李春麗

（沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110000）

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代替考試罪探析

李春麗

（沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110000）

摘要：刑法修正案九新增了代替考試罪，對于這個新罪名有必要對其構(gòu)成要件進(jìn)行分析。同時本文還研究了代替考試罪的停止形態(tài)，認(rèn)為將身份驗(yàn)證完畢進(jìn)入考場作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)更為適宜。

關(guān)鍵詞：代替考試罪；構(gòu)成要件；停止形態(tài)

近日，首例代替考試入刑案由北京海淀法院審結(jié)。這也是刑法修正案九實(shí)施以來審理的第一起代替考試構(gòu)成犯罪的案例。在刑法修正案九還沒有實(shí)施之前，對于替考的行為并沒有刑法上的相關(guān)規(guī)定，因此一般都是將這些替考行為按照行政處罰的手段來處理，但是在刑法修正案九實(shí)施后，一部分替考的行為開始受到刑法的規(guī)制。

一個行為之所以被判定為是犯罪行為，其需要滿足三個特征。第一，行為要滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性。在現(xiàn)實(shí)中有各式各樣的行為，在刑法發(fā)展的路徑中將這些行為進(jìn)行抽象的、一般化地概況，歸納出了構(gòu)成要件，當(dāng)一個行為滿足了這些構(gòu)成要件，則該行為有了進(jìn)行刑法評價的可能性。第二，行為具有違法性。即行為已經(jīng)侵害了刑法所保護(hù)的法益。第三，行為還需要滿足相應(yīng)的責(zé)任要件。如果有違法阻卻事由或者不符合責(zé)任要件，則行為不構(gòu)成犯罪。

一、代替考試罪的構(gòu)成要件

（一）代替考試罪的客體。

我國刑法的編纂主要是按照客體分類來進(jìn)行編寫的。從代替考試罪在刑法中所處的位置來看，其設(shè)置于第六章妨害社會管理秩序罪中。這可以體現(xiàn)出代替考試罪侵害了國家對于社會的管理秩序。我國的一些考試的設(shè)置、程序、選拔要求等相關(guān)規(guī)定是在我國法律中加以規(guī)定的，如高考、研究生入學(xué)考試等學(xué)歷考試或法律職業(yè)資格考試、注冊會計(jì)師考試等資格類考試，這些考試共同構(gòu)成了我國選拔人才的體系。這些考試不僅關(guān)乎考生個人的前程，更是一個國家選拔人才、培育人才、構(gòu)建教育性社會的基石。因此在相關(guān)的法律中都對這些考試進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，在各個程序環(huán)節(jié)也相當(dāng)嚴(yán)格，非其他類型的考試所能比擬。強(qiáng)有力的管理體現(xiàn)了國家對于人才的需要與尊重，為了保障這些考試能過順利進(jìn)行，政府也做了很多圍繞考試進(jìn)行的相關(guān)工作，如一年一度的高考進(jìn)行時，政府會組織交警或志愿者疏通考場附近的交通，以使考生能過順利進(jìn)行考試；在考場內(nèi)除了相關(guān)監(jiān)考人員還配備有防止作弊的科技產(chǎn)品。國家的繁榮昌盛靠教育，而在當(dāng)前的國情下考試又是教育工作中的重要一環(huán)，國家組織的考試是一項(xiàng)嚴(yán)肅的事情，而考試誠信不僅體現(xiàn)教育的誠信，更體現(xiàn)整個社會的誠信，如果在如此嚴(yán)肅的事情上弄虛作假，那么會不得不讓人擔(dān)心整個社會的誠信，擔(dān)心整個國家的未來。因此僅僅依靠行政手段來規(guī)制考場弄虛做假的行為顯然是不夠的，這需要刑法的介入。代替考試的行為侵害到了國家對于考試這一嚴(yán)肅事項(xiàng)的管理制度，應(yīng)當(dāng)受到刑法的處罰。同時，代替考試的行為侵害的上雙重法益，不僅違反國家管理制度，同時也侵害了其他考生的公平競爭的權(quán)利。通常來說，對于國家組織的考試，考生都投入了非常多的時間與精力，其應(yīng)當(dāng)獲得公平競爭的權(quán)利，而替考行為無疑在侵害考生的這一權(quán)利，造成平等主體間的不公，因此這種行為應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制，其他考生的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保障與尊重。

（二）代替考試罪的客觀行為。

代替考試罪的行為有兩種模式，一種是代替別人參加考試，即所謂的“槍手”；另一種是讓別人代替自己參加考試。就客觀行為表現(xiàn)來看，這兩種行為還是比較好認(rèn)定的，但是在此處依舊有兩個問題需要說明，第一個是必須要將替考行為與其他考試舞弊的行為進(jìn)行區(qū)分?？荚囄璞椎男袨槭嵌喾N多樣的，而代替考試只是考試舞弊行為中的一種。除了代替考試還有其他種類的考試舞弊行為，如組織考試舞弊的按照組織考試舞弊罪處理；為他人舞弊提供器材或其他幫助的也按照組織考試舞弊罪處理；如果是在考前或考中將試題答案賣給或是提供給考生則按照非法出售、提供試題答案罪論處。對于單純地窺探他人答案、交頭接耳或攜帶小抄進(jìn)入考場的行為，刑法沒有相關(guān)規(guī)定，依據(jù)罪行法定的原則，這種行為不構(gòu)成犯罪。第二個是對于代替考試中的考試應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的限定，從草案到最終的刑法修正案九定稿可以看到對于考試的認(rèn)定經(jīng)歷了由寬到窄的變化。在我國中有各種各樣的考試，而各項(xiàng)考試的規(guī)定、范圍等也存在著非常大的區(qū)別。有些考試是由我國法律規(guī)定的，而有一些是由規(guī)章進(jìn)行規(guī)定的，在對考試范圍認(rèn)定的討論中，多數(shù)聲音支持應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定考試的范圍，如果所有的考試都納入到代替考試罪中的考試范圍，那么無疑會導(dǎo)致打擊面太廣，也模糊了刑法手段與行政手段的邊界，同時也會造成司法資源的浪費(fèi)。另外從危害性上來說，越是高規(guī)格的考試就越應(yīng)當(dāng)顯示出其選拔的公平與透明，在這種規(guī)格的考試中弄虛作假危害甚大，而其他的考試顯然達(dá)不到這樣的層次，因此危害性也就相對較小。集中打擊在法律規(guī)定的考試中舞弊的行為是符合刑法功能的。

代替考試罪的主體是一般主體，即年滿十六周歲的個人都能構(gòu)成本罪。代替考試罪的主觀態(tài)度是故意，即明智代替考試的行為會侵害國家對于相關(guān)考試的規(guī)定而依舊實(shí)施替他人考試或找他人替自己考試的行為。由于認(rèn)定較為簡單，此處就不多加贅述了。

二、代替考試罪的停止形態(tài)

犯罪行為的停止形態(tài)能夠反映犯罪行為所處的不同階段，犯罪行為所處的不同會影響到行為對于法益的侵害程度，進(jìn)而影響到最終的量刑。而要區(qū)分犯罪行為的停止形態(tài)很重要的一點(diǎn)是要從分析行為本身出發(fā)，如對于舉動犯來說，行為一經(jīng)實(shí)施就符合了犯罪的構(gòu)成要件，犯罪已達(dá)既遂；對于結(jié)果犯來說，當(dāng)行為導(dǎo)致了法律規(guī)定的結(jié)果則達(dá)到既遂。在對代替考試罪的討論中，對于代替考試的行為何時達(dá)到既遂存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)考生進(jìn)入考場的時候行為即達(dá)到既遂，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)考試結(jié)束的提示鈴響起則代替考試的行為達(dá)到既遂。本文支持第一種觀點(diǎn)，因?yàn)榇俗锼趾Φ姆ㄒ媸菄覍τ谟煞伤?guī)定的考試管理制度，這類考試一般都是國家組織的在全國范圍內(nèi)實(shí)施的考試，在整個考試過程中都有監(jiān)督并嚴(yán)格把關(guān)，通常來說都需要考生攜帶準(zhǔn)考證與身份證才能進(jìn)入考場，而在考試的過程中為了不影響考生作答只會有流動的人員進(jìn)行監(jiān)考，因此考生入場是整個考試的重要一環(huán)，攜帶與本人不符合的身份證和身份證進(jìn)入考場就已經(jīng)對管理制度及其他考生的公平競爭權(quán)造成了侵害，因此以進(jìn)入考場作為行為的既遂更為合理。另外如果以考試結(jié)束鈴聲作為犯罪既遂會存在問題。并非所有的考試都規(guī)定只有在考試結(jié)束鈴響起后考生才能離開考場，在一些考試中只規(guī)定在開考前的一段時間內(nèi)考生不得離開考場，在這種情形下如果替考者完成考卷提前離開考場，那么就加大了提取相關(guān)證據(jù)的難度。同時，如果將考試結(jié)束鈴作為既遂的時間點(diǎn)，則替考者在考試途中被抓獲就不存在既遂的可能，這是與刑法理論背道而馳的，因此，將身份驗(yàn)證完畢進(jìn)入考場作為既遂的時間點(diǎn)更為適宜。

作者簡介：李春麗（1989-），漢族，山西大同人，沈陽師范大學(xué)法律碩士（非法學(xué)）研究生

中圖分類號：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）01-0075-01