錢(qián)昕?王燁

【摘 要】 本文以馬德慧訴沂源縣食品藥品監(jiān)督管理局食藥行政處罰案為例，探討了此案件的相關(guān)審理實(shí)務(wù)問(wèn)題：關(guān)于行政扣押與行政處罰的一并起訴;關(guān)于本案行政扣押行為的合法性審查，在程序方面違法了法律規(guī)定;行政強(qiáng)制行為對(duì)行政處罰行為的影響，應(yīng)以該財(cái)產(chǎn)折抵行政處罰中確定的原告需履行之財(cái)產(chǎn)義務(wù);原告違法行為法律性質(zhì)的具體認(rèn)定，應(yīng)將其行為定性為經(jīng)營(yíng)假藥行為.

【關(guān)鍵詞】 行政扣押;行政處罰;假藥;假保健品

一、據(jù)以討論的案例

食藥處罰行政案件為食品藥品監(jiān)督管理局在執(zhí)行法律過(guò)程中因行使行政處罰權(quán)給當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)造成影響并引發(fā)當(dāng)事人起訴所致。原告馬德慧于2012年1月5日領(lǐng)取了個(gè)體工商戶(hù)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。經(jīng)營(yíng)范圍為常溫保存預(yù)包裝保健食品銷(xiāo)售，保健器材（醫(yī)療用除外）零售。原告自2012年9月份至2013年5月份，從鄭州天一健康產(chǎn)品開(kāi)發(fā)公司購(gòu)進(jìn)諾利牌西洋參山藥芪梅膠囊用于銷(xiāo)售。產(chǎn)品標(biāo)示生產(chǎn)廠家“哈爾濱眾生漢方保健食品有限公司”，監(jiān)制單位“鄭州天一健康產(chǎn)品開(kāi)發(fā)公司”，批準(zhǔn)文號(hào)“衛(wèi)食健字〔2000〕第0724號(hào)”。該產(chǎn)品的宣傳報(bào)紙上宣傳福糖安“采用綠色平衡療法，可以清血毒，提高胰島素的靈敏度，控制血糖，預(yù)防糖尿病并發(fā)癥”。原告還通過(guò)QQ郵箱取得了產(chǎn)品PPT課件。原告主要將該產(chǎn)品銷(xiāo)售給糖尿病患者，把宣傳報(bào)紙拿給顧客看，把課件內(nèi)容講給客戶(hù)聽(tīng)。其直接向客戶(hù)宣傳：福糖安可以控制血糖和糖尿病并發(fā)癥，批號(hào)是保健食品，但這是降血糖的藥物，是純中藥，只服用福糖安就行，不用服用其它藥物。

2013年3月29日，鄭州市食品藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定福糖安假冒批準(zhǔn)文號(hào)，屬于假冒保健食品。2013年4月3日鄭州市食品藥品監(jiān)督管理局又做出補(bǔ)充說(shuō)明，認(rèn)為福糖安的宣傳頁(yè)中“控制血糖，預(yù)防糖尿病并發(fā)癥”的用語(yǔ)具有“功能主治、適應(yīng)癥或者明示預(yù)防疾病、治療功能或藥用療效”的宣傳，屬于冒充藥品，認(rèn)定福糖安為假藥。同時(shí)認(rèn)定福糖安中檢測(cè)出了鹽酸吡格列酮西藥成分，而鹽酸吡格列酮屬于治療二型糖尿病的處方藥。

2013年6月，沂源縣公安局以涉嫌銷(xiāo)售假藥對(duì)原告進(jìn)行審查。原告在接受公安機(jī)關(guān)訊問(wèn)時(shí)稱(chēng)“根據(jù)客戶(hù)的反映曾懷疑福糖安里有西藥成分，曾聯(lián)系上家銷(xiāo)售方詢(xún)問(wèn)，得到的答復(fù)是只含中藥成分，但沒(méi)有消除懷疑”。 同時(shí)還稱(chēng)“銷(xiāo)售福糖安共收入三萬(wàn)多元，利潤(rùn)二萬(wàn)元左右”。公安機(jī)關(guān)扣押了原告的涉案藥品五盒，扣押了原告的違法所得四萬(wàn)元。2014年10月20日沂源縣公安局以不屬于公安機(jī)關(guān)管轄為由，將案件移送被告沂源縣食品藥品監(jiān)督管理局管轄，并將涉案藥品五盒、違法所得四萬(wàn)元一并移送。

接受案件移送后，被告沂源縣食品藥品監(jiān)督管理局于2014年10月21日立案。在接受被告的調(diào)查中，原告稱(chēng)“收入三萬(wàn)多元包含欠款，實(shí)際到手現(xiàn)金17000元，銷(xiāo)售貨值為160盒×168元=26880元”。被告于2014年11月17日依據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第七十四條的規(guī)定，對(duì)原告做出如下處罰：一、沒(méi)收違法所得17000元;二、并處違法銷(xiāo)售藥品貨值金額二倍罰款53760元。被告對(duì)公安機(jī)關(guān)一并移送的涉案藥品五盒和違法所得四萬(wàn)元接收后一直未作處理。

案件審理中，原告以與被告已經(jīng)通過(guò)案外協(xié)商解決了行政爭(zhēng)議為由，于2015年4月6日撤回了起訴。

二、相關(guān)問(wèn)題的探討

本案為典型食藥處罰行政案例，其中涉及的法律問(wèn)題主要有四：一是法院應(yīng)如何處理原告對(duì)行政扣押與行政處罰行為的一并起訴;二是被告對(duì)公安機(jī)關(guān)移送的藥品及違法所得施行的扣押是否合法;三是本案行政強(qiáng)制行為的合法性是否影響行政處罰行為的合法性;四是如何認(rèn)定原告違法行為，即其行為屬銷(xiāo)售假保健品還是銷(xiāo)售假藥。

1、關(guān)于行政扣押與行政處罰的一并起訴

“同一當(dāng)事人對(duì)同一行政機(jī)關(guān)就同一事實(shí)所做的幾個(gè)行政行為不服的，可以一并起訴，也可以分別起訴”。[1]本案，原告在提起行政處罰之訴的同時(shí)也就被告做出的扣押行為提起了行政強(qiáng)制措施訴訟。此為針對(duì)同一行政機(jī)關(guān)就同一事實(shí)所做兩個(gè)行政行為的訴訟，可一并起訴，亦可分別起訴。不過(guò)，為方便案件事實(shí)的查清、節(jié)約司法資源（如法院立案、送達(dá)與文書(shū)寫(xiě)作等方面的工作可減半）以及減輕當(dāng)事人的訟累（如減少當(dāng)事人的出庭次數(shù)等），合并審理比較適宜。

具體而言，本案應(yīng)先審查行政扣押行為的合法性，而后就行政處罰決定進(jìn)行審查，最后在同一裁判文書(shū)中分別對(duì)二者的合法性做出裁判。

2、關(guān)于本案行政扣押行為的合法性審查

行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政扣押行為需有相應(yīng)的法定職權(quán)。根據(jù)我國(guó)《行政強(qiáng)制法》與《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》，[2]藥品監(jiān)督管理部門(mén)履行產(chǎn)品安全監(jiān)督管理職責(zé)時(shí)享有查封、扣押不符合法定要求的產(chǎn)品及用于違法生產(chǎn)的工具、設(shè)備的權(quán)力，故本案被告做出的扣押行為在職權(quán)法定方面符合法律的要求。

本案被告接收公安機(jī)關(guān)移送的案件和隨案物品并立案后，原刑事強(qiáng)制措施轉(zhuǎn)化為行政強(qiáng)制措施。故相關(guān)合法性審查應(yīng)從2014年10月21日開(kāi)始。由于被告自立案至做出行政處罰對(duì)涉案財(cái)物均未予以處理，故在程序方面違法了法律規(guī)定。

3、行政強(qiáng)制行為對(duì)行政處罰行為的影響

本案行政機(jī)關(guān)是在做出扣押這一強(qiáng)制措施后才進(jìn)行行政處罰的，但行政扣押行為的違法不影響行政處罰行為的合法性。因扣押物品與違法所得并非行政機(jī)關(guān)做出處罰決定的主要證據(jù)。無(wú)論處罰中認(rèn)定的違法所得，還是售貨數(shù)量和貨物定性均非以扣押的違法所得為依據(jù)。另外，盡管行政強(qiáng)制之訴與行政處罰訴訟可合并處理，但二行為分屬不同的訟，二者之間在合法性方面不存在必然的關(guān)聯(lián)，不應(yīng)以行政強(qiáng)制行為違法為理由認(rèn)定行政處罰行為違法。

至于行政扣押行為下的財(cái)產(chǎn)，筆者認(rèn)為，若行政處罰行為經(jīng)審查被法院認(rèn)定為合法，則不應(yīng)判決將其退還給原告，而應(yīng)以該財(cái)產(chǎn)折抵行政處罰中確定的原告需履行之財(cái)產(chǎn)義務(wù)。

4、原告違法行為法律性質(zhì)的具體認(rèn)定

銷(xiāo)售產(chǎn)品是假藥還是假保健品應(yīng)從經(jīng)營(yíng)者營(yíng)銷(xiāo)行為實(shí)際侵犯的客體來(lái)區(qū)分。本案，表面上看，原告銷(xiāo)售的產(chǎn)品褔糖安外包裝為食品包裝，且保健品店銷(xiāo)售，似乎屬保健品范圍，但從相關(guān)宣傳看，不僅產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家在媒體（報(bào)紙）上按藥品功效進(jìn)行宣傳的，而且銷(xiāo)售者也以該產(chǎn)品可控制血糖和糖尿病并發(fā)癥為重要內(nèi)容向消費(fèi)者作宣傳，事實(shí)上產(chǎn)品的主要購(gòu)買(mǎi)者為糖尿病患者，他們購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品的目的是治病而非保健。

由此可見(jiàn)，原告銷(xiāo)售福糖安的行為擾亂的是藥品市場(chǎng)管理秩序，侵犯的是藥品的安全，對(duì)保健品市場(chǎng)并未形成相關(guān)影響，故應(yīng)將其行為定性為經(jīng)營(yíng)假藥行為，其銷(xiāo)售的福糖安則屬假藥。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 何海波著.行政訴訟法[M].法律出版社，2011.473.

[2] 《行政強(qiáng)制法》第二十二條規(guī)定：“查封、扣押應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施，其他任何行政機(jī)關(guān)或組織不得實(shí)施”;《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第十五條則規(guī)定：“農(nóng)業(yè)、衛(wèi)生、質(zhì)檢、商務(wù)、工商、藥品等監(jiān)督管理部門(mén)履行各自產(chǎn)品安全監(jiān)督管理職責(zé)，有下列職權(quán)：……（三）查封、扣押不符合法定要求的產(chǎn)品，違法使用的原料、輔料、添加劑、農(nóng)業(yè)投入產(chǎn)品以及用于違法生產(chǎn)的工具、設(shè)備;……”

【作者簡(jiǎn)介】

錢(qián) 昕（1972.3-）女，漢族，福建福州人，山東法官培訓(xùn)學(xué)院行政司法教研中心副教授，研究方向：行政法與行政訴訟法.

王 燁（1972.1-）男，漢族，山東沂源人，山東沂源縣人民法院行政審判庭庭長(zhǎng)，從事行政審判工作.