李西霞

（中國社會科學(xué)院 國際法研究所，北京 100720）

生育產(chǎn)假制度發(fā)展的國外經(jīng)驗及其啟示意義

李西霞

（中國社會科學(xué)院 國際法研究所，北京 100720）

生育產(chǎn)假制度是保護生育婦女的重要制度之一?；谏a(chǎn)假制度國外創(chuàng)建的新生兒父親陪護假和父母育兒假制度，極大地推動了男女兩性在有償工作中的機會平等和無償家務(wù)勞動中的責(zé)任分擔(dān)，顯著提高了生育保護水平。目前我國為應(yīng)對人口老齡化問題，采取的措施之一是在全國統(tǒng)一實施“全面兩孩”政策，以鼓勵生育。這在客觀上要求建立新生兒父親陪護假和父母育兒假等配套制度，促進對生育婦女的保護。研究國外相關(guān)制度安排，將為我國提供有益的啟示。

產(chǎn)假；新生兒父親陪護假；父母育兒假；有償工作；無償家務(wù)勞動；兩性平等

生育產(chǎn)假（maternity leave）制度最早于1878年在德國建立。［1］之后，基于不同立法體制的生育產(chǎn)假制度在其他各國陸續(xù)建立。在國際層面上，國際勞工組織通過三個生育保護公約建立起生育產(chǎn)假國際標(biāo)準(zhǔn)。生育產(chǎn)假國家立法和國際標(biāo)準(zhǔn)的實施，為保護母親和新生兒健康以及為新生兒母親提供工作保障起到了極大的促進作用。［2］目前世界各國大都建立了生育產(chǎn)假制度，其中相當(dāng)數(shù)量國家還基于產(chǎn)假制度創(chuàng)建新生兒父親陪護假（paternity leave）和父母育兒假（parental leave）制度，對生育產(chǎn)假制度進行創(chuàng)新發(fā)展，顯著提高了生育保護水平，推動了男女兩性在有償工作中的機會平等和無償家務(wù)勞動中的責(zé)任分擔(dān)。

為應(yīng)對人口老齡化問題，我國于2015年12月27日通過《人口與計劃生育法修正案》，規(guī)定從2016年1月1日起在全國統(tǒng)一實施“全面兩孩”政策，以鼓勵生育。然而，“全面兩孩”政策的有效實施，在一定程度上有賴于建立完善的配套制度如新生兒父親陪護假和父母育兒假制度。因此，研究國外新生兒父親陪護假和父母育兒假制度，將為我國提供借鑒意義。鑒于德國和瑞典分別首創(chuàng)產(chǎn)假和新生兒父親陪護假制度，本文以德國、瑞典和中國為例，比較研究這三個國家的相關(guān)制度安排。

一、產(chǎn)假制度

產(chǎn)假是指女職工在產(chǎn)前、分娩和產(chǎn)后的一段時間內(nèi)依法享有的有工作保障的休假，由新生兒母親專屬享有，其目的是為了保護母親和新生兒健康，以及為新生兒母親提供工作保障。截止2010年，全球已有167個國家實施了產(chǎn)假制度，除澳大利亞①2009年，澳大利亞政府宣布將實行18周的帶薪產(chǎn)假制度，產(chǎn)假津貼為國家最低工資待遇水平，該制度從2011年開始實行。、萊索托、巴布亞新幾內(nèi)亞、斯威士蘭和美國實行無薪產(chǎn)假制度外，其他國家均實行帶薪產(chǎn)假制度。［3］根據(jù)國際勞工組織2000年《生育保護公約》（以下簡稱“第183號公約”）規(guī)定，生育婦女有權(quán)享有不少于14周的產(chǎn)假，②參見2000年《生育保護公約》（第183號）第4條。產(chǎn)假期間津貼標(biāo)準(zhǔn)不得低于該婦女原先收入或是為計算津貼而加以考慮的收入的2/3。③參見2000年《生育保護公約》（第183號）第6條。以下分別介紹德國、瑞典和中國的產(chǎn)假制度。

（一）德國產(chǎn)假制度

從歷史視角看，德國是最早實行產(chǎn)假制度的國家。1878年，德國開始實行無薪產(chǎn)假制度，期限為產(chǎn)后3周，［1］335其主要目的是為由于工業(yè)革命而大量涌入勞動力市場的婦女提供保護，以避免在生育期間過度勞累并確保正常懷孕和生產(chǎn)健康嬰兒。［1］345其后隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，德國多次修訂相關(guān)產(chǎn)假法律以調(diào)整產(chǎn)假期限和津貼標(biāo)準(zhǔn)以實現(xiàn)特定的立法目的。如1927年德國批準(zhǔn)1919年《生育保護公約》（以下簡稱“第3號公約”）后，為使其國內(nèi)法律與“第3號公約”規(guī)定的產(chǎn)假期限①參見1919年《生育保護公約》第3條規(guī)定，生育婦女有權(quán)享有6周產(chǎn)后強制性休假。保持一致，對產(chǎn)假制度進行改革，賦予生育女職工享有12周的產(chǎn)假，其中包括6周產(chǎn)后強制性休假。再比如，為了加強對生育女職工保護，1965年德國將產(chǎn)后強制性休假期限從先前的6周延長至8周。［4］

依據(jù)德國現(xiàn)行法律規(guī)定，所有與雇主建立雇傭關(guān)系的婦女，包括在家工作掙工資的婦女和與這些婦女享有同樣權(quán)利的婦女（women in an employment relationship，including female home workers and those with the same legal rights as home workers），都享有產(chǎn)假。［5］產(chǎn)假期限為14周，其中產(chǎn)前6周，產(chǎn)后8周（多胞胎生育或早產(chǎn)的情況下產(chǎn)后12周），產(chǎn)后休假為強制性休假。在產(chǎn)假期間，德國所有的就業(yè)婦女和登記為失業(yè)人員的婦女有權(quán)享有產(chǎn)假津貼，［6］津貼標(biāo)準(zhǔn)為女職工產(chǎn)假前三個月平均凈工資的100%。［7］不過，法律規(guī)定生育女職工享有產(chǎn)假和產(chǎn)假津貼必須滿足特定資格要求，如懷孕女職工有通知雇主其懷孕的義務(wù)和提供由醫(yī)生或助產(chǎn)士出具的預(yù)產(chǎn)期證明的義務(wù)。

除此之外，參加法定健康保險計劃的婦女在懷孕和分娩后還享有以下醫(yī)療津貼：（a）醫(yī)療護理和助產(chǎn)士護理，如確定是否懷孕的必要醫(yī)療檢查和常規(guī)檢查；（b）使用藥物進行治療；（c）住院分娩；（d）家庭護理等。醫(yī)療津貼通過法定健康保險計劃予以支付。［8］

（二）瑞典產(chǎn)假制度

瑞典是世界上最早建立生育產(chǎn)假制度的國家之一，1937年開始實行產(chǎn)假制度。［9］374瑞典現(xiàn)行法律規(guī)定，不論其工齡長短，所有女職工都有權(quán)享有產(chǎn)假。［10］產(chǎn)假期限為 14周，產(chǎn)前 7周，產(chǎn)后 7周。［11］與德國的規(guī)定類似，瑞典法律也規(guī)定了強制性產(chǎn)假期限，不過瑞典規(guī)定的強制性產(chǎn)假期限僅有2周（產(chǎn)后）。［11］瑞典法律規(guī)定生育女職工享有產(chǎn)假和產(chǎn)假津貼必須滿足告知義務(wù)，即在休假兩個月前通知其雇主的義務(wù)。產(chǎn)假津貼標(biāo)準(zhǔn)為女職工正常工資收入的80%。［12］

在瑞典，婦女在懷孕期間和分娩后享有以下醫(yī)療服務(wù)和醫(yī)療津貼：（a）產(chǎn)前護理；（b）住院分娩；（c）產(chǎn)后護理；（d）如果工作環(huán)境對懷孕有醫(yī)療風(fēng)險，懷孕婦女享有在預(yù)產(chǎn)期的2個月前開始休產(chǎn)假的權(quán)利。醫(yī)療津貼通過社會保險基金支付。［8］

（三）中國產(chǎn)假制度

自新中國建立，中國政府一直高度重視婦女權(quán)益保護，其中一項重要措施就是實行生育產(chǎn)假制度。這項制度的實施不僅有效保障生育婦女健康，而且也極大地促進了男女平等就業(yè)。中國產(chǎn)假制度建立于20世紀(jì)50年代初，此后通過不斷頒發(fā)和實施新的法律法規(guī)，逐步發(fā)展和完善了中國產(chǎn)假制度。［13］

依據(jù)2011年《社會保險法》、2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》以及其他現(xiàn)行法律規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、個體經(jīng)濟組織以及其他社會組織等用人單位及其女職工，②參見2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》第2條。有權(quán)享有98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；如難產(chǎn)，增加產(chǎn)假15天；如生育多胞胎的，每多生育一個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，有權(quán)享有15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享有42天產(chǎn)假。③參見2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》第7條。女職工的產(chǎn)假津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由所在單位支付。④參見2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》第8條。

除此之外，女職工生育有權(quán)享有以下生育醫(yī)療津貼，懷孕和生育的檢查費、接生費、手術(shù)費、住院費和藥費。對已經(jīng)參加生育保險的，醫(yī)療津貼由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，醫(yī)療津貼由用人單位支付。

（四）德國、瑞典和中國產(chǎn)假制度的保護水平

雖然德國、瑞典和中國法定產(chǎn)假期限均為14周，符合“第183號公約”關(guān)于產(chǎn)假期限的國際標(biāo)準(zhǔn)。然而，產(chǎn)假期間女職工保護水平卻存在較大差異。第一，享有產(chǎn)假的主體范圍不同。德國和瑞典以是否就業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)，為女職工提供產(chǎn)假；而中國則僅為國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、個體經(jīng)濟組織以及其他社會組織等用人單位的女職工提供產(chǎn)假，靈活就業(yè)人員和失業(yè)人員僅在廣東和上海等少數(shù)省份被納入生育保護范圍。［14］第二，關(guān)于產(chǎn)假津貼標(biāo)準(zhǔn)，“第183號公約”規(guī)定產(chǎn)假津貼的數(shù)額不得低于該婦女原先收入或是為計算津貼而加以考慮的收入的2/3，德國和瑞典都已符合國際標(biāo)準(zhǔn)。德國產(chǎn)假津貼標(biāo)準(zhǔn)為女職工產(chǎn)假前三個月平均凈工資的100%，瑞典產(chǎn)假津貼標(biāo)準(zhǔn)為女職工正常工資收入的80%。在中國由于生育女職工工資收入總額中，基本工資部分僅占工資總收入的50%左右，因而即便女職工在產(chǎn)假期間按工資的100%申領(lǐng)產(chǎn)假津貼，在扣除各種津貼和獎金后，其收入水平也會降低很多，［14］因此中國產(chǎn)假津貼水平是否達(dá)到“第183號公約”要求的標(biāo)準(zhǔn)，有待商榷。相比較而言，德國和瑞典為生育女職工提供較高水平產(chǎn)假津貼，保證了生育女職工有經(jīng)濟能力使用法定休假時間養(yǎng)育嬰幼兒。［9］377-378

二、基于產(chǎn)假制度創(chuàng)建新生兒父親陪護假制度

基于產(chǎn)假制度創(chuàng)建新生兒父親陪護假制度是對產(chǎn)假制度的重大發(fā)展。新生兒父親陪護假是指新生兒父親在孩子出生時專屬享有的一項法定權(quán)利，一般為帶薪休假、時間較短。在國際層面，國際勞工組織對新生兒父親陪護假沒有建立國際標(biāo)準(zhǔn)，甚至沒有提出任何建議。不過，截止2010年，至少已有49個國家實行新生兒父親陪護假制度，［3］為父親提供時間和經(jīng)濟能力照顧生育期的妻子和新生兒，以促進家庭性別平等和保護兒童利益。瑞典是世界上最早建立新生兒父親陪護假制度的國家；中國絕大多數(shù)省、直轄市和自治區(qū)的計劃生育條例中規(guī)定的生育護理假雖然是作為對實行晚育和獨生子女家庭的獎勵政策，［15］但在客觀上起到了新生兒父親陪護假的作用；德國目前尚未建立新生兒父親陪護假制度。

（一）瑞典新生兒父親陪護假制度

創(chuàng)建新生兒父親陪護假制度是瑞典對產(chǎn)假制度的重大創(chuàng)新。20世紀(jì)60年代，婦女解放運動第二次浪潮波及歐洲大陸并得到發(fā)展，婦女主張在公共和私人領(lǐng)域、工作和家庭領(lǐng)域享有男女平等的呼聲日益高漲。70年代后，女性勞動參與率持續(xù)上升，因而強烈要求改革產(chǎn)假制度。在輿論壓力下，瑞典于1974年建立新生兒父親陪護假制度，這是自產(chǎn)假制度建立后首次以法律形式承認(rèn)父親在照顧嬰幼兒方面的作用，其目的在于鼓勵男性盡早進入撫育嬰幼兒的家庭角色并力求實現(xiàn)家庭角色的性別平等。［16］190-191之后，其他國家紛紛仿效，建立新生兒父親陪護假制度支持父親幫忙照顧生育期的妻子和新生兒。［17］瑞典現(xiàn)行法律規(guī)定，不論男職工工齡長短，都享有新生兒父親陪護假。［10］新生兒父親陪護假期限為10天，［18］津貼標(biāo)準(zhǔn)為職工正常工資收入的80%。［19］不過，新生兒父親陪護假必須在新生兒出生后60天內(nèi)使用。

（二）中國生育護理假制度

從嚴(yán)格意義上講，中國尚未建立起新生兒父親陪護假制度。然而，我國《人口與計劃生育法》創(chuàng)設(shè)了生育假。①《人口與計劃生育法》第25條規(guī)定的生育假，在地方立法中多被稱為“生育護理假”。該法第25條規(guī)定，“公民晚婚晚育，可以獲得延長婚假、生育假的獎勵或者其他福利待遇?！币罁?jù)該條款規(guī)定，我國絕大多數(shù)省、直轄市和自治區(qū)（除西藏自治區(qū)和吉林省外）在其計劃生育條例中都規(guī)定了“生育護理假”作為對實行晚育或計劃生育政策的一種獎勵。［15］生育護理假的天數(shù)在各省、直轄市和自治區(qū)并不相同，最短的為上海3天，最長的為河南1個月，其他省為10天至15天不等。［15］然而，由于生育護理假期間的津貼支付尚未得到有效解決，因此該項政策的實施仍存在一定障礙。［14］從各省的相關(guān)規(guī)定看，享有生育護理假需要滿足相應(yīng)的資格要求：或是符合晚育的資格要求，這種情形最多；或是領(lǐng)取《獨生子女證》（如寧夏和海南）；或是同時滿足晚育和領(lǐng)取《獨生子女證》的資格要求（如福建和遼寧）。［15］生育護理假僅適用于實行晚育和獨生子女的家庭，排除了未實行晚育的家庭和合法生育二胎的家庭等，因此不具有普遍適用性。

2015年12月27日，我國通過《人口與計劃生育法修正案》，將第25條修改為合法生育可獲得延長生育假的獎勵。

然而，無論是《人口與計劃生育法》規(guī)定的生育假，還是2015年《人口與計劃生育法修正案》規(guī)定的生育假，卻是分別被作為對實行晚育或合法生育的一種獎勵，尚未關(guān)注到男女兩性在有償工作中的機會平等和無償家務(wù)勞動中的責(zé)任分擔(dān)，也沒有考慮兒童早期教育和發(fā)展的因素，更重要的是，從本質(zhì)上講它并不是一項法定權(quán)利。

盡管如此，我國立法中規(guī)定的生育假（生育護理假）在某種程度上也是一種制度創(chuàng)新，它在客觀上起到了新生兒父親陪護假的作用，與瑞典的新生兒父親陪護假在目的方面有異曲同工之處，都為男性照顧生育期的妻子和撫育嬰幼兒提供時間保證和可能的經(jīng)濟能力。

三、基于產(chǎn)假制度創(chuàng)建父母育兒假制度

基于產(chǎn)假制度創(chuàng)建父母育兒假制度是對產(chǎn)假制度的另一制度創(chuàng)新。父母育兒假是指在母親休完產(chǎn)假或父親休完陪護假后，由父母兩人共同享有或其中一人享有的一段較長時間的休假，用來照顧和撫育嬰幼兒，［16］193其目的在于促進男女兩性在工作領(lǐng)域的機會平等和對家庭責(zé)任的共同分擔(dān)。父母育兒假制度的建立進一步加強了新生兒父親在家務(wù)勞動和撫育嬰幼兒方面的責(zé)任，同時顯示出對男女平等和兒童利益的高度關(guān)注。然而，國際勞工組織既沒有建立父母育兒假國際標(biāo)準(zhǔn)，也沒有提出任何建議。

（一）瑞典父母育兒假制度

如前所述，20世紀(jì)60年代末期和70年代早期，隨著西方社會婦女運動的高漲，女性勞動力市場參與率明顯提高，婦女普遍要求在社會經(jīng)濟領(lǐng)域和家庭生活中享有與男性平等的權(quán)利。作為回應(yīng)婦女運動的要求，瑞典率先改革產(chǎn)假制度，于1974年創(chuàng)建新生兒父親陪護假制度，之后于1976年建立父母育兒假制度，從制度上保證婦女的經(jīng)濟獨立和男性撫育嬰幼兒家庭角色以及兒童福利最大化。［16］192

瑞典現(xiàn)行法律規(guī)定，父親享有與母親同樣的育兒假權(quán)利并享有育兒津貼。具體地說，在孩子滿8歲前，父母有權(quán)享有共計480天的育兒假，其中母親和父親各自專屬享有60天、其余360天由父母共同享有，自主安排。［20］但是，享有育兒假必須滿足法律規(guī)定的資格要求，即在孩子出生前為目前雇主連續(xù)工作時間已滿6個月，或在過去兩年內(nèi)為目前雇主工作的時間累積已滿12個月。［3］51

父母育兒假津貼標(biāo)準(zhǔn)的計算依據(jù)是父母雙方休假天數(shù)的累加之和，總計為480個日歷天。津貼標(biāo)準(zhǔn)是父母正常工資凈收入的80%，支付期限為390天；其余90天的津貼標(biāo)準(zhǔn)為每天60瑞典克朗。［19］如果父母雙方共同監(jiān)護孩子，則父母任何一方都有權(quán)單獨享有60天的津貼待遇，其余360天的津貼待遇可由父母自主分配；如果父親或母親單獨監(jiān)護孩子，父親或母親有權(quán)單獨享有480天的全部津貼待遇。但是，父親或母親享有育兒津貼必須滿足特定的資格要求：即在孩子出生前與雇主建立雇用關(guān)系達(dá)到連續(xù)240天并已參加社會保險。如果未能滿足該資格要求，新生兒父母親也有權(quán)享有育兒津貼，待遇標(biāo)準(zhǔn)為每天180瑞典克朗（2006年），支付期限為390天；其余90天的津貼標(biāo)準(zhǔn)為每天60瑞典克朗。［19］

從上述分析可以看出，瑞典創(chuàng)建父母育兒假強化了男性在家庭中的作用，力求實現(xiàn)家庭角色的性別平等，使父親和母親在家庭和工作方面享有平等的機會并分擔(dān)同樣的責(zé)任，支持職工兼顧工作和家庭關(guān)系，促進婦女就業(yè)并改善婦女在勞動力市場的狀況。具體地講就是：瑞典通過立法規(guī)定父母育兒假，為新生兒父母提供必要的時間照顧孩子；通過立法為新生兒父母提供育兒假津貼，使他們有經(jīng)濟能力使用育兒假。由此，當(dāng)新生兒父母在職場工作和家庭生活發(fā)生沖突時，就可以把兒童利益放在第一位。［1］346這一制度創(chuàng)新對其他國家建立父母育兒假制度起到了引領(lǐng)作用，至2010年，實行父母育兒假制度的國家已達(dá)到49個左右。［3］

（二）德國父母育兒假制度

1986年，德國通過立法建立父母育兒假制度，一方面與當(dāng)時的國際影響因素有關(guān)，另一方面則是迫于國內(nèi)輿論壓力。在國際層面，瑞典1976年建立父母育兒假制度是一個重要的影響因素。另外，1985年德國批準(zhǔn)《消除對婦女一切形式歧視公約》，公約規(guī)定“教養(yǎng)子女是父母的共同責(zé)任”，①參見《消除對婦女一切形式歧視公約》序言和第5條。因此履行公約義務(wù)是另一個影響因素。在國內(nèi)層面，德國一直以來高度重視兒童的早期教育和發(fā)展。他們認(rèn)為，早期教育和發(fā)展對兒童一生的發(fā)展非常重要，因此應(yīng)通過立法保障兒童父母親能夠兼顧工作和家庭生活，使他們在兒童的早期教育發(fā)展階段有時間和精力照顧兒童。這些影響因素促使德國在1986年對其產(chǎn)假制度進行改革，通過《聯(lián)邦育兒津貼法》，建立父母育兒假制度。該法賦予作為雇員的父母親享有育兒假的權(quán)利，同時也使父母育兒假在撫育嬰幼兒方面成為一個更為重要的工具，尤其是它在德國歷史上首次以法律形式承認(rèn)新生兒父親在照顧嬰幼兒方面的作用。［21］

依據(jù)德國2007年父母育兒假相關(guān)法律規(guī)定，父母育兒假為14個月，其中包括專屬于父親享有的兩個月假期。在此期間，父母育兒假津貼標(biāo)準(zhǔn)為平均月工資收入的67%，但最高不得超過每月1 800歐元。［22］父母育兒假津貼由國家財政支付。

綜上，德國在1878年工業(yè)革命時期首創(chuàng)生育產(chǎn)假制度，在100多年后的1986年又較早地建立父母育兒假制度。在此過程中，德國逐漸放棄其固有的“男主外女主內(nèi)”家庭主義觀念和對傳統(tǒng)勞動性別分工的支持，多次調(diào)整生育假政策目標(biāo)，鼓勵婦女就業(yè)，促進職場和家庭中的性別平等，以使職工能夠兼顧工作和家庭生活，關(guān)注兒童福祉。［22］

四、國外生育產(chǎn)假制度發(fā)展對中國的啟示

綜上，瑞典和德國順應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展趨勢，對生育產(chǎn)假制度進行改革創(chuàng)新，建立新生兒父親陪護假和父母育兒假制度，體現(xiàn)了政策目的和立法理念的變化發(fā)展。我國自建國以來堅持男女平等原則，女性就業(yè)率一直處于較高水平，如2010年中國18～64歲女性就業(yè)率為71.1%，［23］這表明大部分女性從事與男性同樣的職場工作。但母親承擔(dān)主要的家庭和育兒責(zé)任這種傳統(tǒng)理念和實踐卻一直沒有改變，對我國產(chǎn)假制度的改革創(chuàng)新形成了一定的障礙。鑒于此，本文認(rèn)為應(yīng)從以下方面完善我國生育產(chǎn)假制度。

（一）提升生育產(chǎn)假制度的立法價值取向

“法律本身不只是一個規(guī)則體系，在規(guī)則體系的背后，是一個特殊的價值追求。法律對價值所作的選擇、排列和保護，可以在一定程度上減少價值的混亂……”。［24］因此，在生育產(chǎn)假制度建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注法律規(guī)范和法律制度所追求的價值目標(biāo)。上述分析表明，在德國和瑞典的不同發(fā)展階段，生育產(chǎn)假立法價值各有側(cè)重，但現(xiàn)行生育產(chǎn)假制度都納入以下價值目標(biāo)，即保護母親和新生兒健康以及為新生兒母親提供工作保障；保護兒童利益。反觀我國生育產(chǎn)假立法目的，值得深思。從歷史的視角看①1951年《勞動保險條例》第1條規(guī)定：“為了保護工人職員的健康，減輕其生活中的困難”；1988年《女職工勞動保護規(guī)定》第1條規(guī)定：“為維護女職工的合法權(quán)益，減少和解決女職工在勞動和工作中因生理特點造成的特殊困難，保護其健康，以利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”；1994年《企業(yè)職工生育保險試行辦法》第1條規(guī)定：“為了維護企業(yè)女職工的合法權(quán)益，保障她們在生育期間得到必要的經(jīng)濟補償和醫(yī)療保健，均衡企業(yè)間生育保險費用的負(fù)擔(dān)”；2011年《社會保險法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范社會保險關(guān)系，維護公民參與社會保險和享受社會保險待遇的合法途徑，使公民共享發(fā)展成果，促進社會和諧穩(wěn)定”；2012年《女職工勞動保護特別規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了減少和解決女職工在勞動中因生理特點造成的特殊困難，保護女職工健康?！?，我國歷次生育產(chǎn)假立法目的中雖然考慮了女職工的相關(guān)權(quán)益，但都沒有納入嬰幼兒健康和早期教育因素，這不得不說是一個缺憾。優(yōu)生優(yōu)育是國家的基本國策，女職工在生育期間能否得到適當(dāng)?shù)男菹⒑妥o理，關(guān)系到女職工自身和孩子的身心健康及兒童一生的發(fā)展，關(guān)涉民族繁榮延續(xù)和國民素質(zhì)，是一項保證勞動力擴大再生產(chǎn)的社會性事業(yè)。生育產(chǎn)假作為優(yōu)生優(yōu)育的前提條件之一應(yīng)該納入兒童利益因素。

第二，生育保險關(guān)涉女性權(quán)益，前述分析顯示德國和瑞典通過單獨立法來實現(xiàn)其特定的生育產(chǎn)假目的。我國《社會保險法》作為基本法律，將生育保險的立法目的與其他社會保險的立法目的相提并論，沒有體現(xiàn)出對女性生育期間權(quán)益的特殊保護。對此，應(yīng)考慮在作為《社會保險法》的配套法規(guī)《生育保險辦法》中予以明確。

第三，充分認(rèn)識新生兒父親陪護假和父母育兒假制度中納入家庭角色的性別平等視角的重要價值，通過法律規(guī)定父親的家庭責(zé)任，不僅能促進男女兩性職場中的機會平等和家務(wù)勞動中的責(zé)任分擔(dān)，而且利于消除就業(yè)性別歧視。［14］

（二）擴大我國產(chǎn)假制度的適用范圍

生育產(chǎn)假和產(chǎn)假津貼作為法定權(quán)利，應(yīng)賦予所有符合資格要求的公民個人。我國現(xiàn)行產(chǎn)假制度采取的是就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，即女職工，然而適用范圍卻被限定于特定的用人單位中的女職工，從立法上排除了靈活就業(yè)人員和失業(yè)人員，形成了不應(yīng)有的法定歧視，造成了社會不公平現(xiàn)象。靈活就業(yè)人員和失業(yè)人員本身作為社會弱勢群體，更應(yīng)該得到法律制度公平公正的保護。因此，應(yīng)擴大現(xiàn)行產(chǎn)假制度的適用范圍，為所有生育女職工和失業(yè)生育婦女提供保護。

（三）建立新生兒父親陪護假制度

前述分析顯示，新生兒父親陪護假和父母育兒假制度提供了由父親專屬享有的休假期限和育兒津貼，以保障父母育兒假政策中的性別平等并加強非歧視原則。反觀我國現(xiàn)行產(chǎn)假制度，強調(diào)母親在家庭中養(yǎng)育嬰幼兒的傳統(tǒng)責(zé)任，客觀上把家庭中的不平等延伸到社會公共領(lǐng)域，同時生育休假和嚴(yán)苛的勞動禁忌加重了用人單位對女職工的歧視和排斥，在一定程度上阻礙了男女平等就業(yè)的實現(xiàn)。因此應(yīng)通過立法確認(rèn)男性在照顧生育妻子和撫育嬰幼兒方面的家庭責(zé)任并實現(xiàn)家庭角色的性別平等。此外，我國提出的“全面兩孩”政策的有效實施，在一定程度上有賴于建立完善的配套制度如新生兒父親陪護假制度和父母育兒假制度。鑒于《人口與計劃生育法修正案》①2015年12月27日通過的《人口與計劃生育法修正案》對生育假作出規(guī)定，即合法生育可獲得延長生育假的獎勵。和絕大多數(shù)省、直轄市和自治區(qū)的計劃生育條例都對生育假和生育護理假作出規(guī)定，本文建議在此基礎(chǔ)上先行建立新生兒父親陪護假制度，之后在條件成熟時再建立父母育兒假制度。

建立新生兒父親陪護假制度可行性有以下四個方面：第一，憲法依據(jù)。依據(jù)我國《憲法》第48條關(guān)于“婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”的規(guī)定，在生育保護領(lǐng)域賦予新生兒父親享有陪護假以實現(xiàn)家庭角色的性別平等是男女平等原則的應(yīng)有之義，因此男女平等原則是建立新生兒父親陪護假的憲法依據(jù)。第二，中國于1980年11月4日批準(zhǔn)的《消除對婦女一切形式歧視公約》，因而應(yīng)履行該國際公約中規(guī)定的“養(yǎng)育子女是父母和整個社會的共同責(zé)任”②參見《消除對婦女一切形式岐視公約》序言和第5條義務(wù)，通過建立新生兒父親陪護假制度確認(rèn)父親承擔(dān)養(yǎng)育嬰幼兒的責(zé)任。第三，法律基礎(chǔ)和實踐依據(jù)?！度丝谂c計劃生育法修正案》規(guī)定的生育假，以及我國絕大多數(shù)省、直轄市和自治區(qū)在其計劃生育條例中規(guī)定的“生育護理假”，是我國國家層面和地方層面的相關(guān)立法實踐，為構(gòu)建我國新生兒父親陪護假提供了法律基礎(chǔ)和實踐依據(jù)。第四，在具體的制度構(gòu)建路徑上，可遵循以下思路：首先，在《人口與計劃生育法》中，通過立法程序確立新生兒父親享有陪護假權(quán)利，由此彌補我國立法中新生兒父親陪護假的缺位。其次，建議在作為《社會保險法》的配套法規(guī)《生育保險辦法》中，將新生兒父親陪護假納入生育保險待遇范圍，并對新生兒父親陪護假的天數(shù)和津貼標(biāo)準(zhǔn)作出統(tǒng)一規(guī)定。再次，依據(jù)我國各省現(xiàn)行的生育護理假的天數(shù)來看，建議新生兒父親陪護假天數(shù)為14～20天為宜，新生兒父親陪護假期間的津貼標(biāo)準(zhǔn)可依據(jù)現(xiàn)行的產(chǎn)假津貼標(biāo)準(zhǔn)計發(fā)。

［1］ Mona L.Schuchmann：“The Family and Medical Leave Act of 1993：A Comparative Analysis with Germany”，Journal of Corporation Law，Vol.20，Winter 1995，pp.334.

［2］ ILO：Gender Equality at the Heart of Decent Work，Report VI，International Labour Conference，98th Session（Geneva），2009，pp.45.

［3］ Ida ?un and Gloria Pardo Trujillo：Maternity at Work：A Review of National Legislation，ILO，2ndedn，2010，pp.17.

［4］ Kook Hee Lee：Gender Equality in Reconciling Work and Childcare in South Korea，Cornell Law School Inter-University Graduate Student Conference Papers，2009，paper 17，http：//scholarship.law.cornell.edu/lps_clacp/17.

［5］ Maternity Protection Act§1.

［6］ Maternity Protection Act§13（1）（2），National Insurance Regulation§200（1）.

［7］ National Insurance Regulation§200（2），Maternity Protection Act§13（1），14（1）.

［8］ 國際勞工組織網(wǎng)站：http：//www.ilo.org/dyn/travail/travmain.sectionReport1？p_lang=en&p_countries=DE&p_sc_id= 2000&p_year=2009&p_structure=3。

［9］ Arielle Horman Grill：“The Myth of Unpaid Family Leave：Can the United States Implement a Paid Leave Policy on the Swedish Model”，Comparative Labor Law Journal，Vol.17（2），Winter 1996，pp.374.

［10］ Parental Leave Act§3.

［11］ Parental Leave Act§4.

［12］ Ida ?un and Gloria Pardo Trujillo：Maternity at Work：A Review of National Legislation，ILO，2ndedn，2010，pp.53.

［13］ 潘錦棠：《社會保障通論》，山東人民出版社2012年版，第254-261頁。

［14］ 蔣永萍：《社會性別視角下的生育保險制度改革與完善》，《婦女研究論叢》2013年第1期。

［15］ 唐芳：《從獎勵到權(quán)利——生育護理假的正當(dāng)性論證》，《中華女子學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。

［16］ Margaret O'Brien：“Fathers，Parental Leave Policies，and Infant Quality of Life：International Perspectives and PolicyImpact”，The ANNALS of the American Academy of Political and Social Science，Vol.624，JUN 2009，pp.190-191.

［17］ Nancy E.Dowd：“Envisioning Work and Family：A Critical Perspective on International Models”，Harvard Journal on Legislation，Vol.26（2），Summer 1989，pp.324-326.

［18］ Public Insurance Act§Ch.4，§10 and 12.

［19］ 國際勞工組織網(wǎng)站：http：//www.ilo.org/dyn/travail/travmain.sectionReport1？p_lang=en&p_structure=3&p_sc_id= 2000&p_countries=DE&p_countries=SE。

［20］ 王向賢：《社會政策如何構(gòu)建父職？——對瑞典、美國和中國的比較》，《婦女研究論叢》2014年第2期，第51頁。

［21］ Jan Ondrich，C.Katharina Spiess，Qing Yang：“Barefoot and in a German Kitchen：Federal Parental Leave and Benefit Policy and the Return to Work after Childbirth in Germany”，Journal of Population Economics，Vol.9（3），AUG 1996，pp. 250.

［22］ Jane Lewis：Work-Family Balance，Gender and Policy，Cheltenham：Edward Elgar，2009，pp.127.

［23］ 楊慧：《社會性別視角下“80后”就業(yè)率及其影響因素分析》，《中國青年研究》2013年第7期。

［24］ 趙文英：《論法官的法律思維》，《政治與法律》2005年第2期。

（責(zé)任編輯 劉永?。?/p>

Development of Maternity Leave Systems in Selected Overseas Countries and Its Enlightenment to China

LI Xi-xia
（The Institute of International Law Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720，China）

Maternity leave system is an important maternity protection system.Based on this maternity leave system，paternity leave and parental leave systems are developed in overseas countries，which greatly promote gender equality in paid work and unpaid family housework and have significantly improved level of maternity protection.At present，in order to cope with aging population，China is in a process for formulating the twochild policy as one of measures for encouraging childbirth.This requires establishing supporting systems such as paternity leave and parental leave systems for the promotion of maternity protection.As a result，a study of maternity leave mentioned above，paternity leave and parental leave systems in selected overseas countries will offer an enlightenment in China.

maternity leave；paternity leave；parental leave；paid work；unpaid family housework；gender equality

D912.5

A

1672-4917（2016）01-0100-07

2015-12-01

李西霞（1964—），女，河南洛陽人，中國社會科學(xué)院國際法研究所助理研究員、《國際法研究》編輯部副主任。