我國國有企業(yè)投融資法律風險及防范

◎ 萬國華　孫婷（南開大學法學院，天津300350）

我國國有企業(yè)投融資法律風險及防范

◎ 萬國華孫婷（南開大學法學院，天津300350）

國有企業(yè)作為市場經濟的重要參與主體，在未來發(fā)展中必然面臨投融資改革的浪潮。本文剖析了國有企業(yè)在投融資過程中的法律風險及解決方式，力求促進國有企業(yè)良性運行、實現(xiàn)國有資產的保值增值，促使國企逐漸與市場化、資本化的改革接軌。

國有企業(yè) 投融資 法律風險

我國國有企業(yè)的良好運行和發(fā)展不僅是企業(yè)自身經營發(fā)展的需要，同時也關系著國民經濟的穩(wěn)定運行。2016年7月，中共中央、國務院于發(fā)布《關于深化投融資體制改革的意見》（以下簡稱《意見》），金融及資產證券化的資本化大幕已經徐徐拉開。國有企業(yè)作為市場經濟活動中的參與主體，必然也要順應市場化改革，走上投融資的資本化道路。在適應資本化浪潮的過程中，國有企業(yè)由于其自身的特殊性、歷史限制、企業(yè)文化等原因對于其投融資過程中的法律問題及法律風險知之甚少。同時，國有企業(yè)又面臨著資產保值增值的要求，這對國有企業(yè)市場化改革提出了嚴峻的考驗。

1　國有企業(yè)改革與投融資發(fā)展問題分析

從某種程度上說，我國的資本市場萌芽和發(fā)展是伴隨著國有企業(yè)改革不斷推進的，國企改革又要求與市場化、資本化接軌，兩者是良性互動的過程。

1.1國企定位或改革在法律定位上一直存在紛爭

國有企業(yè)在法理上是一個爭議性的概念。我國自改革開放以來，隨著市場經濟的大力發(fā)展，企業(yè)類型一直存在著雙軌制的劃分，一是以所有制形態(tài)劃分的企業(yè)，即全民所有制企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)等，這些計劃經濟形態(tài)的企業(yè)奉行的是“廠長—經理負責制”；二是以責任形態(tài)劃分的企業(yè)，如公司、合伙企業(yè)等，這些企業(yè)表決機制和分配機制都遵循市場化規(guī)則。長期以來我們對國有企業(yè)的界定，一直沿用的是計劃經濟體制下的“全民所有制企業(yè)”概念。

1986年國務院頒布《關于深化企業(yè)改革增強企業(yè)活力的若干規(guī)定》之后，國有企業(yè)的概念開始有了廣義和狹義之分，狹義的國有企業(yè)即全民所有制企業(yè)和國有獨資公司，廣義的國企則包括全民所有制企業(yè)、國有獨資公司、國家控股和參股的有限責任公司和股份有限公司。國企的確切概念和范疇卻一直未有定論，國企概念不明確直接導致其功能和定位無法確定，造成具體國有企業(yè)在生產經營中面臨“盈利性使命”與“公共政策使命”的訴求沖突。

隨著我國資本市場的逐漸發(fā)展和完善，國有企業(yè)也要逐漸適應資本化發(fā)展的運作規(guī)律，對于投融資、資產證券化等資本運作手段的運用及風險予以關注和防范。

1.2國有企業(yè)的投融資制度改革實踐表明風險猶存

自國企改革以來，我國國有企業(yè)逐漸開始建立現(xiàn)代企業(yè)制度，完善股份制改革，參與市場競爭，開始更多地參與到市場經濟的資本運作中來，投融資體制的改革是最典型的體現(xiàn)。

在傳統(tǒng)的計劃經濟體制下，國有企業(yè)投融資主要通過國家財政進行。政府通過計劃手段將社會上的剩余資金集合起來，形成國有資本和政府儲蓄并將之投入到新的國有企業(yè)及其需要投資的領域。彼時的國有企業(yè)既非投資主體也非融資主體，投融資是一種政府行為而不是企業(yè)行為。

改革開放以后，國有企業(yè)的投融資方式以銀行貸款為主。國有企業(yè)實行撥改貸改革，原先的財政無償撥款變成了銀行有償貸款。但是依然有許多國有企業(yè)把國有銀行的貸款當成財政撥款，出現(xiàn)了信貸資金財政化的尷尬局面。

黨的十四大之后開始在全國建立國有企業(yè)直接融資制度，國有企業(yè)投融資逐漸與資本市場相結合。為了解決以銀行貸款為主融資方式的弊端，國家鼓勵國有企業(yè)脫離對政府和銀行的依賴，向擁有多種多樣資金來源的資本市場融資。另外，隨著中國加入WTO，越來越多的國有企業(yè)通過與外商合資以尋求國際資本的支持。

《意見》提出要進一步深化國有企業(yè)投融資體制改革，這對國有企業(yè)是一次契機，亦是一個挑戰(zhàn)。由于國有企業(yè)先天的定位及“身份”問題，以及資本市場的多樣性和復雜性，在投融資等資本運作的過程中面臨著諸多陌生的領域和風險。

2　國有企業(yè)在投融資過程中的法律風險揭示

2004年我國《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》第一次正式提出了“企業(yè)法律風險”的概念。企業(yè)法律風險成因主要來自兩個方面：一是法律環(huán)境因素，包括立法不完備，司法和執(zhí)法不公正，合同相對人違約、欺詐等等；二是企業(yè)自身法律意識淡薄，對法律環(huán)境認知不夠，甚至故意違法經營等等。

2.1國有企業(yè)投資中的法律風險

國有資產的保值和增值率是考核國有企業(yè)的一個重要指標，而國有資產的保值和增值是靠國有企業(yè)的投資活動來實現(xiàn)的。

國有企業(yè)在對外投資領域存在一定的法律風險。我國國有企業(yè)對外投資發(fā)展迅速，近年來，國有企業(yè)積極開拓國外市場，承擔大型項目。但是，隨著經濟全球化的深入，國際投資市場競爭日趨激烈，客觀上也給我國國有企業(yè)的經營活動帶來了不小的法律風險。

首先，是外資審查方面的法律風險。實踐中有的外商以設有抵押等擔保物權的財產，或借用別人的財產出資，企業(yè)即將虧損時便溜之大吉，而出資財產因為存在權利瑕疵而不能拍賣償債，有的外商利用包銷或購買合資企業(yè)貨物不付款的方式規(guī)避承擔投資經營風險，變相抽逃出資，嚴重損害了國有資產。

其次，是對投資地法律規(guī)則缺乏認識的法律風險。我國國有企業(yè)在對外投資出現(xiàn)糾紛時往往單純依靠政府支持，沒有積極尋求當?shù)氐乃痉ň葷?，最終陷入困境。有些投資地區(qū)則可能存在一定的外資歧視和政治風險，如果不熟悉東道國的法律法規(guī)，非但不能享受國民待遇，還常常被當作“經濟侵略”，引發(fā)紛爭。

再次，國有企業(yè)自身產權不明晰的法律風險。國有企業(yè)的性質與定位，使得產權界定成為國有企業(yè)對外投資的法律風險點。國有企業(yè)在出資之前，如果不依據(jù)公司法、國有資產法等法律法規(guī)對自己的設立、出資、合同、債務等文件進行全面審核，清楚自身產權是否明晰，歷史沿革是否銜接，對外出資是否合法，將很有可能引起國內外法律糾紛和爭端。

從國有企業(yè)的對內、對外所有投資活動來說，內部法律風險防范機制的缺位，歸責主體的不明確，企業(yè)法人主體不獨立，投融資規(guī)范程序、退出機制的不完善等也構成了投資活動中的法律風險。

2.2國有企業(yè)融資中的法律風險

我國國有企業(yè)在融資過程中暴露出渠道不足、資本結構不合理的問題，存在著一定的法律風險。

首先，部分國有企業(yè)面臨著過度負債融資的法律風險。隨著投融資體制的改革，國有企業(yè)的投融資結構由國家財政轉向國有銀行、再轉向資本市場，融資方式上由間接融資轉向直接融資和間接融資相結合，融資渠道上由單一轉向多元，但是在實踐中還是有許多未上市的國有企業(yè)依賴于銀行貸款來獲取資金。這種路徑依賴下的融資模式，使國有企業(yè)償債壓力越來越大，帶來較大的財務風險，這種財務風險在法律上很有可能導致企業(yè)破產。

其次，國有企業(yè)融資面臨著過度依賴外源融資的法律風險。梅耶斯等人提出的融資優(yōu)序理論認為，企業(yè)優(yōu)序融資模式是先內源融資，其次債務融資，最后股權融資。目前西方發(fā)達國家企業(yè)的融資結構與此基本吻合。而我國國有企業(yè)經營效益低下，只有有限資金能真正用于補充流動資金和固定資金投資。對于大多數(shù)企業(yè)而言，固定資產折舊是內源融資的主要來源，因此主要依賴于外源融資。若資本市場劇烈波動或者發(fā)生股災，那么國有企業(yè)將面臨著更大的法律風險。

最后，國有企業(yè)在海外融資尤其海外上市存在巨大法律風險。這種風險主要來自于對國外資本市場規(guī)則的不熟悉。隨著經濟全球化的發(fā)展，越來越多中國國有企業(yè)在海外上市，但由此引發(fā)的訴訟也很多。中外資本市場法律規(guī)則差異巨大，市場準入、交易、退出、監(jiān)管、信息披露制度等法規(guī)可能都與國內不同，且不同的法系或不同國家之同一領域的法律體系或內容亦差異較大。不同國家間對法律規(guī)則的理解、法治理念亦不同。如國企海外融資或上市時未對相關法律法規(guī)予以重視，樹立良好法治理念則很有可能遭遇法律糾紛和訴訟。

3　國企投融資法律風險的防范與解決

法律風險具有可控性，能夠進行預測和防范。由監(jiān)管層制定專門的國有企業(yè)投融資法律法規(guī)，引導國有企業(yè)有效開展投融資等資本活動，改善國有企業(yè)公司治理，明確國有企業(yè)功能和定位，在國有企業(yè)完善以總法律顧問制度為核心的企業(yè)法律顧問制度，能夠在法律層面有效防范和監(jiān)管國有企業(yè)在投融資過程中的法律風險，具體表現(xiàn)為以下幾方面。

3.1先立法后試點并制定專門的投融資法規(guī)

國企改革和國企的市場化、資本化運作應遵循“先立法后試點”的法理邏輯。隨著多層次資本市場及國企改革的深化發(fā)展，現(xiàn)階段國有企業(yè)的立法工作已經不能滿足日益增長的需求，只有從立法層面做到明確明晰，才能確保有法可依，有章可循。

在制定專項國有企業(yè)投融資法規(guī)時，首先要明確國有企業(yè)投融資的監(jiān)管主體、監(jiān)管對象及監(jiān)管職責。第一，對于國有企業(yè)的監(jiān)管主體和上級主管單位——國有資產監(jiān)督管理委員會，應當明確其工作的屬性和職責，處理好所有權與經營權相分離的問題。建議對國有企業(yè)投融資項目進行分級管理，對于影響國計民生的戰(zhàn)略性或特殊行業(yè)投融資項目由國資委審核，重大的投融資項目實行備案制，中小級別的投融資項目則遵循市場規(guī)則，由國企自主決定，既能發(fā)揮市場調配資源的作用，又能防止國資流失；第二，在監(jiān)管對象上，在相關法律法規(guī)中明確國有企業(yè)的定義和范疇，進而明確國有企業(yè)的功能。

其次，立法范圍上要內外兼顧，內容上要兼容并蓄。要兼顧投資和融資等資本活動，完善國有企業(yè)投融資項目的監(jiān)管體系，對于國有企業(yè)投融資的市場準入、市場營運或交易、市場退出、市場監(jiān)管、權益保護和糾紛解決機制、責任主體、權利救濟等內容都要進行詳細的規(guī)定和引導。在投資方面，尤其要制定詳細的國有企業(yè)對外投資法律制度。海外投資遠不同于國內，需要面對法律、外匯政策、國有化等諸多風險。我國在制定國有企業(yè)投融資尤其是對外投資的法律法規(guī)時，可以借鑒有關國家的有益經驗，出臺法律風險管理政策，為國有企業(yè)投融資發(fā)展營造良好的法律環(huán)境。

3.2健全國有企業(yè)公司治理結構與機制

國有企業(yè)在投融資過程中可能出現(xiàn)的法律風險，暴露了我國國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度未完全建立，公司治理機制和結構不完善的弊端。國企改革的實質是促進國有企業(yè)市場化發(fā)展，市場化就是要解決國企管理體制和國企經營方式的市場化這兩個問題。國企管理體制可以視為國有企業(yè)的外部治理機制，外部治理問題不解決，將直接導致國企經營效率無法得到根本的改善。

首先，改善國有企業(yè)公司治理，國有資產管理部門需要重新進行定位。國資委作為國有股東代表應履行股東的各項權利和義務，不能缺位，更不能越位。國有出資人機構應從“管企業(yè)”轉向“管資本”。其次，改善國有企業(yè)公司治理，應建立國有企業(yè)經營管理的問責機制。從法律邏輯看，國資監(jiān)管主體遵循的是委托代理的義務，但委托代理存在著運行成本高、問責追責難等缺陷。因此可以利用信托的方式解決國資法律中的市場化邏輯。國資委作為國有出資人代表，必須要做合格且負責任的股東，一方面要放權，另一方面也要問責。建立起國有企業(yè)經營者的問責機制，使國企高管的責任、權利和義務對等，在國有企業(yè)分類管理的前提下，確保國有企業(yè)董事會授權明確，并承擔全部受托責任。最后，提高國有企業(yè)信息披露的透明度是改善國企公司治理的必要手段。我國國有企業(yè)運行的薄弱環(huán)節(jié)是缺乏信息披露的透明度，而資本市場的靈魂恰恰是信息，國有企業(yè)在投融資的過程中提高信息披露的透明度，有利于公眾清楚地了解國企經營業(yè)績和投融資運營情況，促進國有企業(yè)的市場化、資本化發(fā)展。

3.3改進具有中國特色的企業(yè)法律顧問制度

國有企業(yè)長期以來在依賴性思維的支配下，缺乏對投融資問題的研究與管理，識別、評估、防范法律風險的能力不足，而這些問題很可能造成決策偏差，在投融資過程中帶來巨大損失，因此在國有企業(yè)完善中國特色的企業(yè)法律顧問制度，即完善以總法律顧問制度為核心的企業(yè)法律顧問制度勢在必行。

2014年，國資委頒布《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（以下簡稱《辦法》），是目前對國有企業(yè)法律顧問制度規(guī)定最詳盡的法律規(guī)則。目前我國許多國有企業(yè)已經設立企業(yè)法律顧問制度，但是在實際的運行中卻存在諸多問題。第一，國有企業(yè)法律顧問監(jiān)管部門不明確。雖然《辦法》規(guī)定，國有企業(yè)法律顧問管理由國資委和各級國有資產監(jiān)督管理機構按照國家有關規(guī)定統(tǒng)一負責，但實際上我國的國有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度由原國家人事部、原國家經貿委、司法部實行多頭管理。第二，國有企業(yè)總法律顧問地位不獨立?！掇k法》規(guī)定，國有企業(yè)總法律顧問全面負責法律事務工作的高級管理人員。這一規(guī)定體現(xiàn)國有企業(yè)總法律顧問身份不獨立，具有很強的人身依附性，對企業(yè)的決策者和經營者的制衡與監(jiān)督職能很難發(fā)揮。還有諸如國企對法律顧問制度不重視等種種原因，國有企業(yè)法律顧問制度在實踐中僅僅是一個“花瓶”，并不能真正發(fā)揮作用。

完善國有企業(yè)法律顧問制度，建立國企法律風險預防和處理機制，首先，需要從立法上統(tǒng)一企業(yè)法律顧問制度的監(jiān)管機構，并完善國有企業(yè)總法律顧問選任機制，增強其獨立性；其次，建立國有企業(yè)法律顧問和社會律師互補的機制，組建高素質的管理團隊，加強對資本市場法律法規(guī)的認識；再次，加強對重點領域的法律風險防范，尤其是對外投資領域，熟悉國外法律法規(guī)和司法制度，建立事前防范、事中控制、事后解決的法律風險管理機制，確保國有資產保值增值。