陳洪兵

內(nèi)容摘要：“肇事逃逸”的規(guī)范目的在于，促使肇事者及時搶救傷者、保護現(xiàn)場及報警，而不是保證國家刑事追訴權(quán)的實現(xiàn)，因而，及時送醫(yī)后逃離的不成立“肇事逃逸”，留在事故現(xiàn)場不逃也不救的也能成立“肇事逃逸”，第一時間投案卻不將被害人及時送醫(yī)的仍可能成立“肇事逃逸”。“逃逸致死”的規(guī)范目的在于，促使肇事者及時救助因交通事故不能自救的被害人以避免其死亡，以及清除路障以避免后續(xù)事故致人死亡。只要沒有證據(jù)表明將事故受傷者留在現(xiàn)場就能得到他人救助，“移置逃逸”實質(zhì)上等同于單純逃逸，不成立作為的故意殺人罪，至多成立“逃逸致死”。指使逃逸致死的，不是成立交通肇事罪共犯，而是成立交通肇事逃逸致死（故意）的共犯。

關(guān)鍵詞：規(guī)范目的 肇事逃逸 逃逸致死 移置逃逸 指使逃逸

《刑法》第133條交通肇事罪規(guī)定，交通運輸肇事后逃逸（以下簡稱“肇事逃逸”）的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡（以下簡稱“逃逸致死”）的，處七年以上有期徒刑。此外，2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）事實上肯定了作為犯罪成立條件或定罪情節(jié)的“逃逸” 〔1 〕（以下簡稱“定罪逃逸”），以及相對于單純逃逸（即“肇事逃逸”與“逃逸致死”）的“移置逃逸”。

“司法解釋”堅持“逃逸”的本質(zhì)為逃避法律追究，而理論上的有力說則認為，行為人作案后為逃避法律追究而逃跑，乃人之常情，亦屬于憲法賦予公民的自我防御權(quán)范疇。殺人后逃跑不會罪加一等，何以法益侵害性要輕得多、作為過失犯的交通肇事罪嫌疑人，作案后逃跑就要加重處罰呢？如果“逃逸”的本質(zhì)是逃避法律追究，意味著行為人肇事致人重傷后，不是第一時間救助被害人，而是步行到數(shù)十公里外的交警大隊投案，致使被害人因得不到救助而死亡的，不能成立“逃逸致死”，僅成立交通肇事罪的基本犯而且屬于自首，這合理嗎？“逃逸”的行為性質(zhì)是作為還是不作為？主觀罪過是故意還是過失？“司法解釋”何以認為，指使肇事者逃逸因而致人死亡的，成立作為過失犯的交通肇事罪共犯？既然指使“逃逸致死”的，能成立交通肇事罪共犯，指使“肇事逃逸”的，是否也能成立交通肇事罪共犯？犯罪行為可以作為先行行為產(chǎn)生作為義務(wù)，肇事者故意不救助事故受傷者而致其死亡的，是否同時成立不作為的故意殺人罪？倘若堅持認為成立“肇事逃逸”與“逃逸致死”，須以構(gòu)成交通肇事罪為前提，則意味著通常情況下，肇事者僅造成1人重傷后逃逸而致其死亡的，不能成立“肇事逃逸”與“逃逸致死”，而僅成立交通肇事罪的基本犯。如是做法，是否有違立法者嚴懲肇事逃逸的初衷，以及一般人有關(guān)“逃逸”理解上的常識、常理與常情？在處罰上是否會帶來與普通過失致人重傷后故意不救，而可能成立不作為的故意殺人罪明顯不協(xié)調(diào)？如此等等。

以上關(guān)于交通肇事“逃逸”理解與認定上的亂象，根源于富有中國特色的交通肇事“逃逸”的規(guī)定，以及人們對“逃逸”規(guī)定的規(guī)范保護目的（即規(guī)范目的）理解上的偏差。關(guān)于“逃逸”的規(guī)范目的，〔2 〕在司法實務(wù)堅持的“逃避法律追究說”與刑法理論固守的“逃避救助義務(wù)說”之間，有無折中方案，是否可能對兩個“逃逸”的規(guī)范目的進行相對性解讀？這就是筆者所要探討的問題。

一、“逃逸”的規(guī)范目的

（一）實務(wù)界的立場

關(guān)于“逃逸”的本質(zhì)或立法目的（即規(guī)范保護目的 〔3 〕），“司法解釋”持“逃避法律追究說”。其中，第2條第2款規(guī)定，交通肇事致1人以上重傷，負事故全部或者主要責任，為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的，以交通肇事罪定罪處罰（“定罪逃逸”）。第3條規(guī)定，“交通運輸肇事后逃逸”，是指行為人在發(fā)生了構(gòu)成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為（“肇事逃逸”）。第5條規(guī)定，“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形（“逃逸致死”）。第6條規(guī)定，行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應(yīng)當以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰（“移置逃逸”）。

實務(wù)中，當然是一如既往地以“司法解釋”為準繩。關(guān)于“定罪逃逸”，例如，被告人陳某 〔4 〕駕駛小客車，行經(jīng)人行橫道時為減速慢行，剎車不及碰撞騎自行車的被害人鐘某致重傷（后經(jīng)鑒定損傷達到一級傷殘）后，駕車逃離現(xiàn)場。一審法院認定成立“肇事逃逸”。二審法院則認為，“陳某的交通肇事行為只造成一人重傷的后果，其逃逸行為已作為交通肇事罪的定罪要件，故不能再作為交通肇事罪的法定加重情節(jié)在量刑時重復(fù)評價，因此，對上訴人的量刑應(yīng)在三年以下有期徒刑或者拘役這一量刑幅度內(nèi)進行”?！? 〕關(guān)于“肇事逃逸”，司法實務(wù)的主流做法一直是，即便被害人當場死亡（即沒有需要救助的被害人），肇事者也因所謂為逃避法律追究而逃跑，而被認定為“肇事逃逸”；〔6 〕甚至肇事者在將被害人及時送醫(yī)后逃離（即履行了搶救傷者的義務(wù)），也因所謂為逃避法律追究而逃跑，而被認定為“肇事逃逸”?！? 〕

（二）理論界的主張

關(guān)于“逃逸”的規(guī)范保護目的，刑法學通說教科書似乎支持“司法解釋”所持的“逃避法律追究說”立場，〔8 〕但理論上的有力說始終反對這一立場，而旗幟鮮明地主張“逃避救助義務(wù)說”。例如，張明楷教授明確指出，將“逃逸”解釋為“為逃避法律追究而逃跑”不具有合理性。犯罪后為逃避法律追究而逃跑，因不具有期待可能性而可謂“人之常情”；正因為此，自首才成為法定從寬處罰情節(jié)；“逃避法律追究說”難以說明《刑法》為何不將逃逸規(guī)定為其他犯罪的加重情節(jié)；《刑法》之所以將逃逸規(guī)定為交通肇事罪加重情節(jié)，是因為交通事故中往往存在需要救助的被害人，加重處罰逃逸行為是為了促使肇事者積極救助被害人，故而應(yīng)以不救助被害人（不作為）為核心理解和認定逃逸；發(fā)生交通事故后，肇事者留在現(xiàn)場不逃也不救的，也成立逃逸；如果肇事者讓自己的家屬、朋友救助傷者的，即使自己徒步離開現(xiàn)場，也不應(yīng)認定為逃逸；交通事故現(xiàn)場沒有需要救助的被害人，行為人逃走的，不應(yīng)認定為逃逸。張明楷教授進而指出，將“因逃逸致人死亡”的逃逸動機限定于為逃避法律追究，也明顯不當。如果行為人在騎摩托車追殺仇人過程中發(fā)生交通事故致人重傷后，為繼續(xù)追殺仇人而不救助事故被害人致其死亡的，按照“司法解釋”，由于行為人不是“為逃避法律追究而逃跑”，而不成立“因逃逸致人死亡”，這顯然不合理。〔9 〕“逃避救助義務(wù)說”立場在理論上得到了眾多學者的響應(yīng)與支持。〔10 〕

此外，理論界還有各種折中說。例如，有學者認為，禁止交通肇事逃逸的規(guī)范目的“是為了方便交通行政部門有效處理交通事故，以及避免事故進一步嚴重化與擴大化以及責任主體的缺失”?！?1 〕有學者指出，“將‘逃逸僅僅看作不救助被害人也是不全面的。正確的理解應(yīng)當是，‘發(fā)生交通事故后，不積極履行以搶救被害人為核心的各種義務(wù)的行為。作為其主觀動機的‘逃避法律追究并不是指逃避法律處罰，而是逃避履行法定的各種義務(wù)”?！?2 〕還有學者主張，“交通肇事‘逃逸造成了刑法禁止的客觀狀態(tài)是加重處罰的合理根據(jù)”?！?3 〕

（三）“逃逸”規(guī)范目的的相對性解讀

有學者明確指出：“若需對相同概念作不同的解釋，則理應(yīng)提供足夠有說服力的理由。然而，就交通肇事罪中‘逃逸概念的解釋而言，并不存在任何這樣的理由或根據(jù)，這既是逃逸規(guī)定的規(guī)范保護目的所決定，也是遵循常情常理與體系解釋的必然結(jié)論?！?〔14 〕該觀點過于絕對。為了更周延地保護法益，筆者認為，只要因交通違規(guī)致人重傷，就達到了值得以交通肇事罪科處刑罰的程度（《刑法》條文如此規(guī)定），沒有必要承認所謂的“定罪逃逸”；致人重傷后逃逸的，成立作為交通肇事罪加重情節(jié)的“肇事逃逸”；“肇事逃逸”的規(guī)范目的即加重處罰根據(jù)在于，促使交通肇事者及時搶救傷者、保護現(xiàn)場（包括設(shè)置警示標志以避免后續(xù)事故的發(fā)生）并報警，以便分清責任、迅速處理交通事故、保障道路的暢通、避免損失的進一步擴大；“逃逸致死”的規(guī)范目的在于，促使交通肇事者及時搶救傷者（包括躺在道路中間的昏迷者），避免被害人因得不到及時救助而死亡，以及根據(jù)需要設(shè)置警示標志、清除路障，避免發(fā)生后續(xù)事故致人死亡。

首先，在《刑法》中，不僅不同條款中的相同用語的含義具有相對性，而且根據(jù)需要對同一條款中同一個概念的含義作出不同的解釋，也并不鮮見。

“之所以對同一用語在不同場合做出不同解釋，是為了實現(xiàn)刑法的正義理念，使值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之內(nèi)，使不值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之外；使‘相同的行為得到相同處理，不同的行為受到不同處理?！?〔15 〕例如，為了與故意毀壞財物罪相區(qū)別，非出于利用意思的單純隱匿他人財物的行為不構(gòu)成“盜竊”罪，但由于盜竊槍支罪所保護的法益是公共安全，故不具有利用的意思而出于報復(fù)警察的動機隱匿警察槍支的，無疑成立“盜竊”槍支罪。又如，《刑法》第382條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，成立貪污罪。由于侵吞、竊取、騙取的行為性質(zhì)以及對象的財產(chǎn)占有歸屬上的差異，不僅可以而且應(yīng)當對條文中“利用職務(wù)上的便利”作出相對的解釋。所謂“利用職務(wù)上的便利”，就“侵吞”而言，是指行為人利用事先基于公務(wù)占有、支配、控制公共財物的便利；就“竊取”而言，是指將基于公務(wù)而共同占有或者輔助、監(jiān)視占有下的公共財物占為己有；就“騙取”而言，是指行為人基于國家工作人員的身份或者地位，對本單位主管、控制、支配公共財物的人員實施欺騙行為，使其作出將公共財物處分給行為人的決定，行為人進而取得財物。〔16 〕

其次，交通肇事具有特殊性，處罰肇事逃逸可謂國際刑事立法通例。

由于交通事故發(fā)生在正在通行的道路上，車流密集，發(fā)生交通事故后，必須迅速分清責任、疏通道路，以保障交通的順暢。這明顯有別于發(fā)生在非公共交通領(lǐng)域的、日常生活中發(fā)案率相對較低的過失致人重傷、死亡案件。因此，其他國家和地區(qū)通常都在刑法典或者附屬刑法中，將擅自離開事故現(xiàn)場，不履行救助義務(wù)和報告義務(wù)的逃逸行為，單獨規(guī)定為犯罪。〔17 〕例如，日本《道路交通法》規(guī)定有違反救護義務(wù)罪與違反報告義務(wù)罪；德國《刑法》第142條規(guī)定了擅離事故現(xiàn)場罪。

關(guān)于德國《刑法》中擅離事故現(xiàn)場罪的規(guī)范保護目的，以前主流觀點曾認為，在于確保國家的刑事追訴權(quán)和被害人的損害賠償請求權(quán)的實現(xiàn)。但現(xiàn)在主流觀點認為，由于不可能期待交通肇事者積極配合司法機關(guān)來“贖罪”，設(shè)置本罪不可能是為了更好地處罰肇事者，而是為了及時消除事故中財產(chǎn)損害賠償?shù)牟淮_定性，即保護個人財產(chǎn)才是本罪的規(guī)范保護目的，故本罪屬于抽象的財產(chǎn)危險罪?！?8 〕需要指出的是，對于交通肇事者不救助被害人的情形，以前德國司法實踐中僅論以德國《刑法》第323c條所規(guī)定的法定刑較輕的見危不救罪，但隨著第二次世界大戰(zhàn)后交通事故犯罪的大量增加，現(xiàn)在德國判例改變立場，將交通過失行為視為先行行為，要求肇事者承擔救助的責任，否則有可能成立不作為的故意殺人罪?！?9 〕

《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道交法》）第70條規(guī)定：“在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當立即停車，保護現(xiàn)場；造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當立即搶救受傷人員，并迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機關(guān)交通管理部門。因搶救受傷人員變動現(xiàn)場的，應(yīng)當標明位置。乘車人、過往車輛駕駛?cè)?、過往行人應(yīng)當予以協(xié)助?！比欢谭ɡ碚撏环矫嬲J為，法律規(guī)定的義務(wù)能夠成為刑法上作為義務(wù)的來源，另一方面卻認為，《道交法》中規(guī)定的義務(wù)不能成為交通肇事者的刑事作為義務(wù)的來源；一方面認為，《道交法》第70條中規(guī)定的搶救傷者的義務(wù)，能夠成為不作為犯罪的作為義務(wù)來源，另一方面卻否認交通肇事者同時具有保護現(xiàn)場、報警的刑法上的作為義務(wù)。

筆者認為，交通肇事的特殊性決定了發(fā)生交通事故后，行為人必須及時搶救傷者、保護現(xiàn)場并報警。處罰肇事逃逸是域外國家和地區(qū)刑事立法的通例，我國也不應(yīng)例外。我國交通肇事立法例的特殊性僅在于，將國外作為單獨逃逸犯罪處理的情形，納入交通肇事罪加重情節(jié)處罰的范疇。應(yīng)該說，“《刑法》第133條避開了爭議巨大的交通肇事后逃逸是不是構(gòu)成不真正不作為犯的爭議，而籠統(tǒng)地規(guī)定為處‘七年以上有期徒刑的交通肇事罪，是一個明智的做法”?！?0 〕

最后，“逃逸”條款的表述以及兩個“逃逸”規(guī)定的法定刑差異表明，可以而且應(yīng)當對兩個“逃逸”的規(guī)范目的進行相對性解讀。

立法者將“交通運輸肇事后逃逸”與“其他特別惡劣情節(jié)”并列表述，說明“肇事逃逸”只是其他特別惡劣情節(jié)之一。而“肇事逃逸”情節(jié)之所以“惡劣”，是因為，當存在需要救助的被害人時，肇事者逃逸而不履行救助義務(wù)的，存在加大被害人死傷可能性的抽象危險；在需要設(shè)置警示標志或清除路障的場合逃逸的，可能導致發(fā)生后續(xù)交通事故、毀壞尸體和財產(chǎn)損失的進一步擴大；在既沒有需要救助的被害人，也沒有需要清除的路障的場合逃逸的，逃逸可能導致事故責任難以分清，不利于及時處理交通事故、疏通道路，因而出于保護被害人的民事賠償權(quán)及實現(xiàn)一般預(yù)防的需要，也有必要加重處罰逃逸行為，以杜絕肇事逃逸惡性事件的頻繁發(fā)生?！?1 〕易言之，“肇事逃逸”的規(guī)范目的在于，促使交通事故肇事者及時履行搶救傷者、保護現(xiàn)場并報警的義務(wù)，其中最首要的義務(wù)就是搶救傷者；當出現(xiàn)義務(wù)沖突時應(yīng)當首先履行搶救傷者的義務(wù)，否則，即便履行了保護現(xiàn)場和報警的義務(wù)，仍有可能成立“肇事逃逸”。

“因逃逸致人死亡”的表述決定了其規(guī)范保護目的在于，促使救助因交通事故受傷的被害人（包括因交通事故昏迷在道路中間不能自救的被害人），以避免被害人死亡，以及清除路障以避免后續(xù)事故致人死亡?！?2 〕

總之，根據(jù)法益保護的要求、交通事故的特殊性以及一般預(yù)防的需要，可以而且應(yīng)當對交通肇事罪中兩個“逃逸”的規(guī)范目的進行相對性解讀。

二、“肇事逃逸”的認定

關(guān)于“肇事逃逸”，理論與實務(wù)的主要分歧在于：一是，交通事故致被害人當場死亡，沒有需要救助的被害人，或者導致被害人形成不可逆轉(zhuǎn)的致命傷，沒有搶救的可能性時，行為人逃離事故現(xiàn)場的，能否認定為“肇事逃逸”？二是，肇事者本人或其委托親屬、朋友將被害人及時送醫(yī)后逃離的，是否成立“肇事逃逸”？三是，肇事者留在事故現(xiàn)場不逃跑，也不救助被害人的，是否成立肇事逃逸？

在“逃逸”的規(guī)范目的問題上，主張“逃避法律追究說”或者折中說的學者通常認為，“逃逸”是一種作為，或者包括了作為與不作為，因而，肇事者本人或其委托親屬、朋友及時將被害人送醫(yī)后逃離的，仍然成立“肇事逃逸”；現(xiàn)場沒有需要救助的被害人而逃離現(xiàn)場的，也能成立“肇事逃逸”；留在現(xiàn)場不逃也不救的，不是“肇事逃逸”；離開現(xiàn)場第一時間去公安機關(guān)報案，哪怕沒有及時救助被害人，也不應(yīng)認定成立“肇事逃逸”?！?3 〕持“逃避救助義務(wù)說”的學者通常認為，“逃逸”屬于不履行救助義務(wù)的不作為，因而，只要沒有需要救助的被害人，就不成立“肇事逃逸”；肇事者本人或其委托親屬、朋友及時將被害人送醫(yī)后逃離的，不成立“肇事逃逸”，因為已經(jīng)履行了救助義務(wù)；即便留在現(xiàn)場不逃跑，甚至及時報警，但只要沒有及時救助被害人，仍能成立肇事逃逸?！?4 〕

實務(wù)中基本上按照“司法解釋”所持的“逃避法律追究說”立場處理案件。

案例1：被告人李某駕駛機動三輪車將同向騎自行車的王某撞倒后，將王某送到醫(yī)院，墊付400元醫(yī)療費后因怕承擔法律責任而逃跑。被害人王某經(jīng)搶救無效死亡。法院認定被告人李某的行為屬于“肇事逃逸”?！?5 〕

案例2：被告人馬某駕駛輕型貨車與他人駕駛的重型貨車發(fā)生碰撞，導致本車乘客馬某賓被燒傷。事故發(fā)生后，被告人馬某跟隨救護車將被害人送醫(yī)后逃離，第二天又主動投案。法院認為，“被告人馬某交通肇事并在隨車將被害人送到醫(yī)院后，以籌集治療費用為名從醫(yī)院逃離，屬于肇事后逃逸”?！?6 〕

案例3：被告人陳某違章駕駛重型自卸貨車將騎摩托車的被害人許某撞傷后，主動報警并在現(xiàn)場等候交警的調(diào)查處理，被害人許某經(jīng)送醫(yī)搶救無效死亡。被告人陳某雖然能如實供述犯罪事實并提供擔保人，但在隨后的事故處理階段逃離廈門，直到三年后投案。法院認定為“肇事逃逸”?！?7 〕

案例4：被告人苦某違章駕駛農(nóng)用車碾壓被害人吉某頭部，致其頭部顱骨粉碎性骨折，腦組織外流休克死亡。事故發(fā)生后被告人逃離現(xiàn)場。法院認定屬于“肇事逃逸”?！?8 〕

案5：被告人李某違章駕駛轎車與路邊大樹相撞，致乘車人趙某頸椎骨折脫位伴四肢癱瘓，后經(jīng)搶救無效死亡。被告人李某讓黎某趕至現(xiàn)場為其“頂包”承擔責任。法院認為，“被告人李某在發(fā)生事故后雖未逃離現(xiàn)場，但其找人冒充肇事者接受處罰，意在使自己逃避承擔法律責任；且其在得知被害人死亡后繼續(xù)指使他人冒充肇事者，進一步說明其具有逃避法律追究之意圖，其行為已經(jīng)符合法律規(guī)定的交通肇事后逃逸的情節(jié)?！?〔29 〕

案例6：被告人盧某酒后駕駛小型普通客車撞上騎乘電動車的徐某致其顱腦損傷而死亡。肇事后被告人撥打110報警，告知本人姓名、客車車牌號、手機號碼及發(fā)生交通事故致人受傷的情況，實施一定救助行為后逃離現(xiàn)場。法院認為：“上訴人盧某在交通肇事后，雖能主動報警，但在其沒有受到人身傷害緊迫危險的情況下，為逃避法律追究主動離開事故現(xiàn)場，成立交通運輸肇事后逃逸?！?〔30 〕

實務(wù)中也存在否定成立“肇事逃逸”的判例。

案例7：被告人駕駛小型轎車撞傷吳某，得知萬某某報警后，離開現(xiàn)場籌措救治被害人的資金。公訴機關(guān)指控“肇事逃逸”。法院認為，“被告人楊某離開現(xiàn)場的目的是向他人借款用于彌補被害人經(jīng)濟損失，其主觀上不具有逃避法律責任的目的”，故公訴機關(guān)指控肇事逃逸不當。〔31 〕

案例8：被徐某雇傭的司機孟某違章駕駛發(fā)生事故后步行離開現(xiàn)場。當時乘坐該車的系徐某之子，其在被告人孟某于離開現(xiàn)場后，電話撥打120，并和該車留在現(xiàn)場等待處理。案發(fā)后由徐某支付被害人現(xiàn)金4萬元。被告人孟某第二天投案。法院認定為自首，未認定“肇事逃逸”?！?2 〕

案例9：被告人張某于2004年8月28日20時50分許酒后無證駕駛小客車，將行人安某撞傷后，未停車而離開現(xiàn)場，后于當日晚21時15分左右到派出所投案。事故發(fā)生后，與被害人安某同行的師某用手機報警，安某經(jīng)搶救無效死亡。法院認為：“公訴機關(guān)提供的證據(jù)不足以證明被告人張某未停車搶救傷者及保護現(xiàn)場是為逃避法律追究實施的逃跑行為，故對被告人張某認為自己的行為不構(gòu)成交通肇事逃逸的辯解意見，予以采納?！?〔33 〕

案例10：2004年11月15日17時40分許，被告人陶某騎自行車因未讓直行車優(yōu)先通行，與騎自行車的被害人唐某相撞，造成被害人嚴重顱腦損傷經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。肇事后，被告人陶某帶著自行車向其單位方向逃跑。二審法院認為：“上訴人陶某肇事后離開現(xiàn)場屬實，但因其本人同時受傷并伴有腦震蕩，其在向單位行走途中被發(fā)現(xiàn)而送醫(yī)院救治，原判就此認定其肇事后為逃避法律追究而逃離現(xiàn)場證據(jù)不足，該上訴理由及辯護意見成立?！惫识桓嫒颂漳车男袨椴怀闪⒄厥绿右荨！?4 〕

案例11：被告人李某交通肇事致一死一傷后，主動報警并搶救傷者，但在接受公安機關(guān)詢問后一直未歸案，直至被公安機關(guān)抓獲。法院未認定肇事逃逸。〔35 〕

案例12：被告人石某肇事致一死一傷后，叫其親屬張某趕來后，及時叫救護車并報警，死者家屬趕到后，被告人石某害怕被毆打而逃離現(xiàn)場。法院認為，被告人石某的行為不是為了逃避法律追究而逃跑，故不構(gòu)成“肇事逃逸”?！?6 〕

案例13：被告人陶某違章駕駛農(nóng)用車與他人車輛發(fā)生碰撞后造成本車中乘車人受傷。事故發(fā)生后，被告人陶某及時將被害人送至醫(yī)院治療，在支付部分醫(yī)療費用后，見被害人傷勢嚴重遂逃跑。法院認為：“被告人陶某犯罪后及時報案，又為被害人交了治療費并在醫(yī)院進行了照顧，接受公安機關(guān)的訊問，公安機關(guān)當時沒有采取任何強制措施，被告人陶某因無錢給被害人治病，逃回原籍，故被告人陶某的行為不屬于肇事逃逸?！?〔37 〕

如前所述，“肇事逃逸”的規(guī)范目的在于，促使肇事者及時搶救傷者、保護現(xiàn)場并報警，而不是促使肇事者主動將自己交給司法機關(guān)處理以保證國家刑事追訴權(quán)的實現(xiàn)；要求肇事者保護現(xiàn)場并報警，旨在迅速處理交通事故、分清責任、恢復(fù)道路的暢通。因此，（1）及時將受傷的被害人送醫(yī)后逃離，或者離開事故現(xiàn)場是為給事故受傷者籌措醫(yī)療費的，由于行為人在義務(wù)沖突的情況下已經(jīng)履行了主要義務(wù)，不應(yīng)認定為“肇事逃逸”；（2）事故發(fā)生后找人“頂包”的行為，增加了事故責任認定以及被害人民事賠償權(quán)實現(xiàn)的難度，應(yīng)認定為“肇事逃逸”；（3）不及時搶救傷者、保護現(xiàn)場和報警，而擅自離開事故現(xiàn)場，除非已被他人及時報警并將被害人送醫(yī)，行為人離開現(xiàn)場是為了避免被被害人家屬毆打，且事后及時投案的，否則，原則上應(yīng)當認定為“肇事逃逸”；（4）交通事故造成被害人當場死亡，沒有需要救助的被害人的，行為人雖然不負有搶救傷者的義務(wù)，但仍然負有保護現(xiàn)場（包括設(shè)置警示標志）及報警的義務(wù)，擅自離開事故現(xiàn)場的，應(yīng)當認定為“肇事逃逸”；（5）只要事故被害人不是當場死亡，即便已經(jīng)造成了顱腦嚴重損傷等不可逆轉(zhuǎn)的致命傷，不及時將被害人送醫(yī)的行為，也具有加大被害人死亡可能性的抽象性危險，事故發(fā)生后逃離的，亦成立“肇事逃逸”；（6）如果肇事者本人也因事故身負重傷或處于昏迷狀態(tài)，不具有及時搶救傷者和報警的作為可能性的，即便事后逃離，也不宜認定為“肇事逃逸”。

綜上所述，筆者認為，案例4、案例5、案例6、案例7、案例11、案例12以及案例13的判決結(jié)論是正確的，而案例1、案例2、案例3、案例8、案例9以及案例10的判決結(jié)論存在疑問。

三、“逃逸致死”的判斷

現(xiàn)行《刑法》之所以增加“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”的規(guī)定，“主要是因為當前惡性交通事故大量增加，尤其是極少數(shù)人肇事后逃逸，性質(zhì)十分惡劣，應(yīng)當予以嚴懲”?！?8 〕“理想雖美好，但現(xiàn)實很骨感。”事實上，司法實踐中“逃逸致死”的規(guī)定幾近虛設(shè)。究其原因，首先，司法解釋強調(diào)，成立“逃逸致死”必須是為逃避法律追究而逃跑。也就是說，“逃逸致死”必須是積極作為形式的“逃跑”，而且逃跑的動機必須是“為逃避法律追究”。這意味著，行為人在駕車追殺仇人的過程中肇事致人重傷，為繼續(xù)追殺仇人而不救助被害人致其死亡的，因為不是為逃避法律追究而逃跑，故不成立“逃逸致死”；〔39 〕行為人肇事致人重傷后，不是立即搶救被害人，而是步行到數(shù)十公里開外的交警大隊投案，導致被害人因得不到及時救助而死亡的，也不能認定為“逃逸致死”，因為行為人不是為逃避法律追究而逃跑。這恐怕不合理。

其次，理論上多數(shù)說認為，成立“逃逸致死”，以構(gòu)成交通肇事罪為前提?！?0 〕根據(jù)“司法解釋”所確定的交通肇事罪立案標準，意味著通常情況下只有交通肇事本身至少已經(jīng)造成1人死亡，同時造成他人受傷，才可能成立“逃逸致死”。這無疑大大限縮了本罪的成立范圍。

最后，刑法理論公認，成立“逃逸致死”，必須證明因逃逸而不搶救被害人的行為與被害人的死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系?！?1 〕然而，在絕大多數(shù)逃逸并發(fā)生死亡結(jié)果的案件中，都是無法采證或即使采證也不可能達到“排除合理懷疑”的證明標準——只剩被害人受傷后因長時間得不到救助而致失血性死亡這一種情形能夠證明。

筆者認為，必須以規(guī)范保護目的“激活”“逃逸致死”條款的適用。如前所述，“逃逸致死”的規(guī)范目的在于，當交通肇事產(chǎn)生不能自救的被害人（如受傷或雖未受傷但昏迷在道路中間）時，要求肇事者對被害人及時予以救助以避免其死亡，以及設(shè)置警示標志或者清除路障，以避免后續(xù)事故致人死亡。立法者之所以特意加重逃逸致死的法定刑，是因為立法者深知“駕駛者撞傷路人，即因該行為而承擔救助義務(wù)”，〔42 〕正如房頂施工者不小心砸傷路人而產(chǎn)生救助義務(wù)，不救助而導致路人死亡的可能成立不作為的故意殺人罪；同時，考慮到肇事者對被害人的死亡通常持放任的心理態(tài)度而非積極追求，而且行為本身屬于相對于作為犯而言期待可能性較低的不作為，亦是為了避開肇事逃逸是否成立不真正不作為犯的理論爭議，而籠統(tǒng)地規(guī)定“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。應(yīng)該說，這是一種明智的做法，而且能夠做到罪刑相適應(yīng)?！?3 〕

由此，可以得出如下結(jié)論：第一，“逃逸致死”的本質(zhì)是不履行救助義務(wù)的不作為，只要不及時救助需要救助的被害人，即便被害人報警后在現(xiàn)場等候警察的到來，或者第一時間跑到離現(xiàn)場遙遠的交警大隊投案，仍有可能成立“逃逸致死”。應(yīng)當否定所謂“二次肇事說”，〔44 〕即認為“逃逸致死”包括以作為方式進行二次肇事致人死亡的情形。對于肇事后明知被害人被卡在車上或者躺在車輪下而繼續(xù)拖拽、碾壓致被害人死亡的，應(yīng)成立作為的故意殺人罪；肇事后逃跑過程中又肇事的，應(yīng)根據(jù)情形成立交通肇事罪或以危險方法危害公共安全罪，與已經(jīng)成立的交通肇事罪數(shù)罪并罰?！?5 〕

第二，不應(yīng)將逃逸的動機限定于“為逃避法律追究”，只要肇事者認識到存在需要救助的被害人而不救助致其死亡的，即成立“逃逸致死”。

第三，“成立逃逸致死不以肇事行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪為前提，即便肇事只是導致被害人輕傷，只要死亡結(jié)果與肇事者的不救助行為之間存在相當?shù)囊蚬P(guān)系，都應(yīng)成立逃逸致死”?！?6 〕

第四，對于不救助與被害人死亡結(jié)果之間因果關(guān)系的證明，無需達到絕對確信的程度，只要達到如果救助就十有八九能夠避免死亡結(jié)果的程度即可?！?7 〕具體言之，根據(jù)“肇事行為發(fā)生的時間、地點、環(huán)境（如距離醫(yī)院的遠近、醫(yī)療的條件、水平等）以及傷害的程度等，認真分析如果行為人不逃逸而是立即予以救助，是否可能避免死亡”。〔48 〕就逃逸導致被害人因失血性休克死亡而言，若能大致推斷出從受傷到流血致死需要多少時間，再根據(jù)事故現(xiàn)場距離最近醫(yī)院的遠近，算出及時送醫(yī)搶救需要多長時間，應(yīng)當不難證明若及時送醫(yī)是否可能避免被害人死亡?！?9 〕應(yīng)該說，只要肇事沒有導致被害人顱腦粉碎性骨折等不可逆轉(zhuǎn)的致命傷，從受傷到死亡間隔時間并不短，而且醫(yī)院距離事故現(xiàn)場并不遠，肇事者完全可能親自駕車，或者攔車，或者及時撥打120、110電話求救，因不救助導致被害人死亡的，通常應(yīng)能認定為“逃逸致死”。然而，雖然肇事逃逸案件頻發(fā)，實務(wù)部門卻往往怠于證明逃逸致死的因果關(guān)系，以致極少適用“因逃逸致人死亡”條款，使立法的初衷基本落空。

實踐中認定成立“逃逸致死”的案例極為罕見。

案例14：1998年5月2日4時50分左右，被告人任某駕駛自卸車違章駛?cè)肽嫘熊嚨?，與對面正常行駛的載有16人的農(nóng)用汽車相撞，造成農(nóng)用汽車司機及乘客4人當場死亡，4人重傷，5人輕傷，1人輕微傷。被告人任某肇事后逃逸。公安局接到報案后于當天5時35分趕到現(xiàn)場搶救。后重傷員中有2人經(jīng)搶救無效死亡。法院認為，因被告人任某肇事后逃逸致2人因延誤搶救時間而死亡，屬于肇事后因逃逸致人死亡的情形，故以交通肇事罪判處被告人任某有期徒刑十二年?！?0 〕本案發(fā)生的時間是天亮前，他人報警后警察45分鐘后才趕到現(xiàn)場。很顯然，在事故當時，被告人更有條件駕駛自卸車及時將受傷的被害人送醫(yī)。因其逃逸而延誤了搶救時間致使兩名重傷員死亡。或許，本案認定為逃逸致死的深層次的原因在于，任某一次交通肇事導致了4人當場死亡、2人經(jīng)搶救無效死亡的特大交通事故，若僅論以交通肇事罪中“其他特別惡劣情節(jié)”，最重判處七年有期徒刑，而難以“平民憤”吧！

案例15：2014年3月1日23時50分許，被告人鄒某駕駛小客車將騎自行車的被害人葉某撞倒后，即駕車逃逸。逃逸途中，被告人鄒某打電話報警但未述詳情，致使被害人葉某隨后被李某駕駛的小客車再次碾壓當場死亡。一審法院認定，被告人鄒某的行為屬于逃逸致死，故以交通肇事罪判處有期徒刑七年六個月。二審法院認為：“上訴人鄒某深夜在道路上發(fā)生事故后置被害人的安危不顧駕車逃離現(xiàn)場，致被害人因未得到恰當保護而被其他車輛二次碾壓死亡，其逃逸行為與被害人的死亡后果間具有直接的因果關(guān)系，且其在逃逸途中電話報案的行為并未避免被害人死亡后果的發(fā)生，也不影響對其逃逸事實的認定?！惫示S持原判?！?1 〕筆者認為，法院認定為逃逸致死是正確的。只要肇事者不對被害人進行恰當?shù)奶幹茫ū热缫频铰愤叄?，即使報警后等候警察的到來，或者第一時間趕到交警大隊投案，也應(yīng)對被害人被二次碾壓致死承擔責任，而成立“逃逸致死”。

司法實務(wù)中不乏否定“逃逸致死”的判例。

案例16：檢察院指控被告人馮某逃逸致死，但法院認為，“事故發(fā)生后，路旁行人及巡警及時撥打了120，將被害人訾某、林某送往醫(yī)院救治，后林某因傷勢過重搶救無效死亡。因此，被告人林某的死亡系被告人馮某駕車肇事所致，而非逃逸延誤其治療所致。被告人雖然存在逃逸的情形，但不符合逃逸致人死亡的特征?！?〔52 〕筆者認為，該判決是正確的。

案例17：被告人錢某于凌晨6時許將一患有精神病的男子撞倒，急忙下車扶起被害人，問其“要緊否”，該男子嘴里嘟囔著走向路邊。被告人錢某見狀開車離開繼續(xù)來回拖運石頭，上午8時許返回時發(fā)現(xiàn)該男子仍坐在路邊。后來該男子倒在路邊被人發(fā)現(xiàn)后送醫(yī)，因失血性休克死亡。一審法院認定為逃逸致死。二審法院則認為，上訴人錢某“主觀上無逃避法律追究而逃跑的故意，其行為不構(gòu)成交通肇事逃逸致人死亡”?！?3 〕筆者認為，本案不成立“逃逸致死”，并非因為被告人錢某無逃避法律追究而逃跑的故意，而是因為不明知存在需要救助的被害人，即缺乏不作為的故意。

案例18：2013年11月29日凌晨2時許，被告人酒后無證駕駛撞倒行人后棄車逃離現(xiàn)場。被害人因創(chuàng)傷性失血性休克經(jīng)搶救無效死亡。法院僅認定肇事逃逸，而未認定為逃逸致死?！?4 〕應(yīng)該說，這是一起典型的肇事逃逸案。法院沒有查明從被害人受傷到死亡經(jīng)過多長時間，從而判斷如果及時送醫(yī)，是否可能避免被害人因失血過多而死亡。從本案案發(fā)時間和地點，以及被害人死于創(chuàng)傷性失血性休克死亡來看，應(yīng)該不難證明，如果肇事者及時將被害人送醫(yī)，是有可能避免被害人死亡的。故而，法院的判決存在疑問。

四、“移置逃逸”的定性

如果行為人只是單純逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，僅成立“逃逸致死”。從我國司法實踐中，對于因沒有及時將不能自救的被害人從道路中間移開而致其被后續(xù)車輛碾壓致死，只是認定為“逃逸致死”（案例15）來看，交通肇事后如果只是消極地不救助受傷的被害人，雖然屬于不作為的故意殺人，也只需以“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”進行評價。〔55 〕司法解釋及刑法理論之所以認為“移置逃逸”成立作為的故意殺人罪，可能是誤以為將傷者留在現(xiàn)場就一定有人救助。然而，在如今人情冷漠的社會，路人頂多打個報警電話，實難指望其能施以援手。再說，如果事故是深夜發(fā)生在偏僻的路段，有充分的證據(jù)表明（如有現(xiàn)場監(jiān)控證明），在被害人死亡之前并無其他人車經(jīng)過（不考慮就算有人車經(jīng)過也未必會施救），則肇事者將傷者搬至自己車上而延誤搶救時機，與將被害人留在現(xiàn)場（讓被害人繼續(xù)躺在道路中間可能死得更快）相比，并沒有增加其死亡危險，何以成立作為的故意殺人罪？況且，將“移置逃逸”一概認定為作為的故意殺人罪，與留在事故現(xiàn)場被后續(xù)車輛碾壓致死僅論以“因逃逸致人死亡”的處罰極不平衡。所以，只要沒有證據(jù)證明（存疑時根據(jù)有利于被告人原則處理）如果將被害人留在事故現(xiàn)場就有被救助而避免死亡的可能性，就應(yīng)將“移置逃逸”的情形作為單純逃逸（不作為）處理，根據(jù)具體情形認定為“肇事逃逸”或者“逃逸致死”。

司法實踐中，由于難以證明移置被害人的行為增加了其死亡危險，而極少作為故意殺人罪處理。

案例19：被告人倪某酒后駕駛?cè)喣ν熊囎矀腥藝滥澈?，當即將被害人嚴某送到附近的村衛(wèi)生室救治，被醫(yī)務(wù)人員告知必須速送縣人民醫(yī)院急救。被告人駕駛摩托車送被害人到達縣城后，因害怕承擔責任，最終將被害人拋棄在河灘上，兩小時后被人發(fā)現(xiàn)時，被害人已因外傷性脾破裂失血性休克死亡。被告人辯稱，曾三次叫被害人均無應(yīng)答，故認為被害人已經(jīng)死亡、沒有救治必要才產(chǎn)生拋“尸”的想法。醫(yī)學專業(yè)人員證實：脾破裂如果脾臟前面損傷程度較深，累及脾門，并大血管損傷或者傷者有心臟疾病，則傷者可能在短時間內(nèi)死亡，但沒有嚴格的時間界限；如果損傷程度較淺未累及脾門及脾門血管，則較短時間（1小時）內(nèi)死亡的可能性較小。經(jīng)現(xiàn)場測試，以肇事車輛的時速從事故地行駛至縣人民醫(yī)院約需10分鐘。檢察院指控被告人倪某的行為構(gòu)成故意殺人罪。法院認為，被告人“后來遺棄被害人是在認為被害人已死亡的主觀狀態(tài)下作出。本案現(xiàn)有證據(jù)無法證明被害人在被遺棄前確沒有死亡，也無法證明被害人的死亡是因為被遺棄無法得到救助而造成，故其行為不符合《解釋》第六條關(guān)于交通肇事轉(zhuǎn)化為故意殺人的條件。本著疑情從輕的原則，對倪某只能以交通肇事罪定罪處罰”。被告人的行為符合交通肇事逃逸的特征，以交通肇事罪判處被告人倪某有期徒刑四年。〔56 〕

日本有一個類似判例，法院認定構(gòu)成不作為的故意殺人罪。案情是，被告人交通肇事后，本打算送醫(yī)而將被害人扶進車，已經(jīng)預(yù)料到若不及時送醫(yī)，被害人可能死亡，但因害怕事情敗露，而在路上緩慢行走，最終被害人死在車中?！?7 〕應(yīng)該說，案例19與日本的判例極為相似。只要根據(jù)傷害程度、受傷與死亡之間的間隔時間、送醫(yī)搶救所需的時間等因素，應(yīng)該不難證明，如果及時送醫(yī)是否可能避免被害人的死亡。司法斷案應(yīng)當根據(jù)相關(guān)事實進行客觀推斷，而不能完全偏信被告人的辯解。司法實踐中，由于不能證明將被害人留在現(xiàn)場是否可能得到他人救助，故只能認為被害人系死于交通事故和被告人的不及時救助行為。也就是說，雖然存在移置行為，但實質(zhì)上等同于單純逃逸的不作為。因此，妥當?shù)奶幚矸桨甘钦J定為“逃逸致死”。

案例20：1998年11月23日晚8時許，被告人陳某等人攜帶自制鐵軌車在贛猶專用森林鐵路上運輸石料，當滿載石料的鐵軌車正向前運行時，突然發(fā)現(xiàn)前方鐵軌上坐著一個人，因無法緊急制動，而撞倒被害人嚴某，車輪從被害人小腿上壓過。被告人陳某等人將還在呻吟的被害人放到一條無水水溝中。之后三人以為被害人已經(jīng)死亡，遂用自行車將被害人丟棄在某敬老院旁的田角上。檢察院指控過失致人死亡罪。法院認為，被告人的行為構(gòu)成交通肇事罪；被告人在撞傷被害人后，不積極采取搶救措施，延誤了搶救時間，致被害人死亡，具有特別惡劣情節(jié)?！?8 〕

本案中，從受傷部位（小腿受傷）來看，如果及時送醫(yī)，應(yīng)該不至于死亡。不過，從案發(fā)的時間及地點來看，即使將被害人留在現(xiàn)場，也幾乎不可能得到其他人救助，故被告人雖有移置行為，但實質(zhì)上還是相當于單純逃逸致人死亡，故應(yīng)認定為逃逸致死。法院一方面認為被告人的行為延誤了搶救時間，另一方面卻未認定為逃逸致死，前后矛盾。

五、“指使逃逸”的處理

（一）“逃逸”的罪過形式

“逃逸”往往是故意而為之。相反，如果沒有認識到發(fā)生了交通事故而過失逃逸的，不可能認定為肇事“逃逸”。也就是說，肇事后“逃逸”的罪過形式應(yīng)為故意。〔59 〕從境外刑法規(guī)定及刑法理論來看，也可以得出“逃逸”不可能為過失的結(jié)論。例如，我國臺灣地區(qū)“刑法”第185條第4項規(guī)定：“駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，構(gòu)成肇事逃逸罪，處6個月以上5年以下有期徒刑?！睂Υ?，林山田教授明確指出，肇事逃逸罪“行為人主觀上必須具備肇事逃逸故意，而為本罪的行為，始足以構(gòu)成本罪。行為人對于駕駛動力交通工具肇事，致人死傷的事實有所認識，并且進而決意擅自逃離肇事現(xiàn)場的主觀心態(tài)，即具本罪的構(gòu)成要件故意，包括直接故意與間接故意”?！?0 〕

我國司法實踐也是認可這一點的?！?1 〕不過，也有個別案例忽視這一點。

案例21：被告人周某駕駛大貨車刮倒了騎自行車的被害人魯某，右后輪碾壓致其當場死亡。被告人周某當時雖已感到車身顛了一下，但其沒有停車，而是駕車離開事故地點，繼續(xù)到工地拉渣土。當其返回路上再次經(jīng)過該事故地點時，見有交通民警正在勘查現(xiàn)場，即向單位領(lǐng)導報告自己可能撞了人，并于當日投案。法院認為，被告人“在發(fā)生交通事故后沒有立即停車保護現(xiàn)場，而是肇事逃逸，其行為已構(gòu)成交通肇事罪”。〔62 〕本案中，從被告人前后表現(xiàn)來看，應(yīng)該是不知道已經(jīng)發(fā)生了交通事故。既然不明知發(fā)生了交通事故，怎么可能知道自己應(yīng)該履行停車保護現(xiàn)場、搶救傷者和報警的義務(wù)呢？故法院將本案認定為肇事逃逸，屬于典型的客觀歸罪。本案被告人的行為僅成立交通肇事罪的基本犯。

“逃逸”是出于故意，這在理論上爭議不大，但對于逃逸所導致的死亡結(jié)果，行為人主觀上是故意還是過失，則爭議很大。有人認為，“逃逸致死”僅限于遺棄過失致人死亡，即對死亡結(jié)果只能是持過失的態(tài)度，不可能持故意態(tài)度，否則應(yīng)按照故意殺人罪處理?！?3 〕有人主張，肇事逃逸者對死亡結(jié)果的心態(tài)可以包括間接故意?！?4 〕筆者認為，斷定逃逸者對死亡結(jié)果只可能是出于過失，完全不符合事實。認為一旦對死亡結(jié)果出于故意，就應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰，否則難以作到罪刑相適應(yīng)，這種擔心也實屬多余。因為對于不作為的間接故意致人死亡而言，相對于作為的直接故意殺人，違法性與有責性都要輕得多，以逃逸致死最重處十五年有期徒刑，完全能夠做到罪刑相適應(yīng)。再則，因故意殺人罪的法定刑是從死刑至三年有期徒刑，就認為對于所有故意殺人案都應(yīng)首先考慮適用死刑或至少是無期徒刑，這其實是對法律的曲解。如今在普遍廢除死刑的國際浪潮下，即便有的國家刑法中保留死刑，實際上也很少適用，如日本。我國現(xiàn)階段雖沒有廢除死刑，但減少和慎用死刑，一直是我國基本的刑事政策。可以說，立法者當然認識到，既然是故意逃逸，對死亡結(jié)果就可能是故意的，但考慮到先前行為是過失，最終死亡結(jié)果只是交通過失行為的自然發(fā)展，行為人不過是消極地不干預(yù)肇事行為造成死亡結(jié)果的因果過程，這明顯有別于主動設(shè)定因果過程的作為的直接故意殺人。因此，對于因逃逸構(gòu)成的不作為的間接故意殺人，配置最高十五年有期徒刑的法定刑，完全能夠做到罪刑相適應(yīng)?！?5 〕

（二）“指使逃逸”的處理

“司法解釋”第5條規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。此解釋一出，就立即遭到了理論界的“炮轟”，認為其違反了共犯的基本原理及“共同犯罪是指二人以上共同犯罪”的刑法規(guī)定。如果認為交通肇事罪的主觀罪過只能是過失，肯定指使逃逸的行為成立交通肇事罪的共犯，的確違反了《刑法》第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。但解釋中所稱的“交通肇事罪”，其實是指《刑法》第133條中的“因逃逸致人死亡”，而非作為過失的交通肇事罪的基本犯。肇事“逃逸”與“逃逸”致死，不可能是過失。況且，我們最終適用的是刑法條文，而非“罪名”。例如，我們不可能望“罪名”生義地認為，傳播性病罪屬于實害犯，而應(yīng)根據(jù)傳播性病罪條文進行解釋。正如我們認識一個人的特征，不可能根據(jù)其姓名，而應(yīng)根據(jù)這個人本身一樣。我國交通肇事罪屬于典型的司法罪名。我們完全可以將《刑法》第133條確定為交通肇事罪、交通肇事逃逸罪及交通肇事逃逸致死罪三個罪名。易言之，司法解釋所稱指使逃逸的成立交通肇事罪的共犯，是指成立交通肇事逃逸致死的共犯，而非指成立交通肇事罪基本犯的共犯。正如指使綁架者殺人的，成立故意殺人罪的共犯，而非綁架罪的共犯；指使拐賣婦女者奸淫被拐賣的婦女的，成立強奸罪共犯，而非拐賣婦女罪的共犯。

因此，對于司法解釋中共犯的規(guī)定，根本不必大驚小怪。問題僅在于兩點：一是其僅規(guī)定了指使逃逸致死的成立交通肇事罪的共犯，而未規(guī)定指使肇事逃逸的亦應(yīng)成立交通肇事罪的共犯；二是其未將《刑法》第133條確定為交通肇事罪、交通肇事逃逸罪與交通肇事逃逸致死罪三個罪名。但即便這樣，在具體判決書中，我們只需要指明，被指使者成立《刑法》第133條中的逃逸致死，指使者成立其共犯即可。

司法實踐中，對于指使醉駕者逃逸又連續(xù)肇事的，多認定成立以危險方法危害公共安全罪的共犯。〔66 〕對于車主指使交通肇事致人當場死亡者逃逸的案件，檢察官指控構(gòu)成交通肇事罪，法院認定單獨成立包庇罪。〔67 〕我國司法實務(wù)中也發(fā)生過指使逃逸致死的案件。

案例22：1996年1月15日晚18時許，被告人時某駕駛客貨兩用車送本單位工會主席許某回家，在行駛途中違章將騎自行車的被害人吳某撞傷后，準備下車搶救，坐在車上的許某唆使時某逃走。時某上車后，因車子不能啟動，時某叫車上的許某、張某、劉某、高某下車推車。后時某與上述幾人連夜將車子噴漆并更換被撞壞的燈罩。被害人于1996年1月16日凌晨被送至醫(yī)院搶救，因交通事故造成其嚴重顱腦外傷經(jīng)搶救無效于同月23日死亡。檢察院指控許某、張某、劉某的行為構(gòu)成包庇罪。法院認為，“三被告人在主觀上與時某有著共同的逃離現(xiàn)場躲避單位和個人賠償責任的故意，在客觀上亦正是由于三人指使、幫助行為的介入，才使直接肇事者時某與他們一起逃逸，從而也使時某的肇事行為發(fā)展成交通肇事罪，三人的行為對本案交通肇事罪的形成不可或缺，故三名被告人與時某一起同時構(gòu)成交通肇事罪。針對檢察機關(guān)所提的許某、張某、劉某三人行為應(yīng)定包庇罪的抗訴意見，由于許某、張某、劉某在實施教唆、幫助時某逃逸的行為時，被害人吳某尚未死亡，作為交通肇事罪成立必要條件——一人死亡的結(jié)果尚未發(fā)生，且在逃逸之前時某應(yīng)否負交通事故的全部責任不能確定，故在當時的情況下時某尚未構(gòu)成交通肇事罪，許某等三人由于實施教唆、幫助的對象尚不屬于包庇罪所要求的‘犯罪的人，因此不具有包庇罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)認定三被告人的行為構(gòu)成包庇罪”?！?8 〕

本案發(fā)生在舊刑法施行期間，而舊刑法中交通肇事罪條文并未規(guī)定逃逸致死。如果該案發(fā)生在現(xiàn)行刑法施行期間，許某等人則完全可能成立交通肇事逃逸或者交通肇事逃逸致死的共犯。