李克杰

內(nèi)容摘要：1982年《憲法》將我國狹義法律類型化為“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”。但由于所分之主要類別“基本法律”內(nèi)涵不明、范圍不清，不可定義，因而這種類型化的方式和結(jié)果給我國法治建設(shè)帶來多重困局。在全面實施憲法、大力樹立憲法權(quán)威的今天，通過修改憲法化解我國狹義法律類型化困局，已是當(dāng)務(wù)之急。摒棄“基本法律”概念，將全國人大制定的法律分類概括為“憲法性法律”并列舉其范圍，是化解類型化困局的首選路徑。

關(guān)鍵詞：狹義法律 類型化方法 類型化困局 化解路徑

狹義的法律是由國家機構(gòu)體系中的最高機關(guān)即議會制定的、體現(xiàn)國家整體意志的規(guī)范性法律文件。在我國，狹義的法律是指由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性法律文件。我國《憲法》和《立法法》對狹義的法律進(jìn)行了明確的類型化處理，即將法律劃分為“基本法律”和“基本法律以外的其他法律”兩種類型。然而，將我國狹義法律類型化的這種方式和結(jié)果，給立法、執(zhí)法、司法乃至學(xué)界帶來了多重困局，成為我國法治建設(shè)事業(yè)中幾十年來都難以解開的結(jié)。若繼續(xù)放任下去，必然嚴(yán)重阻滯國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實現(xiàn)，影響全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程，妨礙“四個全面”戰(zhàn)略布局的協(xié)調(diào)推進(jìn)。在堅持立法先行、高度重視科學(xué)立法，加快完善中國特色社會主義法律體系的今天，消除我國狹義法律類型化的當(dāng)前困局，已是當(dāng)務(wù)之急。筆者擬在運用法學(xué)方法論明確狹義法律類型化及相關(guān)概念的基礎(chǔ)上，全面分析我國狹義法律類型化困局的現(xiàn)狀及成因，結(jié)合國外在這一問題上的普遍做法，提出化解我國狹義法律類型化困局的路徑建議。

一、類型化方法及其在立法上的運用

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“類型”是指具有共同特征的事物所形成的種類?！? 〕按照構(gòu)詞規(guī)則，“類型化”應(yīng)當(dāng)是指：使具有共同特征的事物成為一種類型，給予一個共同名稱；或者使某一事物內(nèi)部依其各部分不同特征所形成的種類而作出類型區(qū)別，并分別以不同名稱指稱。這是對“類型”和“類型化”所作的最一般意義上的理解和闡釋。然而，作為一種社會科學(xué)研究方法，“類型化”卻有著不同于一般意義的解釋，而作為類型化方法基本范疇的“類型”也有與一般解釋完全不同的含義。

（一）“類型”與“概念”

“類型”是人類的一種重要思維方式，被廣泛應(yīng)用于自然科學(xué)、社會科學(xué)及人文科學(xué)領(lǐng)域。德國著名法學(xué)家卡爾·拉倫茨說，“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思維形式是‘類型”。〔2 〕顯然，與“類型”相比較而稱的是“一般概念”，或稱“抽象概念”；與類型化思維方式相對應(yīng)的，應(yīng)該是概念化思維方式。最早將“類型”這種思考方式引入社會學(xué)的是德國著名社會學(xué)家馬克斯·韋伯，將它引入一般國家學(xué)的則是德國公法學(xué)家格奧爾格·耶利內(nèi)克。德國著名法哲學(xué)家與刑法學(xué)家亞圖·考夫曼將“類型”引入法學(xué)研究，提出了影響深遠(yuǎn)的類型學(xué)說。

要闡明類型化方法，離不開“類型”和“抽象概念”這對重要范疇，而且總是將兩者相比較、相互說明和印證對方的含義。對這兩個重要范疇的含義，我國臺灣地區(qū)學(xué)者林立“使用具體、明白的日常生活語言”，“以簡明淺出的敘述方式” 〔3 〕進(jìn)行了通俗易懂的講解。他指出，“抽象概念”的建構(gòu)是我們在世上觀察到若干事物都具有某些相同的特征。例如a，b，c，于是我們將a，b，c抽離出來，下定義道：“一切X、而且只有X具有a，b，c三項特征”。X便成為一個“抽象概念”，可以指稱世界上一切具有a，b，c之事物，為其共有之名稱；因此，“抽象概念”是人的思想所構(gòu)造的產(chǎn)物，是抽出事物中普遍共有之性質(zhì)而形成這些事物的“公名”，在一切可被稱為X的事物中，皆客觀存在a，b，c這些性質(zhì)?！俺橄蟾拍睢睕]有模糊空間，一物只有“是”或“不是”X，而不能說某物“比較X”、“比較不X”?！癤的本質(zhì)性內(nèi)含有固定的數(shù)目與項目，是可被窮盡列舉指出的，即X是可被定義的。” 〔4 〕

他舉了一些具體實例來說明“類型”的特性。比如，以紅色為例說明“類型”的三個比較直觀的特性，即“層級性”、“邊界的不明確性”和“組成分子的不固定性”?！? 〕他進(jìn)而在更高的層次上闡明了“類型”的四大特征：一是開放性，二是意義性，三是直觀性或圖像性，四是整體性或稱為“結(jié)構(gòu)化性”?！伴_放性”的內(nèi)涵包括“類型”的三個直觀特征，即“類型”的層級性、邊界不明確性和組成分子的不固定性共同構(gòu)成“類型”的開放性?！耙饬x性”是指凡是同一類型的事物皆具有同一意義，但這種“意義性”無法用一個或固定幾個具體的、容易被確定描述的、必要的構(gòu)成要件特征來界定?！爸庇^性”則意味著，人們對“意義性”的把握是訴諸一種“對意義性的直觀”，仿似化為一“意義的圖像”而被直覺地把握住。而“整體性”則意指“類型”并無固定的組成特征，而是在形形色色的特征組合中，只要都能“散發(fā)”、“營造”、“體現(xiàn)”出某種“意義”的，就成就了一個類型。林立以《德國刑法》中的“加重的傷害罪”這個類型為例說明了“類型”的上述諸多特征。他解釋說，“加重的傷害罪”這個類型可以有各種不同的事例，如用刀子殺、用鹽酸潑、放狗咬、用槍打……但都凸顯了“藉助某種工具欲使被害者得到比徒手攻擊更大的傷害”這個意義。〔6 〕

由此我們不難看出，作為思維方式的“類型”的基本特征，及其與作為思維方式的“概念”的區(qū)別和聯(lián)系。首先，類型就是由具有同一意義的事物所構(gòu)成的類別，概念則是由同時具有某些共同特征的事物所構(gòu)成的類別。特征具有一般性，而意義具有語境性，事物的意義取決于它與人類生活發(fā)生聯(lián)系的方式；特征具有獨立于主體的客觀性；而意義則無法脫離主體而存在?！? 〕這就決定了，其次，概念是封閉的，其內(nèi)涵和外延都是確定的，是可以定義的，而類型則是開放的，它沒有固定的邊界，只能加以說明而無法進(jìn)行定義。第三，對概念的認(rèn)識是分析性的、精確的邏輯思維，對類型的認(rèn)識則只能是綜合性的、直觀性的?！? 〕另外，類型處于概念與個別事物之間，它比概念更具體、比個別更抽象，〔9 〕是一種“中等抽象程度”?！?0 〕類型沒有概念是盲目的，而概念沒有類型則是空洞的；類型化的思考既是對抽象概念的進(jìn)一步演繹，同時還是對具體事實的進(jìn)一步抽象，既舒解了抽象概念的“空洞化”效果，也化解了個別方法論所帶來的“碎片化”傾向?！?1 〕

總之，“類型”與“概念”是人類為了處理不同性質(zhì)、情境的事物而分別采用的兩種不同語言和思維策略，它們具有不同的功能，能夠滿足人類不同的需要。正如林立教授所描述的那樣，“抽象概念”通常是當(dāng)我們希望把事物區(qū)分清楚時所用，要求明確化，而且事物本身也正好具有多數(shù)的共同特征，方便我們依定義作成區(qū)隔；“類型”則是我們理智感受到某些事物明明有“同理”，卻在外在物性特征上未能同時具有一致性，但這個“同理性”，卻在此生活領(lǐng)域上有極大的重要性，尤其對追求公平性的法律而言更是重要；我們?nèi)魧γ髅饔小巴硇浴钡闹T事物，僅因其無共同的特征而不加以同樣對待是極不合理的，所以我們在法律上必須訴諸“類型”的思維方式?！?2 〕

（二）類型化方法的基本內(nèi)涵及其在立法上的運用

作為思維方式，“類型”和“概念”在社會生活的各個領(lǐng)域都有極為廣泛的運用。它們各有所長，相互補充，共同幫助人類完成認(rèn)識世界、解釋世界和改造世界的偉大使命。不過，類型化方法應(yīng)屬后起之秀，許多人還未真正掌握其內(nèi)涵和精髓。這要求我們大力研究和推廣適用這一重要方法。從法學(xué)方法論的角度出發(fā)，可以將類型化研究方法的基本內(nèi)涵概括為三個方面：〔13 〕

一是具體化。類型化方法的第一步就是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對欲類型化的“抽象事物”具體分類，構(gòu)建類型化的基本框架和結(jié)構(gòu)，這是類型化方法的基礎(chǔ)內(nèi)涵和首要任務(wù)。具體化這一環(huán)節(jié)要求以最適合的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行分類，否則就會影響類型化的后續(xù)程序。

二是完善化。完善化是類型化過程中具體化的后續(xù)步驟，是類型化的核心內(nèi)涵。具體分類不完善，或有缺漏，或有重疊，必然影響類型化方法的科學(xué)性，不僅無法解決實際問題，而且還可能造成災(zāi)難性的后果。

三是協(xié)調(diào)化。協(xié)調(diào)化是類型化必備但不是獨立的內(nèi)涵，卻是最難實現(xiàn)的內(nèi)涵。因為協(xié)調(diào)化具有一定的虛幻屬性，幾乎沒有明確具體的“抓手”，即它既沒有獨立的結(jié)構(gòu)框架，也沒有固定的格式和程序，完全融合在具體化與完善化之中，協(xié)調(diào)化不合理必然減損類型化研究的意義和類型化方法的效用。

總而言之，作為人類的一種重要思維范式，類型化方法擁有自己獨特的內(nèi)涵、規(guī)律和要求，也發(fā)揮著不可替代的作用。正如有學(xué)者指出的那樣，類型化方法的作用在于通過大膽而合乎邏輯的模式構(gòu)建同實踐中的研究對象進(jìn)行比較，以便確定它的差異性和同一性，并且合乎邏輯地、因果性地對它們進(jìn)行理解與說明，以使理想類型更接近研究對象的原型?！?4 〕換言之，類型化方法旨在通過劃分類型既方便人們整體地認(rèn)識研究對象，也方便人們具體地（部分地）認(rèn)識研究對象，從而從不同層面或角度更好更全面地準(zhǔn)確把握它。

類型化方法在法律（包括立法和司法）上也有極為重要的價值和作用，有著極為廣泛的運用，尤其是在立法領(lǐng)域，其意義更是非同一般?？挤蚵赋?，立法者的任務(wù)就是去揭示和描述各種“類型”，而立法的成功與失敗，端賴立法者是否正確地掌握了“類型”?！?5 〕因為，在立法上，立法者應(yīng)該而且經(jīng)常也的確是以“類型”為其所要規(guī)范的對象；立法者是要把握人類生活的“意義”而加以規(guī)范。〔16 〕

以我國刑法中的危險駕駛罪為例，我們分析一下立法者是如何運用類型化方法進(jìn)行立法的。隨著汽車社會的到來，社會上大量出現(xiàn)醉酒駕駛和道路飆車等嚴(yán)重危害道路交通安全的行為和事件，有的已造成極為嚴(yán)重的危害后果。而我國《治安管理處罰法》規(guī)定的處罰措施明顯偏輕，刑法規(guī)定的與此有關(guān)的犯罪行為又無法直接規(guī)范和調(diào)整這些行為，現(xiàn)有法律難以發(fā)揮制止危險行為、預(yù)防重大交通事故的良好作用。這就要求國家將危險駕駛行為入刑，對其實施刑事處罰，給予刑事制裁。于是在《中華人民共和國刑法修正案（八）》中將“在道路上駕駛機動車追逐競駛情節(jié)惡劣的”和“在道路上醉酒駕駛機動車的”兩類行為列入犯罪。我國最高司法機關(guān)將兩類行為歸納為“危險駕駛罪”。認(rèn)真分析一下，不難發(fā)現(xiàn)，這是完全沒有共同物性特征的兩類行為，我們根本無法依據(jù)兩者的共同特征為其取一個“公名”，它們不具有可定義性。因而，立法者也做不到像規(guī)定“故意殺人罪”那樣僅僅使用一個簡明的概念，即可讓所有人一目了然。所以它在一個并不冗長的條文中分別寫明了兩類犯罪行為的基本樣態(tài)，而且在“情節(jié)”上還要求不同。同樣，司法機關(guān)在明確罪名時也沒有抽象出一個準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，而是抓住兩類行為的“意義性”——即兩類行為的共同意義就是危險駕駛，給道路交通安全帶來極大安全風(fēng)險，將其定名為“危險駕駛罪”。毫無疑問，對“危險駕駛罪”的解讀，是不能按照概念的要求來進(jìn)行共同特征分析的，更不能按照概念的涵攝要求來劃定該罪的入罪范圍。這是典型的類型化方法，完全符合類型化方法的特征，而不是概念化方法。因為，一方面，從目前的入罪范圍上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及“危險駕駛”概念的外延，不具備周延性。這也揭示，類型的建構(gòu)并不完全是客觀的，它也有很大的主觀性。也就是說，類型如何劃分依賴或取決于主體的需要。一個類比放在這里比較恰當(dāng)，即“動物學(xué)家以一種方式對動物類別進(jìn)行區(qū)分，皮毛加工業(yè)則會以另外一種方式區(qū)分”?！?7 〕另一方面，即使《中華人民共和國刑法修正案（九）》極大地充實了入刑危險駕駛行為的范圍，但依然并不全面，〔18 〕同時對類行為的描述多為含義模糊的“嚴(yán)重超員”或“嚴(yán)重超速”。眾所周知，危險駕駛行為可謂多種多樣，表現(xiàn)各異，比如無證駕駛、疲勞駕駛、駕駛中接聽手機，等等，它們只能以“意義”來認(rèn)定和歸類，而不能以共同特征來概念化。

當(dāng)然，立法中也決不僅僅運用類型化方式，還必須而且經(jīng)常運用概念化方式。畢竟，法律概念是法律的基本要素之一，沒有明確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍睿傻囊?guī)范作用和實效性也很難得到保證。按照拉倫茨的說法，“概念”和“類型”是一個思維過程的兩個不同發(fā)展方向和結(jié)果?！邦愋汀钡慕?gòu)不是一開始便訴諸渾然整體、完全無視其中個別組成分子的直觀感覺；而是和建構(gòu)“抽象概念”一樣，首先是在每個事物中都看到了林林總總的各個特征。只不過在第二個階段，有兩條路可走。若走“抽象概念式的思維”，則是“用算術(shù)”看到許多事物皆具有一些共同具備的特征，因而挑出我們看到諸事物中皆具有若干共同特征者，列出這些特征為本質(zhì)性的特征而確立一個“抽象概念”；反之，走“類型”的思考方式者則是“用心靈”去直覺到每一個由“不盡相同的特征所構(gòu)成的事物之總體”都呈現(xiàn)出在“意義或評價的觀點”下相同的意義性，而將它們都?xì)w屬為一類?！?9 〕質(zhì)言之，在立法活動中，運用類型化方式，還是運用概念化方式，既不完全取決于客觀，也不完全取決于主觀，是根據(jù)需要和可能來進(jìn)行操作的。

二、我國狹義法律類型化的困局

立法是類型化方法運用非常集中的一個領(lǐng)域，立法者運用這一重要方法創(chuàng)制出各種類別的法律規(guī)范，以規(guī)范和調(diào)整社會生活中千差萬別的社會關(guān)系。這個方法運用得好，法律規(guī)范就具有科學(xué)性、針對性和實效性，就能在法治實踐中發(fā)揮積極作用；若運用不好，或者錯用了這一方法，則相應(yīng)法律規(guī)范就會缺乏針對性、明確性，最終影響法律的實效性。在錯誤運用類型化方法的時候，涉及的法律規(guī)范層次越高，其不良影響也就越大，危害后果也就越嚴(yán)重。我國1982年《憲法》中關(guān)于狹義法律類型化的相關(guān)規(guī)范就明顯存在此類問題，多年來備受各界詬病。具體來說，就是《憲法》將法律區(qū)別為“基本法律”和“其他法律”的規(guī)定。

（一）我國憲法關(guān)于狹義法律類型化的規(guī)定

《憲法》第58條規(guī)定，全國人大和全國人大常委會行使國家立法權(quán)。這意味著，全國人大和全國人大常委會都有權(quán)制定狹義的法律。但由于全國人大常委會是全國人大的常設(shè)機關(guān)，由全國人大選舉產(chǎn)生并對全國人大負(fù)責(zé)，且只在全國人大閉會期間才進(jìn)行工作，因而，全國人大常委會制定的法律與全國人大制定的法律必須有所區(qū)別，以凸顯全國人大的人民性和至高無上性。為此，《憲法》第62條第（三）項規(guī)定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。《憲法》第67條第（二）項規(guī)定，全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。這些規(guī)定等于將我國“國家立法權(quán)”行使產(chǎn)生的狹義法律，因它們的制定主體不同而明確區(qū)分為兩類，即“基本法律”和“其他法律”或“非基本法律”、“一般法律”。那么，在此就有一個重要問題需要解決，即這種分類到底是“類型化分類”呢，還是“概念化分類”？因為這涉及我們能否準(zhǔn)確地觀察到我國狹義法律類型化的困局所在，以及能否深入觀察和分析《憲法》相關(guān)規(guī)定的得失。

上文拉倫茨的精辟論述已經(jīng)給我們描繪了立法者分別運用“類型化分類”和“概念化分類”的實際操作路線圖。據(jù)此分析不難得出結(jié)論。首先，我們分析一下將我國法律分為“基本法律”和“其他法律”是否屬于“概念化分類”。第一步，我們必須從語法角度判斷“基本法律”是否具有非常確定的含義，能否成為一個可定義的概念；第二步，是將“基本法律”放入我國現(xiàn)有法律體系中觀察其是否擁有確切的含義，能否成為一個可定義的概念；如果任何一步能得出肯定的結(jié)論，就可以認(rèn)定是“概念化分類”，否則就需考察“類型化分類”了。

“基本法律”的文義應(yīng)該是什么呢？在現(xiàn)代漢語中，“基”是“基礎(chǔ)”、“開始”的意思；“本”是“草木的根或莖干”、“事物的根源或根基”、“重要的、中心的”意思?！?0 〕“基本”是“根本的”、“主要的”意思。〔21 〕如果簡單套用這些解釋，“基本法律”就是“基礎(chǔ)法律”、“根本法律”、“主要法律”、“核心法律”和“重要法律”。顯然按照這些含義我們并不能完整清晰地刻畫出“基本法律”具體圖像，更無法劃定它的具體范圍和實際所指。從這個意義上講，“基本法律”不是一個“概念化分類”，是不能定義的。

那么，把“基本法律”概念放到我國法律體系中能否得到滿意結(jié)果呢？從《憲法》第62條第（三）項規(guī)定內(nèi)容看，“基本法律”前面的定語“刑事”、“民事”、“國家機構(gòu)”和“其他”只是粗略地界定了“基本法律”可能分布的社會生活領(lǐng)域。而在這個社會生活領(lǐng)域中，會同時存在包括憲法規(guī)范、基本法律、其他法律、法規(guī)和規(guī)章等多層次多類型的法律文件和規(guī)范，它是一個“條”狀的分布。“基本法律”只能居于這個“條”狀的頂層，地位僅次于憲法規(guī)范，因而，我們根本無法利用憲法條文中“基本法律”前面的定語來明確“基本法律”的含義和范圍。所以，即使從法律體系角度也無法實現(xiàn)“基本法律”的可定義性。這說明，我國《憲法》中規(guī)定的“基本法律”概念至少不能成為一個“抽象的、邏輯意義上的”法律概念。

事實上，無論從哪個角度或?qū)用嬷v，“基本法律”都只能是一個類型化概念，因為它完全符合“類型”的特點。一是，它以法律的重要程度這一“意義性”來定性，并未涉及“基本法律”的共有的物性特征或稱本質(zhì)特征；二是，法律的重要程度沒有永恒和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有極強的語境性，處于變動不居的狀態(tài)之中；三是，法律的重要程度達(dá)到什么“度”才配稱為“基本法律”更沒有具體而清晰標(biāo)準(zhǔn)，存在嚴(yán)重的認(rèn)定隨意性；四是，對“基本法律”概念難以進(jìn)行嚴(yán)格的邏輯定義，無論用多么貼切的詞語都無法表達(dá)清楚這一概念的內(nèi)涵和外延。也就是說，不管當(dāng)時的最高立法者是否有意為之，將我國狹義法律分為“基本法律”和“其他法律”的做法，客觀上就是對法律進(jìn)行了“類型化意義上”的分類。

（二）我國狹義法律類型化的重重困局

從憲法理論上看，我國《憲法》將狹義法律分為“基本法律”和“其他法律”，并將制定權(quán)分別賦予全國人大和全國人大常委會，具有多重理論和實踐意義。它既承擔(dān)著劃分我國國家立法權(quán)內(nèi)部權(quán)限的重任，也承擔(dān)著明確區(qū)分我國法律基本形式的功能，還有凸顯全國人大在國家立法權(quán)中地位優(yōu)于全國人大常委會的重要民主和法治意義。這是我國《憲法》相關(guān)規(guī)定的最基本的立法目的所在，也是其最重要的憲政功能體現(xiàn)。它本質(zhì)上要求對我國狹義法律進(jìn)行“概念化”的分類，而不是“類型化”的分類。然而，我國《憲法》相關(guān)規(guī)定的實際效果與其應(yīng)然價值恰恰南轅北轍，由此給我國的法治建設(shè)事業(yè)帶來重重困局。

首先，這種類型化方式和結(jié)果給理論認(rèn)知帶來極大困難。從“基本法律”寫入《憲法》那一刻起，如何準(zhǔn)確界定“基本法律”的內(nèi)涵和外延就成為廣大法學(xué)工作者特別是憲法、法理學(xué)者的重要使命和時代任務(wù)。因為這不僅關(guān)系到我國國家立法權(quán)內(nèi)部的權(quán)限能否劃分清楚，關(guān)系到全國人大應(yīng)當(dāng)制定哪些法律、全國人大常委會應(yīng)當(dāng)制定哪些法律的范圍是否明確，在立法實踐中能否切實樹立全國人大最高權(quán)威的重大立法體制問題，也關(guān)系到應(yīng)當(dāng)制定為“基本法律”的法律能否真正交由全國人大制定，使我國最重要的法律充分體現(xiàn)人民性和民主性的重大民主政治問題。然而，令人遺憾的是，幾乎所有法學(xué)者在這方面的努力都失敗了！學(xué)者們試圖采用定義模式、實證歸納模式甚至簡單列舉模式等多種方式，來解釋“基本法律”的內(nèi)涵和外延，但最終得到的都不比“基本法律”概念中的“基本”更容易理解和認(rèn)定。以下以定義模式方面的努力來說明這方面的困局。

我國許多憲法學(xué)、法理學(xué)乃至立法學(xué)方面的著名學(xué)者都曾嘗試過給“基本法律”下個定義。比如，韓大元教授和劉松山教授認(rèn)為，基本法律是指由全國人民代表大會制定的僅次于憲法而高于其他法律的對國家政治、經(jīng)濟和社會生活某個領(lǐng)域重大和全局性事項作出規(guī)范的法律?！?2 〕章劍生教授將“基本法律”定義為：基本法律是指由全國人民代表大會制定、修改的旨在調(diào)整國家和社會生活中帶有基本的和全面性的關(guān)系的法律?！?3 〕卓澤淵教授則定義為：基本法律是由全國人民代表大會制定的，調(diào)整國家和社會生活中具有普遍性的社會關(guān)系的規(guī)范性法律文件的總稱?！?4 〕鞏獻(xiàn)田教授則認(rèn)為，基本法律是指由全國人民代表大會制定和修改，規(guī)定或調(diào)整國家和社會生活中，在某一方面具有根本性和全面性關(guān)系的法律?！?5 〕張曙光教授的看法是，基本法律由全國人民代表大會制定和修改，比較全面地規(guī)定和調(diào)整國家及社會生活某一方面的基本社會關(guān)系?！?6 〕我國著名的立法學(xué)家周旺生教授則將“基本法律”界定為：基本法律規(guī)定國家、社會和公民生活中具有重大意義的基本問題。基本法律以外的法律由全國人大常委會制定和修改，規(guī)定由基本法律調(diào)整以外的國家、社會和公民生活中某一方面的基本問題，其調(diào)整面相對狹窄，內(nèi)容較具體?！?7 〕

綜觀學(xué)者們的界定，我們強烈地感受到學(xué)者們的責(zé)任感，努力從中國龐大的詞庫中尋找恰當(dāng)?shù)脑~語，以便從理論上講清楚“基本法律”的含義，從而為確定“基本法律”的具體范圍提供基礎(chǔ)和指導(dǎo)。然而，我們也不無遺憾地發(fā)現(xiàn)，眾學(xué)者們在定義“基本法律”概念時，用詞極不一致，特別是在涉及基本性質(zhì)和定位的關(guān)鍵詞上，分別使用了“某一方面”、“某個領(lǐng)域”、“某一具體方面”、“某一方面具體問題”來定位“基本法律”所規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系和問題，同時使用了“基本的”、“全面性的”、“長遠(yuǎn)的”、“根本的”、“普遍性的”、“重大意義的”、“最基本的”等表達(dá)程度的詞語來形容“基本法律”規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系和問題的性質(zhì)。若單從這些不同用詞孤立地理解上述概念，我們依然無法得出比較準(zhǔn)確的結(jié)論。例如“重大意義”如何理解，“某一方面”又作何解釋，“基本社會關(guān)系”中的“基本”怎么把握，“根本性”和“全面性”的度又在哪里，具體到什么程度才算“具體問題”，等等，都讓人感到云里霧里。直到今天，中國的整個法學(xué)界都沒能給“基本法律”下一個簡明扼要、準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫸x。有學(xué)者早就看到了“基本法律”概念界定的難度，在1991年出版著述時就“建議不使用這個概念”?！?8 〕為什么難以界定？李林將其歸結(jié)為，全國人大及其常委會的立法權(quán)限主要是一種形式劃分而不是實體權(quán)力即內(nèi)容事項的劃分，具體的實際內(nèi)容卻顯得比較空泛，因此在全國人大及其常委會之間很難有效區(qū)分基本法律規(guī)定事項和法律規(guī)定事項各應(yīng)是哪些。〔29 〕現(xiàn)在看來，還有一個極為重要且頗具先天性的原因，即采用了類型化分類方法，“基本法律”沒有可定義性。

其次，這種類型化方式和結(jié)果給立法者帶來兩難。一是自由，二是困頓。由于“基本法律”概念的標(biāo)準(zhǔn)模糊性，給立法主體以極大的自由選擇余地，甚至也給了全國人大常委會超越職權(quán)制定“基本法律”的自由。道理很簡單，只要它認(rèn)為所制定的法律不屬于“基本法律”即可由自己制定。事實上也是如此，比如各界普遍反映《集會游行示威法》、《勞動法》、《農(nóng)業(yè)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等極其重要的法律應(yīng)該由全國人大制定為基本法律，卻事實上都由全國人大常委會制定，而有些重要性程度相對不那么重要的法律，本應(yīng)由全國人大常委會制定，結(jié)果卻提交全國人大制定了。對此，社會反響強烈，公眾對我國最高層次法律制定過程中的隨意性如此之大非常不滿。各界的意見和質(zhì)疑讓實際立法者困頓不堪。因為《憲法》使用的概念不可定義、難以分解，其實法學(xué)界提出的通過憲法解釋解決問題的途徑也是走不通的。加之其他眾多政治、法治因素的影響，所以，立法者坦言，“對基本法規(guī)定一個標(biāo)準(zhǔn)并不困難，難點在于確定這樣一個標(biāo)準(zhǔn)后，具體實施起來有一定的困難”?！?0 〕

正是由于這些原因，1982年《憲法》的這些規(guī)定，被2000年《立法法》原封不動地照抄照搬，即使《立法法》的最新修改也沒有涉及這一重大問題。困頓依舊存在，尷尬也并未改變。最新的立法實踐就將這種困局表現(xiàn)得淋漓盡致，讓人無語。2016年3月16日由十二屆全國人大四次會議表決通過的《中華人民共和國慈善法》，從審議表決機關(guān)來看，這顯然被定性為一部“基本法律”。張德江委員長對這部法律的定性是“我國慈善制度建設(shè)的一部基礎(chǔ)性、綜合性法律”。〔31 〕而2015年7月1日通過的另一部法律《中華人民共和國國家安全法》，對這部法律，張德江委員長的定性是“國家安全法是國家安全領(lǐng)域的綜合性、全局性、基礎(chǔ)性法律，在構(gòu)建國家安全法律制度體系中起著統(tǒng)領(lǐng)作用”。〔32 〕與《慈善法》相比，《國家安全法》在國家安全和建設(shè)領(lǐng)域的地位和重要性絲毫都不弱，但令人意外的是，《國家安全法》卻是由全國人大常委會制定的。反差如此巨大的兩個立法事件，在前后不到9個月的時間里，先后發(fā)生在全國人大常委會和全國人大的立法實踐中?？磥恚瑧椃ㄎ谋驹斐傻睦Ь植⑽窗殡S我國法治理念和法治實踐的實質(zhì)進(jìn)步而有所改變。表面上看，這似乎是全國人大常委會的自由，但它實質(zhì)上切切實實地構(gòu)成了我國的法治困局。

第三，這種類型化方式和結(jié)果給司法執(zhí)法帶來困惑。這是我國狹義法律類型化困局在法律實施方面的投影。近年來，引起社會各界普遍關(guān)注的事件就有多起。比如，2005年朱某某訴昆明市交通警察支隊行政處罰案直擊“基本法律”與“其他法律”效力高低，〔33 〕涉及到底按照上位法下位法原則適用，還是按照一般法與特別法原則適用問題。類似的案件除涉及《道路交通安全法》外，還涉及《侵權(quán)責(zé)任法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《環(huán)境保護法》、《鐵路法》等多部法律。在執(zhí)法方面出現(xiàn)的典型事例是如何處理《律師法》與《刑事訴訟法》的關(guān)系，這一巨大爭議就發(fā)生在公安機關(guān)和律師之間，熱辯于法學(xué)界相關(guān)學(xué)科之間，在2008年前后嚴(yán)重影響了新《律師法》的有效實施，直到《刑事訴訟法》修改才真正解決了爭議?！?4 〕它讓人進(jìn)一步看到《憲法》關(guān)于“基本法律”制度的嚴(yán)重缺陷，也讓人感受到了這一制度缺陷的深遠(yuǎn)影響。

綜合以上分析，我們可以得出一個基本結(jié)論，即我國《憲法》在對我國狹義的法律進(jìn)行分類時采用了錯誤的方法，在制度上形成了先天的缺陷，因而造成了通過其他方式無法克服的困局，長期困擾我國的立法、司法、執(zhí)法和守法。

三、國外狹義法律類型化的現(xiàn)狀及特點

我國現(xiàn)行《憲法》對狹義法律的分類存在著明顯的缺陷，這已是國內(nèi)法學(xué)界公認(rèn)的事實。但在討論化解之道之前，我們有必要考察一下國外的情況，了解一下其他國家《憲法》是否也對狹義法律進(jìn)行了更具體的分類。如果有，是如何具體分類的，特別是如何確保憲法規(guī)范的明確性的，以便從中有所借鑒，從而助益于我國的困局化解。

筆者考察了有“立法制度”專門規(guī)定的51個國家的憲法文本，這些國家遍布亞洲、歐洲、非洲、美洲和大洋洲各大洲。〔35 〕通過比較分析，發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)國家的《憲法》對本國狹義的法律并沒有再進(jìn)一步分類，但也有幾個國家在憲法中對本國的狹義法律作了更為具體的分類，有的國家劃分還比較復(fù)雜。在《憲法》中對本國狹義法律作進(jìn)一步劃分的國家主要有法國、葡萄牙、西班牙、安哥拉、厄瓜多爾、俄羅斯、奧地利和意大利共八個國家。以下簡要介紹一下這些國家憲法的相關(guān)規(guī)定：

《法蘭西第五共和國憲法》（1958年）文本中特別突出了《組織法》、《財政法》、《社會保障財政法》和《規(guī)劃法》的地位，并且分別規(guī)定了它們各自不同于普通法律的規(guī)范內(nèi)容。如《憲法》明確規(guī)定，《財政法》確定國家財政的來源及支出；《社會保障財政法》確定其財政平衡的一般條件，并根據(jù)預(yù)期收入確定支出目標(biāo)；《規(guī)劃法》確定國家活動的目標(biāo)；公共財政的長遠(yuǎn)方針由規(guī)劃法確定，該法的目標(biāo)在于保持公共行政賬戶的平衡（第34條第4、5、6、7款）?！?6 〕按照法國《憲法》規(guī)定，法律的組織法性質(zhì)是由憲法賦予的。因而，對《組織法》規(guī)定了不同于其他普通法律的立法程序，特別強調(diào)“組織法須經(jīng)憲法委員會宣告其符合憲法方可公布”（第46條）?！?7 〕另外，修改《憲法》的法律被稱為憲法性法律，有著更為嚴(yán)格的程序要求，且有明確的修憲限制（第89條）?！?8 〕

《葡萄牙共和國憲法》（1976年）將本國的狹義法律區(qū)分為憲法性法律、組織法、須經(jīng)2/3多數(shù)贊成通過的法律、依據(jù)憲法為其他法律的強制性的法定先決法、其他法律必須遵守的法律、普通法律（第112條）。憲法修正案為憲法性法律。須由出席議員2/3多數(shù)通過，且此數(shù)必須超過在職議員的絕對多數(shù)的法律，依據(jù)該《憲法》主要有六大類事項：（1）有關(guān)媒體監(jiān)管機構(gòu)的法律；（2）有關(guān)行政性政治官員更替的限制性條件的規(guī)定；（3）有關(guān)公民行使選舉權(quán)的法律；（4）有關(guān)共和國議會議員數(shù)量和議員選舉事宜的法律，以及有關(guān)地方自治機關(guān)的選舉制度和方法；（5）有關(guān)對專職軍人、現(xiàn)役軍人、警察和安全服務(wù)部門人員行使權(quán)利的限制的規(guī)定；（6）自治區(qū)政治和行政法律中有關(guān)自治區(qū)立法權(quán)的規(guī)定。（第168條第6項） 〔39 〕《憲法》明確規(guī)定，組織法、須經(jīng)2/3多數(shù)贊成通過的法律、依據(jù)憲法為其他法律的強制性的法定先決法，以及其他法律必須遵守的法律，都享有優(yōu)先效力（第112條第3項）?！?0 〕

《西班牙王國憲法》（1978年）中特別強調(diào)了組織法和授權(quán)法。明確界定了“組織法”的含義，指出“組織法是有關(guān)基本權(quán)利、公共自由的發(fā)展、創(chuàng)設(shè)自治法規(guī)和選舉通則的法律，以及憲法所規(guī)定的其他法律”（第81條第1款）。同時規(guī)定了組織法的嚴(yán)格程序，并且規(guī)定民眾立法動議權(quán)的行使不能涉及組織法（第87條第3款）。在立法授權(quán)的規(guī)定中使用了“基本法律”這一概念，但它的意思是說，當(dāng)國會授權(quán)政府的目的是制定由各條款組成的正式條文時，立法授權(quán)必須通過一項基本法律加以承認(rèn)；將幾個法律文本合并為一個時，立法授權(quán)則須通過一項普通法律加以承認(rèn)。并且詳細(xì)地規(guī)定了作為授權(quán)法的“基本法”應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容和權(quán)限（第82條）?！?1 〕

《安哥拉共和國憲法》（2010年）明確規(guī)定了國民議會行政立法權(quán)的行為形式，指出，在行使其功能時，國民議會應(yīng)制定憲法修改、組織法、基本法律、法規(guī)、授權(quán)立法和決議（第166條）。顯然，在該國，國民議會制定的狹義法律主要是憲法修正案、組織法、基本法律和一般法律。憲法針對不同的法律形式配置了不同的表決通過標(biāo)準(zhǔn)：有關(guān)憲法修訂的草案和公投的建議草案應(yīng)獲得有資格的2/3充分行使權(quán)力的議員多數(shù)通過才能生效；組織法的草案應(yīng)獲得絕對多數(shù)的充分行使權(quán)力的議員通過才能生效；基本法律、法律和決議草案應(yīng)當(dāng)經(jīng)出席會議超過半數(shù)以上的充分行使權(quán)力的議員絕對多數(shù)通過才能生效（第169條）?！?2 〕

《厄瓜多爾共和國憲法》（2008年）將本國法律分為基本法律和一般法律，并明確規(guī)定基本法律指以下四類法律：（1）管理依照憲法規(guī)定建立的各機構(gòu)的組織和運行的法律；（2）管理憲法規(guī)定的權(quán)利和保障的法律；（3）管理各自治政府的組織、權(quán)力、權(quán)限及運行的法律；（4）關(guān)于政黨及選舉制度規(guī)定的法律。要求基本法律的頒布、改革、廢止及解釋是普遍強制性的，須獲得國民大會絕對半數(shù)議員的通過。其他法律為一般法律，其不可作出與基本法律不同或超越基本法律規(guī)定的內(nèi)容（第133條）。〔43 〕

《俄羅斯聯(lián)邦憲法》（1993年12月12日全民投票通過）將在俄羅斯聯(lián)邦全境具有直接效力的法律分為聯(lián)邦憲法性法律和聯(lián)邦法律（第76條第1款）。議會就俄羅斯聯(lián)邦憲法規(guī)定的問題通過聯(lián)邦憲法性法律（第108條第1款）。并明確規(guī)定，俄聯(lián)邦的國旗、國徽、國歌及對它們的解釋和官方使用程序由聯(lián)邦憲法性法律確立（第70條第1款）；俄羅斯聯(lián)邦政府活動的程序由聯(lián)邦憲法性法律規(guī)定（第114條第2項）；俄羅斯聯(lián)邦的法院系統(tǒng)由俄羅斯聯(lián)邦憲法和聯(lián)邦憲法性法律來規(guī)定（第118條第3款）；俄羅斯聯(lián)邦憲法法院、俄羅斯聯(lián)邦最高法院、俄羅斯聯(lián)邦最高仲裁法院和其他聯(lián)邦法院的權(quán)力、組成和活動程序由聯(lián)邦憲法性法律規(guī)定（第128條第3款）。〔44 〕但俄羅斯聯(lián)邦檢察機關(guān)的權(quán)力、組織結(jié)構(gòu)、工作程序由聯(lián)邦法律規(guī)定（第129條第5款）?！?5 〕聯(lián)邦憲法性法律由不少于聯(lián)邦委員會成員總數(shù)3/4和不少于國家杜馬代表總數(shù)2/3的多數(shù)贊成即視為通過；俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)應(yīng)在14天內(nèi)簽署并公布已通過的聯(lián)邦憲法性法律（第108條第2款）?！?6 〕聯(lián)邦法律不得與聯(lián)邦的憲法性法律相抵觸（第76條第3款）?！?7 〕

《奧地利聯(lián)邦憲法》（1920年）從本國法律中“抽出”憲法性法律和憲法性條款加以特別規(guī)定。該《憲法》第44條規(guī)定，除非有半數(shù)以上議員出席并有2/3多數(shù)投票贊同，國民議院不得通過任何憲法性法律或包含于單行法律當(dāng)中的憲法性條款；上述法律或條款對此（“憲法性法律”、“憲法性條款”）應(yīng)予明確?！?8 〕憲法性法律或包含于單行法律當(dāng)中的憲法性條款，凡限制各州之立法和執(zhí)行權(quán)限的，還必須由聯(lián)邦議院在半數(shù)以上議員出席，并有2/3多數(shù)投票贊同的情況下，方可通過?！?9 〕需要注意的是，在該國憲法修正案不同于一般的憲法性法律，還有更為嚴(yán)格的程序要求，而且它區(qū)分為“整體性修改”和“局部性修改”。憲法規(guī)定，對聯(lián)邦憲法所作的任何整體性修改，在完成第42條所規(guī)定的程序后，必須在聯(lián)邦總統(tǒng)確認(rèn)之前交付公民復(fù)決，但是，對聯(lián)邦憲法所作的任何局部性修改，只有當(dāng)1/3的國民議院議員或聯(lián)邦議院議員提出要求時，才有必要進(jìn)行這樣的公民復(fù)決?！?0 〕另外，憲法還專門突出了聯(lián)邦財政基本法和聯(lián)邦財政法，規(guī)定聯(lián)邦議院無權(quán)參與國民議院有關(guān)這些事項的立法決議。（第42條第五項）

《意大利共和國憲法》（1947年）也將修改憲法的法律和其他的憲法性法律從普通法律中區(qū)別出來，規(guī)定了特殊的立法程序。該憲法第138條規(guī)定，修改憲法的法律以及其他的憲法性法律，須經(jīng)過每一議院間隔期不少于3個月的連續(xù)兩次討論，且需在第二次投票中獲得每一議院成員的絕對多數(shù)通過?！?1 〕在該法律公開發(fā)表后3個月內(nèi)，如果一個議院成員的1/5或50萬選民或5個地區(qū)議會提出要求，則該法律須接受全民公決投票。如果該法未經(jīng)有效選票的多數(shù)通過，則不得被公布。如果該法律在每一議院的第二次投票中均以其成員的2/3以上的絕對多數(shù)通過，則該法不得接受全民公決投票。〔52 〕

從上述分析中，我們可以非常清晰地看出上述八國《憲法》關(guān)于狹義法律的進(jìn)一步分類情況。盡管每個國家的具體分類與其他國家都有所不同，但這些國家的分類有一些共同的特點。首先，這些國家《憲法》規(guī)定的不同于普通法律的法律類別，都與憲法關(guān)系密切，從某種意義上甚至可以說都是《憲法》的直接實施法。因而，這些不同于普通法律的法律類型往往被命名為“憲法性法律”或“組織法”。其次，《憲法》明確規(guī)定的這些特殊法律類別在這些國家都有高于普通法律的法律地位。第三，這些不同于普通法律的法律類別往往有著更為嚴(yán)格的立法程序，要么要求2/3以上多數(shù)贊成票通過，要么在一定條件下還須進(jìn)行全民公（復(fù)）決。最后，這些國家憲法規(guī)定的特殊法律分類最大的特點在于都是事項和范圍清晰具體的，沒有任何模糊空間。

值得注意的是，這八個國家中有三國的《憲法》都使用了“基本法律”這一概念，即西班牙、安哥拉和厄瓜多爾。特別是厄瓜多爾更是直接將本國狹義法律分為基本法律和一般法律，與我國有著極大的相似性。不過，深入分析就會發(fā)現(xiàn)，它們也都有自己的特點。西班牙的“基本法律”是議會授權(quán)法中的一種形式，并非狹義法律的主要分類。安哥拉的“基本法律”規(guī)范事項在《憲法》中有著十分明確的規(guī)定，指明《憲法》第幾條第幾項的事項必須制定為基本法律，清晰度極高，但它在立法程序和法律地位上與普通法律相同。厄瓜多爾的“基本法律”僅限于其《憲法》規(guī)定的四類法律，其他的一律屬于一般法律，事項明確具體，范圍清晰確定。這在實質(zhì)上都不同于我國《憲法》關(guān)于“基本法律”的規(guī)定。

四、我國狹義法律類型化困局的化解之道

環(huán)顧國內(nèi)，找準(zhǔn)問題所在；放眼世界，探尋化解之道。在探尋我國狹義法律類型化困局的化解之道過程中，首先要回答的問題是，我國狹義法律進(jìn)一步分類的必要性。具體來說，就是非要對狹義法律作進(jìn)一步分類嗎？既然將其劃分為“基本法律”和“其他法律”帶來許多難以解決的問題，干脆取消劃分不行嗎？不再區(qū)分“基本”與“非基本”，讓所有法律都平起平坐，不就消除上述各種困局了嗎？

顯然問題沒那么簡單，“懶漢式思維”解決不了任何問題。即使不再區(qū)分為“基本法律”與“其他法律”了，也必須對我國法律作其他方式的區(qū)分。也就是說，我國狹義法律的分類只能科學(xué)改進(jìn)，不能一抹了之。因為，在中國，《憲法》明文規(guī)定國家立法權(quán)分別由在國家機構(gòu)體系中地位不同的全國人大與全國人大常委會行使，它們所制定的法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其主體的權(quán)力地位，除非全國人大不再立法，或者全國人大常委會不再立法；在任何國家的法律體系中，法律都因調(diào)整對象與規(guī)范事項的重要程度而有地位上的尊卑之別，許多國家即便只有一個國家立法主體，其制定的法律也有地位高低之分。若對我國狹義法律的類型不作任何區(qū)分，讓所有的法律平起平坐，不僅違背我國基本政治制度的要求，而且也違背立法的基本原理。

（一）我國狹義法律類型化應(yīng)充分考慮的幾個因素

在筆者看來，對我國狹義法律進(jìn)行再類型化，首先要考慮的因素就是認(rèn)真汲取現(xiàn)有類型化的失敗教訓(xùn)，堅持以問題為導(dǎo)向，找準(zhǔn)問題，理清癥結(jié)，分析原因，對癥下藥，切實避免因類型化不當(dāng)再次落入新的困局。承認(rèn)問題的存在是改革的前提和動力。

第二個必須考慮的因素是，我國狹義法律類型化的目的和任務(wù)是什么。這是一個十分重要的問題，它的明確與否，直接關(guān)系到對狹義法律的分類能否準(zhǔn)確和徹底。嚴(yán)格來講，在我國，對狹義法律分為“基本法律”與“其他法律”也好，或者分為其他不同類別也好，它的基本目的是明確區(qū)分我國國家立法權(quán)中有兩類立法主體，分別制定出兩類不同的法律。它要完成的基本任務(wù)一是要劃清全國人大與全國人大常委會的立法權(quán)限，切實維護全國人大的最高權(quán)力機關(guān)地位，二是將全國人大制定的法律形式突出出來，明確全國人大制定的法律的優(yōu)勢地位。其實這一點，在1982年《憲法》的相關(guān)規(guī)定中有著明確的體現(xiàn)和展示。由于之后沒有嚴(yán)格落實《憲法》的意圖，不僅長期以來沒有對此進(jìn)行憲法解釋，《立法法》反而背離更遠(yuǎn)，使困局成為死結(jié)。狹義法律的再次類型化，必須使憲法精神真正回歸。

另外一個必須考慮的因素是，對狹義法律的分類要標(biāo)準(zhǔn)明確，范圍清晰，符合法律邏輯，符合中國習(xí)慣。我國當(dāng)前狹義法律類型化的最大困局就是標(biāo)準(zhǔn)不明，范圍不清，無論是法學(xué)家還是立法者都無法在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和范圍上達(dá)到共識。要化解這一長期困局，必須徹底清除這一障礙。具體來說，就是要運用概念化方法來進(jìn)行狹義法律分類，而摒棄類型化方法。要讓劃分出的類別能夠定義，至少能夠描述清楚，切實防止不可定義弊端。在分類后的概念使用上，也須充分照顧到國人的接受程度和使用習(xí)慣，避免使用含義與國人慣常理解完全不同的“外來詞”。

在此還需要切實轉(zhuǎn)變一個觀念，即學(xué)界普遍堅持的“全國人大立法權(quán)不受限制”觀點?！?3 〕這種觀點把全國人大當(dāng)成了無所不能的國家主宰，既不符合現(xiàn)代民主制的實質(zhì)，也不符合建設(shè)法治國家的要求，而且也混淆了主權(quán)者與其代議機關(guān)的區(qū)別，成為我國狹義法律科學(xué)分類的重大障礙。

按照這種邏輯，只要它認(rèn)為必要全國人大可以制定任何法律。按照同樣的邏輯，全國人大就可以直接實施行政管理，或者直接進(jìn)行司法案件的審判，代行司法機關(guān)的職權(quán)。最直觀的，《憲法》明文規(guī)定全國人大有權(quán)選舉最高人民法院院長，那么，如果按照上述邏輯，全國人大是否也可以對最高人民法院副院長進(jìn)行任免呢？理由也同樣是全國人大是我國的最高國家權(quán)力機關(guān)，它的權(quán)力不受限制，它無所不能。如此以來，這哪里還是法治國度？這種邏輯不僅是荒唐的，也是可怕的。從憲法學(xué)理論看，議會不是立憲主體，只是立法主體，主權(quán)者——人民才是真正的立憲主體。實質(zhì)的關(guān)系是，人民制定憲法，選舉代表組成最高權(quán)力機關(guān)，并委托最高權(quán)力機關(guān)依據(jù)憲法治理國家，保護人民。換言之，在中國，全國人民代表大會不是立憲機關(guān)，只是立法機關(guān)，由它產(chǎn)生政府、法院和檢察院，實行議行合一制度。也就是說，在中國當(dāng)前體制下，全國人民代表大會立法權(quán)決不是不受限制的，它必須受制于憲法，盡管它有權(quán)修改《憲法》。

其實，在制定我國現(xiàn)行《憲法》時，當(dāng)時的全國人大及其常委會都沒有認(rèn)為“全國人大權(quán)力無限”，時任憲法修改委員會副主任委員的彭真在向五屆全國人大五次會議作的《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中就明確指出：“全國人大和它的常委會行使國家立法權(quán)；除基本法律應(yīng)當(dāng)由全國人大制定以外，其他法律由全國人大常委會制定。” 〔54 〕意思很明確，全國人大只制定基本法律，不制定其他法律。對于學(xué)界中流行的“全國人大權(quán)力無限化”的觀點，我國立法學(xué)者早在20世紀(jì)90年代初期就進(jìn)行了系統(tǒng)駁斥，但卻沒有有效防止這種錯誤觀點的傳播和泛濫?！?5 〕這種觀點嚴(yán)重影響了我國最高立法機關(guān)的立法實踐，在一定意義上也可以說是“基本法律”體系混亂的罪魁禍?zhǔn)字?，危害極大。從實質(zhì)上講，這種觀點無益于全國人大權(quán)威的樹立，相反還會因此而損害全國人大立法的權(quán)威，畢竟在全國人大既可以制定基本法律也可以制定非基本法律而又無法準(zhǔn)確區(qū)分兩類法律的前提下，全國人大的立法權(quán)就近乎等同于全國人大常委會的立法權(quán)。全國人大的優(yōu)越地位無法在立法上充分地體現(xiàn)出來，全國人大的立法權(quán)威就樹立不起來，實質(zhì)上矮化了全國人大的立法地位。

（二）我國狹義法律類型化困局的化解路徑

已如前述，對我國狹義法律進(jìn)行類型化，不僅必要而且必須，是無法回避的一項重要法治建設(shè)任務(wù)。唯一可以選擇的是采取什么樣的方式進(jìn)行類型化。在各國，對狹義法律進(jìn)行類型化有一個共同且突出的特點，即對絕大多數(shù)的普通法律不再繼續(xù)分類。類型化的主要任務(wù)，都是將那些非普通法律按照其固有特征一一具體化，凸顯出來，或者進(jìn)行類型化分類，或者進(jìn)行概念化分類，使之成為不同于普通法律的一個或數(shù)個“法律群”。就我國而言，對狹義法律類型化的主要任務(wù)是如何具體劃定全國人大制定的法律范圍，明確其法律內(nèi)容，并予以科學(xué)合理分類，最后進(jìn)行類型化命名，與普通法律相呼應(yīng)。

在我國，哪些法律應(yīng)當(dāng)由全國人大制定，法學(xué)界有著不同的認(rèn)識。有的學(xué)者從實證分析的角度列舉全國人大的立法范圍，〔56 〕也有學(xué)者從應(yīng)然角度演繹推論這些立法領(lǐng)域，〔57 〕還有學(xué)者根據(jù)立法理論和全國人大的性質(zhì)地位來界定全國人大的立法范圍。〔58 〕學(xué)者們觀察問題的角度不同，使用的方法不同，最終劃定的全國人大立法范圍也有所不同。不過總體而言，各種觀點大同小異，不同學(xué)者劃定的核心范圍存在高度的一致性，具有極強的理論價值和實踐意義。

筆者認(rèn)為，要科學(xué)界定全國人大的立法范圍，必須從全國人大的性質(zhì)和地位入手，運用立法原理，首先采用演繹的推理方法得出初步結(jié)論，然后再結(jié)合我國憲法的規(guī)定，采用實證的方法進(jìn)行理論驗證，并借鑒國外經(jīng)驗，最終得出基本結(jié)論。

全國人民代表大會是我國的最高國家權(quán)力機關(guān)，是我國行使國家立法權(quán)兩大基本主體中的地位最高的主體，它最能代表全體中國人民的根本利益和共同意志，最能體現(xiàn)中國國家的整體意志。因而，除了不抵觸憲法外，全國人民代表大會所立之法，所作之決定，在中國都是至高無上的，其他任何國家機關(guān)（包括全國人大常委會）制定的法律法規(guī)均無出其右者，這既是現(xiàn)代民主的要求，也是現(xiàn)代法治的體現(xiàn)?；诖?，“應(yīng)當(dāng)而且必須”由全國人大制定的法律，應(yīng)當(dāng)具備一些基本條件。這些基本條件包括：第一，是對憲法規(guī)定的國家根本問題、基本制度和根本任務(wù)最直接的具體化；第二，與憲法文本具有最直接的關(guān)系，最接近憲法規(guī)范的領(lǐng)域；第三，直接關(guān)系憲政體系建構(gòu)，關(guān)系憲法能否全面實施。總之，全國人大立法應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞憲法作文章，通過健全完善的立法讓憲法內(nèi)容和精神具體化，保證我國憲法的全面有效實施。

依據(jù)憲法原理，結(jié)合我國《憲法》的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，筆者認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)而且必須”由全國人大制定的法律，主要包括以下一些重要法律：一是關(guān)于憲法自身問題的法律，如關(guān)于憲法修改、憲法解釋、憲法監(jiān)督及違憲審查制度等的法律；二是將序言和總綱內(nèi)容和要求具體化的法律，如保障國家和社會制度安全的法律、正確處理中央地方關(guān)系的法律、有關(guān)政黨制度的法律、保護重要自然資源和環(huán)境保護的法律、維護法治統(tǒng)一規(guī)范立法活動等的法律；三是將公民基本權(quán)利和義務(wù)具體化的法律，如系統(tǒng)保障人權(quán)的法律，保護公民平等權(quán)的法律，保護公民選舉權(quán)、言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威及宗教信仰的自由的法律，保護公民勞動權(quán)和受教育權(quán)的法律，確定犯罪和刑罰制度的法律，規(guī)定公民民事基本權(quán)利的法律，公民獲得國家賠償和社會保障的法律，關(guān)于公民納稅的基本法律，以及特殊公民群體保護的法律，等等；四是將國家機構(gòu)內(nèi)容具體化的法律，如我國國家機構(gòu)基本體系人民代表大會和“一府兩院”的產(chǎn)生、組織和職權(quán)的法律、國家機構(gòu)運行程序的法律、關(guān)于基本訴訟制度的法律，以及國家財政預(yù)算與規(guī)劃方面的法律，等等；五是關(guān)于國家標(biāo)志和公民國籍的法律。概而言之，應(yīng)當(dāng)由我國全國人民代表大會制定的法律，都是直接貫徹落實《憲法》的法律，是我國《憲法》最直接的“實施法”，沒有它們《憲法》就得不到有效實施，特別是得不到全面實現(xiàn)。我國有學(xué)者將這些重要法律統(tǒng)稱為“憲法性法律”?！?9 〕

“憲法性法律”在我國既不是一個法律概念，更不是一個憲法概念，只是一個學(xué)術(shù)概念，且是一個不被人關(guān)注、研究甚至少有人提起的概念。這一方面是因為我國狹義法律分類十分粗糙、不夠精細(xì)，另一方面是因為在比較粗陋的狹義法律類別中已有“基本法律”登堂入室寫入《憲法》，占據(jù)了主要位置。一個長期“在野”的概念，對于以法律釋義為己任的中國法學(xué)界來說，自然提不起深入系統(tǒng)研究的興趣。不過，這并不影響我們重新關(guān)注“憲法性法律”這個概念，關(guān)鍵看它的內(nèi)涵和范圍是否是規(guī)范的、符合邏輯的，或者是否在其他一些國家是法定的和明確的，能否予以借鑒為我所用。如果它有相對確定的內(nèi)涵、比較清晰的范圍和易于操作的識別標(biāo)準(zhǔn)，能夠有效消除“基本法律”概念與生俱來的模糊性和不可定義性，我們不妨從善如流，將“應(yīng)當(dāng)而且必須”由全國人大制定的法律類別定名為“憲法性法律”，從而取代內(nèi)涵和外延都難以確定的“基本法律”。關(guān)鍵要看兩者的范圍是否基本一致。

我國是成文憲法國家，擁有一部名叫“憲法”的最高法，又稱“根本大法”，并被賦予最高法律效力?！皯椃ā彪m然也屬于我國廣義的法律范疇，但基于其最高的法律地位和特殊的制定修改程序，在具體的法律形式（或淵源）中一般不把“憲法”歸入法律，而是作為一種獨立且至高無上的法律形式以區(qū)別于全國人大及其常委會依據(jù)普通立法程序制定的“法律”（即狹義的法律）。在狹義的法律中，學(xué)者們根據(jù)其規(guī)范內(nèi)容及其與憲法的關(guān)系密切程度，區(qū)分出“憲法性法律”這個類別。有學(xué)者系統(tǒng)研究了憲法性法律的性質(zhì)，并對其進(jìn)行了多角度的界定，指出：憲法性法律是“憲法”法、“國家”法、“權(quán)力”法和“權(quán)利”法，它的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)圍繞這幾個定性來確定；具體來說，就是憲法是定原則和方向的，而規(guī)定在憲法中的基本原則和前進(jìn)方向，都需要由法律加以具體化并提供實施保障，這些法律統(tǒng)稱為憲法性法律?！?0 〕因而，憲法性法律是對憲法本質(zhì)條款的具體化規(guī)定，它讓憲法關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系，變得可操作、可執(zhí)行，讓憲法內(nèi)容在社會生活中得以落實?！?1 〕有學(xué)者從部門法的角度，深入研究了憲法性法律的內(nèi)涵及范圍，給“憲法性法律”下了一個定義。有學(xué)者指出，“憲法性法律”是指“國家立法機關(guān)制定的，內(nèi)容涉及某一方面的國家根本問題，但又不具有憲法典的最高法律效力及嚴(yán)格制定修改程序的法律規(guī)范的總稱”；同時，將我國的憲法性法律歸納為組織法、職權(quán)法、選舉法、代表法、議事程序法、立法法、監(jiān)督法、公民權(quán)利法、地方自治法和國家標(biāo)志法等10種具體類型。〔62 〕盡管學(xué)者們對“憲法性法律”的闡釋都不是從我國狹義法律類型化的角度進(jìn)行的，但總體而言，“憲法性法律”在成文憲法國家既是憲法典的補充，有時也是某些成文憲法規(guī)范的具體化?！?3 〕所以，我國學(xué)者所稱的“憲法性法律”與筆者概括的“應(yīng)當(dāng)而且必須”由全國人大制定的法律，在性質(zhì)和范圍上是大體重合的。也就是說，上文所指“應(yīng)當(dāng)而且必須”由全國人大制定的法律，完全可以統(tǒng)稱為我國的“憲法性法律”。

行文至此，我國狹義法律類型化困局的兩條化解路徑已經(jīng)清晰地擺在我們面前：其一是繼續(xù)使用“基本法律”這一憲法概念，但通過修憲明確規(guī)定“基本法律”包括的具體法律范圍，像厄瓜多爾《憲法》那樣；其二是通過修憲將“全國人大制定和修改基本法律”改為“全國人大制定和修改憲法性法律”，同時取消全國人大常委會部分補充和修改由全國人大制定的法律的權(quán)力。當(dāng)然，為了清晰明了，《憲法》最好同時明確界定憲法性法律的內(nèi)涵，并規(guī)定憲法性法律的具體事項和范圍，像西班牙《憲法》界定“組織法”那樣明確界定“憲法性法律”，像俄羅斯《憲法》那樣直接對一些重要法律進(jìn)行“憲法性法律”定性，從而最大限度地避免重蹈“基本法律”的覆轍。兩個路徑相比，第一條路徑變動最小，成本最小，但它卻難以消除“基本法律”不可定義的先天缺陷，其范圍完全靠列舉來確定，本質(zhì)上存在一定的局限性；第二條路徑更科學(xué)合理，而且更有利于減少對法律的誤解，同時有助于進(jìn)一步密切憲法與法律的關(guān)系，從而有效遏止憲法虛化，切實樹立憲法權(quán)威，更加契合我國當(dāng)前努力完善法律規(guī)范體系、全面推進(jìn)依法治國的時代要求。筆者主張通過第二條路徑化解我國狹義法律類型化的當(dāng)前困局。