即“但國家另有規(guī)定的除外”。這說明，法律允許國家（相關(guān)國家機(jī)關(guān)）在風(fēng)險可控的前提下，可以通過規(guī)范性文件的形式，突破限制。那這種突破限制與修法有什么區(qū)別呢？

如果將《商業(yè)銀行法》的第43條予以修訂，允許銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)投資于企業(yè)，那就適用范圍而言是全面性的，風(fēng)險的隔離會被徹底摧毀；而突破式具有特殊階段的特殊處理屬性，適用范圍，適用主體、適用領(lǐng)域均可以特殊規(guī)定，這樣可以在保證風(fēng)險相對可控與隔離的前提下，順利實(shí)現(xiàn)階段性目標(biāo)。當(dāng)然，筆者還有必要作出說明，綜合比較國際銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的管理現(xiàn)狀，我國銀行業(yè)的經(jīng)營管理水平相對較弱，風(fēng)險控制的能力相對不足。因此，從謹(jǐn)慎的角度出發(fā)，全面修法的做法所需要的環(huán)境還不成熟，突破式的特殊處理具有十分必要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

分析到這里，銀行業(yè)關(guān)于債轉(zhuǎn)股這種不良資產(chǎn)處置方式的障礙基本解決，綜合起來就是兩點(diǎn)：國家可以通過規(guī)范性文件形式對階段性不良資產(chǎn)處置的債轉(zhuǎn)股方式進(jìn)行試點(diǎn)推行，為保證風(fēng)險的隔離，銀行持股的模式為間接持股，也就是通過其下設(shè)的子公司進(jìn)行直接持股。

三、即使修訂法律，債轉(zhuǎn)股是否能夠如想象般順利推進(jìn)

（一）從行業(yè)分析的角度

2016年7月，中國人民大學(xué)國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院發(fā)布了《中國僵尸企業(yè)研究報告——現(xiàn)狀、原因和對策》的智庫報告，僵尸企業(yè)比例最高的五個行業(yè)是：鋼鐵（51.43%）、房地產(chǎn)（44.53%）、建筑裝飾（31.76%）、商業(yè)貿(mào)易（28.89%）、綜合類（21.95%）。2015年11月，中國東方資產(chǎn)管理公司發(fā)布了《2015：中國金融不良資產(chǎn)市場調(diào)查報告》，該報告顯示，2015年我國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的行業(yè)分布為：制造業(yè)占比53.2%、批發(fā)零售業(yè)占比17.7%、房地產(chǎn)企業(yè)占比14.5%、煤炭等采掘業(yè)占比14.5%。這些數(shù)據(jù)強(qiáng)有力的說明，本次債轉(zhuǎn)股的企業(yè)不是來自于具有良好市場前景或者國家大力倡導(dǎo)的新興產(chǎn)業(yè)和成長性企業(yè)，絕大部分企業(yè)已經(jīng)失去了造血功能，甚至已經(jīng)惡化為僵尸企業(yè)。如果對這些企業(yè)進(jìn)行債轉(zhuǎn)股的嘗試，“宏觀經(jīng)濟(jì)下行產(chǎn)生的銀行壞賬風(fēng)險只是被暫時隱匿了，而不是被化解了，債轉(zhuǎn)股在這里扮演的是自欺欺人的報表魔術(shù)師角色”。

（二）從方式選擇的角度

目前，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)處置不良資產(chǎn)的方式大致可以分為四種：核銷、打包出售、資產(chǎn)證券化以及債轉(zhuǎn)股。其中核銷與打包出售是銀行在處置不良資產(chǎn)時較為常見的方式，今年隨著銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)規(guī)模的不斷攀升，不良資產(chǎn)證券化這種方式重新登上歷史的舞臺，中國工行、農(nóng)行、中行、建行、交行和招行六家銀行作為不良資產(chǎn)證券化首批試點(diǎn)機(jī)構(gòu)，繼中行與招行之后，農(nóng)業(yè)銀行更是發(fā)行了入池資產(chǎn)規(guī)模高達(dá)100億，總金額為30.64億元不良資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。而“債轉(zhuǎn)股只是處置不良資產(chǎn)的一種備選方案，只有在其優(yōu)于核銷、打包出售和不良資產(chǎn)證券化等其他處置方式的條件下，才會選擇債轉(zhuǎn)股這種模式（如表2所示）。此外，一般認(rèn)為銀行綜合化經(jīng)營不會通過債轉(zhuǎn)股的形式來突破，而投貸聯(lián)動才是銀行股權(quán)投資的試點(diǎn)模式”。

資料來源：匯豐銀行研究報告（Bad debt to equity swap has capital limitations，2016 年3 月10 日）。

注：？髴以上影響是在假設(shè)NPL降低50BP的條件下測算的？髵本表數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)引自鄧舒仁：《債轉(zhuǎn)股的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、問題和對策研究》，載《浙江金融》2016年4月15日，第41頁

（三）從權(quán)利實(shí)現(xiàn)的角度

從權(quán)利的屬性而言，債權(quán)與股權(quán)分屬于不同的性質(zhì)，因此，債權(quán)一旦轉(zhuǎn)變?yōu)殂y行對企業(yè)的股權(quán)，首先從權(quán)利受償?shù)捻樞蚨?，股?quán)要劣后于債權(quán)，其次還要對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，無限公司的股東及兩合公司中的股東，對公司所負(fù)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限公司及股份有限公司的股東對公司的債務(wù)以其出資額或認(rèn)繳的股款為限。我國《公司法》僅規(guī)定了后者，前者的公司類型并不存在于我國。最后，對于原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中存在的保證或者抵質(zhì)押擔(dān)保等措施，也會因?yàn)閭鶛?quán)向股權(quán)的轉(zhuǎn)變而消滅。

（四）從企業(yè)經(jīng)營的角度

從上世紀(jì)90年代實(shí)施的債轉(zhuǎn)股實(shí)踐來看，多數(shù)企業(yè)的經(jīng)營管理者在主觀上不愿意他人取得企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)，尤其地方性國有企業(yè)，由于當(dāng)?shù)卣男姓深A(yù)，銀行取得企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)極其困難。另外，鑒于銀行自身缺乏經(jīng)營實(shí)體企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，以及人員方面的緊缺，對于債轉(zhuǎn)股后企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營狀況無暇顧及，因此客觀上存在信息不對稱的現(xiàn)象，隨之利益輸送等道德風(fēng)險就會凸顯。因此，不良資產(chǎn)的債轉(zhuǎn)股對于銀行在企業(yè)管理，人員選用等方面提出了前所未有的挑戰(zhàn)。

四、啟示

（一）要維護(hù)法律的穩(wěn)定性

法律的穩(wěn)定性的基本含義就是國家制定和頒布的法律、法令等規(guī)范性的文件，應(yīng)保持其嚴(yán)肅性，不得做任意變動和篡改。立法上的穩(wěn)定性是社會主義法律具有權(quán)威性和尊嚴(yán)性的必要條件，是法律富有生命力的表現(xiàn)。這種穩(wěn)定性，體現(xiàn)了一定階段內(nèi)法律和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上是相適應(yīng)的。因此，保持法律的穩(wěn)定性，對于鞏固社會主義經(jīng)濟(jì)，保持和發(fā)展社會生產(chǎn)力，維護(hù)正常的社會秩序，生產(chǎn)秩序和工作秩序都是十分必要的。如果法律朝令夕改，立法就在很大程度上失去了意義。但是，法律的穩(wěn)定性不是絕對的，“所有的法律總是處在一定的時間結(jié)構(gòu)之中”，“時間結(jié)構(gòu)揭示了法律的實(shí)在性”。我們研究法律問題時，既要堅持實(shí)事求是，著眼現(xiàn)在，又要面向未來，把法律的穩(wěn)定性與發(fā)展性相結(jié)合，積極服務(wù)于社會實(shí)踐。

（二）法律的目的性

耶林指出：“目的是全部法律的創(chuàng)造者”，法律并不像歷史法學(xué)派認(rèn)為的那樣，偶然地、無意識地、默默地產(chǎn)生的，而是根據(jù)人類想要實(shí)現(xiàn)的社會目的而有意識地制定的。法律與社會目的相連，從社會目的中，法律獲得其內(nèi)容，所有法的規(guī)定，具有維護(hù)社會的生活條件之目的。《商業(yè)銀行法》與《證券法》的立法目的就是為了規(guī)范商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的行為，加強(qiáng)監(jiān)督管理，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，保障金融機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健運(yùn)行，維護(hù)金融秩序，防范金融系統(tǒng)性風(fēng)險，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。所以，此根本目的不變，相關(guān)法律亦不應(yīng)變。

（三）把握問題的全面性

18年后，債轉(zhuǎn)股作為不良資產(chǎn)處置的重要方式重新回歸舞臺，背后的原因多重且復(fù)雜。不管是法學(xué)研究者，還是奮斗在一線的金融工作者，都應(yīng)該保持清醒與中立，全面的分析債轉(zhuǎn)股，不可一葉障目，人云亦云。全國人大財經(jīng)委副主任委員、央行原副行長吳曉靈特別指出，債轉(zhuǎn)股是把雙刃劍，用好了這一市場工具可以換來一個健康的發(fā)展機(jī)制，優(yōu)化中國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，用不好會成為逃廢債的盛宴，尋租設(shè)租的新工具。作為對中國金融市場有著深刻認(rèn)識的金融高官，吳曉靈強(qiáng)調(diào)的這幾點(diǎn)不僅體現(xiàn)了最高決策層的思路，更反映了中央對該政策執(zhí)行中可能出現(xiàn)的問題的擔(dān)憂和不安。因此，在使用此種方式前，必須要認(rèn)識其影響，其所適用的行業(yè)，如何應(yīng)對突發(fā)狀況，以及相關(guān)退出機(jī)制的設(shè)計等。

（四）大局意識

當(dāng)前，中國經(jīng)濟(jì)增長步入新常態(tài)，一些重化工行業(yè)和一般制造業(yè)形成了嚴(yán)重的產(chǎn)能過剩，行業(yè)債務(wù)壓力加大，許多企業(yè)進(jìn)入以債養(yǎng)債，以貸養(yǎng)貸的“旁氏融資”，企業(yè)的收益不能覆蓋成本，有些甚至歸還不了利息，進(jìn)入了從債務(wù)到通縮的惡性循環(huán)，加大了經(jīng)濟(jì)下行壓力，而且成為突破“中等收入陷阱”過程中的重負(fù)。供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革對于企業(yè)而言，就是要求企業(yè)降低成本，減輕稅負(fù)，提高發(fā)展能力，淘汰落后產(chǎn)能，淘汰“僵尸企業(yè)”，引領(lǐng)企業(yè)向新興領(lǐng)域、創(chuàng)新領(lǐng)域發(fā)展，創(chuàng)造新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。債轉(zhuǎn)股作為不良資產(chǎn)化解的重要方式，要以供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的大局為根本出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，幫助企業(yè)降低成本，助力供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。

五、結(jié)語

黨的十八大提出到2021年中國共產(chǎn)黨成立一百年時全面建成小康社會，為實(shí)現(xiàn)這一偉大目標(biāo)，以習(xí)近平為總書記的中共中央領(lǐng)導(dǎo)集體明確提出要大力推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。為順利推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，化解銀行業(yè)不良資產(chǎn)的債轉(zhuǎn)股方式成為新的時代熱點(diǎn)話題。但是，在時間緊、任務(wù)重的總體背景下，我們更應(yīng)審慎對待，不能一哄而上。首先目前倡導(dǎo)修法的呼聲沒有考慮到法律修改時所要付出的巨大時間、精力與物質(zhì)成本，是一種嚴(yán)重脫離實(shí)際的理想主義空想；其次，債轉(zhuǎn)股并不是簡單的債權(quán)與股權(quán)之間的技術(shù)轉(zhuǎn)換，它是涵括綜合服務(wù)能力、矛盾化解技術(shù)、風(fēng)險偏好分析、行業(yè)資源整合的全方位攻略，因此，為保證債轉(zhuǎn)股的實(shí)施效果，我們更應(yīng)該在充分借鑒上一輪債轉(zhuǎn)股實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，綜合比較而言，更為可行的方式則是以金融資產(chǎn)管理公司為主與銀行參與試點(diǎn)相結(jié)合。這樣，既可以充分利用金融資產(chǎn)管理公司的實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，又可以拓展新的參與主體，為中國金融市場的風(fēng)險化解，穩(wěn)定金融秩序的創(chuàng)建奠定堅實(shí)的基礎(chǔ)；最后，也是最為重要的一點(diǎn)就是，無論是金融資產(chǎn)管理公司，還是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，大家應(yīng)該攜手合作，共贏發(fā)展，俗語講眾人拾柴火焰高，金融資產(chǎn)管理公司雖然發(fā)展時間不長，但是隨著商業(yè)化轉(zhuǎn)型的成功，他們的綜合金融服務(wù)能力是目前銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)無法比擬的，當(dāng)然銀行業(yè)機(jī)構(gòu)在信貸資產(chǎn)管理等方面的優(yōu)勢也是金融資產(chǎn)管理公司應(yīng)該學(xué)習(xí)的地方，故而，作為中國市場經(jīng)濟(jì)的金融機(jī)構(gòu)，除了追求經(jīng)濟(jì)利益的增長，更應(yīng)主動分擔(dān)與承擔(dān)起屬于自己的那份社會責(zé)任，共同服務(wù)于我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的偉大事業(yè)。

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作者簡介：李玉峰（1987-），男，山東濟(jì)南人，碩士研究生，從事法經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)研究。