我國PPP立法存在的問題及對策

摘 要 PPP模式在我國的發(fā)展一方面有利于推進城市基礎(chǔ)建設(shè)，另一方面可以有效利用社會資本，將資本投入基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。但在PPP的發(fā)展中遇到諸多問題：PPP模式立法缺乏，政府職能界定不清，現(xiàn)行法規(guī)層次低等。因此，本文認為應制定符合我國國情的法律法規(guī)，使我國PPP模式的相關(guān)法規(guī)越來越完備。

關(guān)鍵詞 PPP 法律問題 政府職能

作者簡介：明珠，天津工業(yè)大學人文與法學院2015級經(jīng)濟法專業(yè)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.331

隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，民間經(jīng)濟規(guī)模在大幅提升。同時隨著公共服務(wù)和基礎(chǔ)建設(shè)投資的多樣化發(fā)展，PPP模式日益普遍出現(xiàn)在我們身邊。在這樣的背景下，法律法規(guī)也正“迎頭趕上”。PPP，即公共部門（public）與私營機構(gòu)（private）形成良好的合作伙伴關(guān)系（partnership）的一種公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)模式。有“公私合作，互惠雙贏”的特點。完善PPP模式的法律法規(guī)是PPP模式順利進行的保障。

一、我國PPP模式立法現(xiàn)狀

目前我國關(guān)于PPP的立法散見于各個部委的部門規(guī)章和地方政府文件，以下是我國為規(guī)制PPP所頒布的一些規(guī)章：

總體政策文件有2004年2月24日《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（建設(shè)部令第126號）明確鼓勵非公有資本進入市政公用事業(yè)的建設(shè)、運營和管理。2004年5月1建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第126號）進一步說明競標者條件，主管部門如何選擇投資者，特許經(jīng)營協(xié)議包括的內(nèi)容等。2012年6月8日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于印發(fā)進一步鼓勵和引導民間資本進入市政公用事業(yè)領(lǐng)域的實施意見的通知》（建城〔2012〕89號）城建部進一步鼓勵引導民間資本參與市政公用事業(yè)。2015年7月2日國家發(fā)改委頒布《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（〔2015〕1508號）關(guān)于切實做好PPP模式，貫徹實施工作的通知。2015年12月18日財政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行的通知》（財金〔2015〕166號）為PPP模式更好的運行財政部開發(fā)建設(shè)了政府與社會資本合作綜合信息平臺，促進PPP模式市場科學、規(guī)范和可持續(xù)發(fā)展。

此外，地方政府出臺的關(guān)于PPP的文件有2015年11月12日海南省制定《關(guān)于鼓勵在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》，此意見積極推廣政府和社會資本合作模式，嚴格落實國家制定的基本原則，制定切實可行的工作目標。甘肅省人民政府2016年2月28日制定《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的實施意見的通知》規(guī)定了適用范圍，職責分工，工作流程，保障措施等內(nèi)容。2016年3月3日浙江省財政廳浙江省發(fā)展和改革委員會和中國人民銀行杭州中心支行制定的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》。2016年4月7日北京市財政局頒布的《推廣政府和社會資本合作（PPP）模式獎補資金管理辦法》市財政局通過以獎代補方式支持市區(qū)有關(guān)部門推廣運用政府和社會資本合作（PPP）模式，推動市、區(qū)PPP項目簽約落地，加快實施，規(guī)范運作。

我國為PPP模式的發(fā)展從國家層面、地方層面出臺了數(shù)十個規(guī)章。由于PPP模式參與主體多、法律關(guān)系復雜、已出臺的規(guī)章制度層次低、操作性差不能妥善解決PPP模式的問題。因此完善PPP模式的法律法規(guī)是迫在眉睫的。

二、我國PPP模式法律問題

（一）專門的PPP立法缺位

目前我國PPP專門法缺位，各部委出臺的規(guī)范性文件之間缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，甚至同一部門出臺的文件有時也有前后矛盾的情況。各部委頒布的規(guī)范性文件標準不一，這直接導致了地方政府在推廣PPP模式時出現(xiàn)諸多版本，讓投資者無所適從。且各地已有的PPP項目模式多樣，有些政策在出臺前缺乏實地調(diào)研和系統(tǒng)論證。目前缺乏專門的PPP 法，對PPP 立法的原則、適用范圍、社會資本的投資回報、風險控制等內(nèi)容無法明確，導致法律關(guān)系錯配、操作性差等，缺乏針對性和具體性等現(xiàn)象。這影響PPP項目的長遠良性發(fā)展。僅僅依靠效力比較低的通知、意見、規(guī)范性文件不足以建立一個能夠讓PPP運行有良好預期的制度環(huán)境。 盡管有了一系列的政策和文件，但這些都只是部門層級的規(guī)范性文件，作為法律層級的PPP規(guī)定仍然缺位。

（二）政府職能出現(xiàn)沖突

PPP合同中政府即是合同主體的一方也是監(jiān)管者。政府作為合同主體的一方需履行合同義務(wù)，應尊重社會資本權(quán)利。政府與合同訂立對方是平等的地位，顯示的是民商事合同的平等性質(zhì)。但作為監(jiān)管者，政府是公權(quán)力的一方，對整個PPP的運行進行監(jiān)督管理，以社會公眾利益為重心衡量項目運營的情況，對社會資本的運作進行監(jiān)督，凸顯行政主體的公權(quán)力色彩。法律對政府的雙重身份出現(xiàn)沖突，導致出現(xiàn)政府的不當管理或不符合合同規(guī)定的情況。

在現(xiàn)實中政府更加體現(xiàn)的是監(jiān)管者的身份而非合同當事人，這也是PPP模式失敗的因素之一。政府未能平衡合同主體一方角色與監(jiān)管角色。薩瓦斯說：“腐敗容易在公共部門和私營部門的邊界發(fā)生” 暗箱操作出現(xiàn)腐敗，政府履行職能或義務(wù)不當使得社會資本利益乃至PPP 項目涉及的公眾利益都得不到有效的保障。因此界定政府職能和權(quán)利范圍是極其重要的。

（三）統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)的缺失

我國無專門管理PPP模式運行的機構(gòu)。推進PPP模式的發(fā)展主要由各部委及各地方政府進行監(jiān)管。這種各部委及地方政府監(jiān)管的方式效率低，管理混亂，操作性弱。雖然部門間有所溝通但仍有問題。在PPP 模式的立項審批、私人部門合作方的選擇以及公共服務(wù)的定價由國家發(fā)改委決定；監(jiān)管相關(guān)的立法、執(zhí)法由市政管理委員會負責。建設(shè)主管部門的職能是對PPP 模式招投標和項目建設(shè)過程予以監(jiān)管；專業(yè)性較強的有關(guān)技術(shù)標準的事項由行業(yè)主管部門進行監(jiān)管；其他參與監(jiān)管的還有環(huán)境保護部門、物價部門、安全監(jiān)督部門等。 一個PPP項目需要涉及多個部門，各個程序上要花費許多時間加上政府的監(jiān)管權(quán)分散，若如無統(tǒng)一的監(jiān)管部門管理就會導致政府信用降低、多頭監(jiān)管、監(jiān)管無序、行政成本增加等情況造成推廣PPP的現(xiàn)實障礙。

三、我國PPP立法對策

（一）出臺PPP立法

我國PPP模式推進相比其他法律制度健全的國家發(fā)展較緩慢，因此PPP模式的發(fā)展需有法律的強有力的保障。國外對于PPP模式的法律保障更加完善，我國可借鑒國外立法狀況，隨著PPP 模式在韓國的推進，隨后的十年時間，韓國建立了較為健全的PPP模式 法律制度體系。1994年8 月，韓國國會頒布了PPP 法，即《促進民間資本參與社會間接資本投資法》， 所規(guī)定的內(nèi)容適用與供水，發(fā)電，煤氣等主要部門。之后又經(jīng)過兩次修改更名為《民間基礎(chǔ)設(shè)施法》。韓國隨著PPP修改法律使之更為符合國情。我國制定PPP模式立法時也應注重國情，以社會主義經(jīng)濟為基礎(chǔ)。在立法過程中立法小組應有廣泛的代表性，廣泛聽取社會公眾的意見，集思廣益，防止法律法規(guī)的起草、制定更多地體現(xiàn)了部門化特征。

（二）平衡政府職能沖突

政府應在不同的法律關(guān)系中有不同的職能。即使政府是公權(quán)力的部門，在PPP模式的合同中政府與私人部門應是平等的主體，但在PPP模式合同履行過程中，依舊出現(xiàn)政府處于強勢地位出現(xiàn)過度監(jiān)管的問題，此時政府應提高合同意識。即使在英美法系國家，英國在發(fā)展 PPP 項目時也存在過度監(jiān)管問題，政府的職能更傾向于認定為私人間的合同，應當受合同法規(guī)制。雖然不論在哪種法系下，都認同公共部門的權(quán)力應該受到合同的制約，但是只要政府還具備監(jiān)管者身份，過度監(jiān)管，違背合同內(nèi)容等情況將會一直存在。 英國政府的對策就是加強對合同約束力的重視，合同監(jiān)管不僅規(guī)定了私人部門的義務(wù)，也規(guī)定了公共部門的責任，體現(xiàn)了合同的平等性和公平性，對PPP 模式的監(jiān)管起到一定作用。 我國也應借鑒英國的處理政府過度監(jiān)管問題的方式對PPP項目的合同增加約束力。如出現(xiàn)為了公共利益政府行使用監(jiān)管權(quán)時應與私人部門解釋清楚，減少不必要的損失。

（三）建立統(tǒng)一監(jiān)管機構(gòu)

設(shè)立統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)并與各部門之間相協(xié)調(diào)，就可統(tǒng)一政策，減少分歧。如韓國戰(zhàn)略投資部作為全國主管部門，另外成立由公私代表參加的基礎(chǔ)設(shè)施投資管理中心，為項目運作提供全方位的支持、幫助。 由于PPP模式有公私合作的屬性，韓國成立專門的PPP模式機構(gòu)。監(jiān)管機構(gòu)的人員由公共部門的人員和私人部門的人員組成。監(jiān)管機構(gòu)負責制定PPP具體運行方針和PPP程序。監(jiān)管機構(gòu)具體的部門的設(shè)置上，可以借鑒國外經(jīng)驗并結(jié)合自身國情，設(shè)立政策研究部、項目綜合評估部、項目融資部、后期績效監(jiān)管部。 并且英國設(shè)立的管理機構(gòu)中央與地方分別負責各自層面的工作。我國可借鑒英國的分層設(shè)立監(jiān)管機構(gòu)的辦法在中央和各省設(shè)立監(jiān)管機構(gòu)，中央與各省之間或各省與各省之間進行信息協(xié)調(diào)，區(qū)域交流等活動使PPP的運行得到更加全面的監(jiān)管。因此建立統(tǒng)一的監(jiān)管部門可以減少多頭管理，混亂管理的現(xiàn)象。

四、結(jié)語

我國對于PPP模式的起步還在實踐摸索的階段，因此PPP發(fā)展進程較為緩慢。對于PPP模式的立法過程還需很長的路需要走，處理本文中提到的PPP立法中的問題之外在還需要解決PPP模式實際運行中的諸多問題如政府，投資方，公眾三方如何更好地平衡利益，如何避免分擔風險等還需進一步探索。PPP模式的順利發(fā)展，需有完備的法律法規(guī)作為支撐，也要各個主體進行利益平衡。以促進PPP模式的發(fā)展并推進城鎮(zhèn)化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)及社會資本的有效利用。

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