張楠

摘要：當前我國的政府采購合同爭議主要有訴訟和非訟兩種救濟途徑，其中訴訟途徑是最權(quán)威、最終極的手段。但由于當前立法上對政府采購合同的性質(zhì)并沒有明確的規(guī)定，同時還存在著立法籠統(tǒng)、立法沖突、立法空白等問題，導致了訴訟途徑也并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。所以想要使訴訟程序更加合理，也需要從這些問題處著手，堅持公平、公正、公開、透明、清晰、快捷、有效的原則。

關(guān)鍵詞：政府采購合同法律救濟法律性質(zhì)訴訟途徑

政府采購在我國出現(xiàn)較晚，直到上世紀90年代，我國才出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的政府采購制度。近年來，隨著國家對這領(lǐng)域重視程度的不斷上升，政府采購的應(yīng)用范圍越來越廣。但是與此同時，相關(guān)法律糾紛也越來越多。這反映了我國政府采購依然在起步階段的特點：制度尚不健全，立法有待完善。本文將從政府采購合同訴訟救濟制度的角度對我國的政府采購制度進行分析。

一、政府采購合同救濟制度發(fā)展現(xiàn)狀

當前在我國政府采購合同救濟方面，形成了“兩法，一點，兩途徑”的現(xiàn)狀，也就是兩部法律，一個主要爭議點，兩條救濟途徑。

（一）“兩法”的出臺

政府采購實際上是政府對商業(yè)機制的運用，以此來達到些行政目的并實現(xiàn)其對社會的公共管理職能。在市場經(jīng)濟條件下，政府采購是通過合同形式來進行的，實質(zhì)上可以將其看作個合同的訂立與履行過程。而這個過程中往往會出現(xiàn)許多爭議，完善其救濟制度是非常必要的。

為此，我國分別在1 999年和2002年出臺的《中華人民共和國招標投標法》（簡稱《招投標法》）和《中華人民共和國政府采購法》，（簡稱《政采法》）中就對規(guī)范政府采購合同的救濟程序做出了具體規(guī)定。自此，政府采購過程中的爭議解決開始有法可依。

（二）司法實踐中的主要爭議點

從兩法出臺后的司法實踐中可以發(fā)現(xiàn)，大多關(guān)于政府采購合同的訴訟案件都不是僅就靜態(tài)的合同本身發(fā)生爭議，通常都會以合同訂立或履行過程中的違法行為來主張合同的效力有瑕疵。實際上，政府采購合同爭議更多得集中于合同訂立過程的正當性與合法性，因為在這個階段供應(yīng)商權(quán)利最容易受侵害（可能出于多種原因，包括采購方、供應(yīng)商、代理機構(gòu)相互之間的權(quán)利糾紛）。

（三）政府采購合同的救濟途徑

目前，在政府采購合同爭議主要靠非訟和訴訟兩類救濟途徑來解決。非訟途徑包括詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復議、調(diào)解、仲裁。它相比于訴訟救濟途徑具有效率上的優(yōu)勢，如成本低、用時短、手續(xù)簡單等，所以相關(guān)法律規(guī)定，在對于政府采購合同產(chǎn)生爭議時，應(yīng)首先通過這些手段進行解決。但同時政府采購非訟救濟還具有法律效力較弱、可推翻等明顯缺點，所以訴訟救濟作為最公正、最權(quán)威、最終極的救濟途徑，依然占據(jù)不可動搖的地位。它主要由行政訴訟和民事訴訟兩種類型組成，當其它方法均無法使當事人的權(quán)利得到救濟時，向司法機關(guān)提起訴訟是權(quán)利人尋求救濟的最終途徑。在目前的實際操作中，訴訟條件苛刻、爭議解決時間長、“民告官”困境等是阻礙訴訟救濟制度發(fā)揮其應(yīng)有效力的最大難題。

二、政府采購合同的混合性質(zhì)

法律對政府采購制度的規(guī)范是以政府采購合同為中心的。其中關(guān)于政府采購合同法律性質(zhì)的定位，無疑對整個政府采購合同制度的構(gòu)建和基本法律規(guī)則的適用具有決定性的先導意義，它直接決定了如何對當事人進行法律救濟。

政府采購合同的性質(zhì)問題直是學術(shù)界爭論的熱點，主要有三種觀點：民事合同說、行政合同說和混合合同說。相對來說，占據(jù)主流地位的是混合合同說，因為它更能顯示出政府采購合同具有的雙重特性：合意性和行政性。這兩種特性所占份額的對比關(guān)系決定了適用的救濟途徑：當合意性較強而行政性較弱時，政府采購合同更加接近于民事合同類型，運用普通的民事訴訟救濟途徑就可以解決爭議；相反則會更多呈現(xiàn)行政合同的特點，涉及到了公眾的利益，不再適用于“私法”調(diào)整，而是更傾向通過特殊的行政訴訟途徑加以救濟。

為了適應(yīng)這種混合性質(zhì)，我國除運用“兩法”對政府采購合同進行調(diào)整之外，更重要的是還將政府采購合同納入了《合同法》的調(diào)整范圍，“公法”和“私法”雙管齊下，兼顧兩種特性，以更好地保障當事人的合法權(quán)益，維護公共利益和社會利益。但也正是由于這種“交叉管理”，產(chǎn)生了調(diào)整范圍劃分不明確、民事，行政訴訟類型難以劃定、法條敘述不甚至相互矛盾的情況，造成多法并行反而“無法可依”，在現(xiàn)實操作中出現(xiàn)了許多困難。這點也正是我國政府采購法律體系亟待完善之處。

三、我國政府采購合同訴訟救濟制度的不足與困境

在前面兩個部分的敘述中也曾提到政府采購合同訴訟救濟制度的不足之處，在這

部分將對這問題進行系統(tǒng)分析?？偨Y(jié)起來，主要有四點問題：立法過于籠統(tǒng)，缺乏針對性；立法>中突令當事人無所適從；立法空白導致公益保護缺位；具體訴訟程序存在不合理之處。

（一）立法過于籠統(tǒng)，缺乏針對性

《政采法》中對民事訴訟救濟制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)，僅在《政采法》第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法?！薄逗贤ā穼贤囊?guī)范涉及合同磋商，簽訂及履行等幾個階段，如果將政府采購合同交由合同法調(diào)整，那么就意味著所有因政府采購合同發(fā)生的爭議或糾紛都要按《合同法》處理。但是政府采購合同爭議多種多樣，涉及政府行政或社會職能的履行，具有特殊性，全盤適用民事合同爭議處理方法是不合理的。例如，如果按《政采法》的規(guī)定，在政府采購合同訂立階段也應(yīng)當適用《合同法》的規(guī)定，依民事訴訟程序追究合同相對方的締約過失責任。那么對政府采購人的行政行為就無法進行司法審查，無法追究相關(guān)機構(gòu)及人員的行政責任，無法實現(xiàn)防止權(quán)力濫用的職能。

（二）立法>中突令當事人無所適從

在政府采購合同訂立階段，根據(jù)公平原則，所有供應(yīng)商應(yīng)當享有平等的競爭機會。如果政府采購人有違法行為，侵害了供應(yīng)商參與公平競爭的權(quán)利，客觀上使其失去了獲得合同的可能性，那么該供應(yīng)商就應(yīng)該可以通過行政訴訟方式尋求救濟。

但是《政采法》規(guī)定政府采購合同適用《合同法》，這間接地排除了行政訴訟介入政府采購合同爭議的可能性，使得當事人甚至法院都在法律適用上陷入混亂，給爭議解決和案件審理帶來諸多不便。在實際操作中也常出現(xiàn)供應(yīng)商對政府采購過程中本屬于行政訴訟受案范圍的爭議提起民事訴訟的情況，導致難以受理和審理。這主要就是由于這領(lǐng)域的訴訟救濟制度中存在的立法沖突。同時，這也是在救濟過程中存在“民告官”困境的最大原因之。

（三）立法空白導致公益保護缺位

在政府采購的過程中存在著種委托一代理關(guān)系：納稅人將公共權(quán)利委托給政府，由其代為采購公共部門所需貨物、工程和服務(wù)。代理方（政府）在采購過程中具有很大的信息優(yōu)勢，這種信息不對稱這就給他們提供了投機的機會。同時，更為重要的是，由于代理方（政府）是公共權(quán)力部門，他們可以利用權(quán)力這資源來人為設(shè)置些障礙，并從中牟取法定契約之外的利益，產(chǎn)生尋租行為，導致公共利益受損。這也正是目前我國政府采購中最大的腐敗所在。同時，由于我國當前并不存在完善的納稅人訴訟制度，導致納稅人“有苦難言”，當公共權(quán)力受到侵害時，沒有訴訟救濟的途徑。

（四）具體訴訟程序存在不合理之處

1.與質(zhì)疑、投訴等非訟途徑的關(guān)系設(shè)置不合理

依照我國當前法律規(guī)定，質(zhì)疑是投訴的前置程序，投訴又是訴訟的前置程序，這樣的設(shè)計并不科學，不利于供應(yīng)商保護自己的合法權(quán)利。雖然這種設(shè)置有其合理性，即通過爭議雙方的交涉可以化解些矛盾，使某些糾紛平息于質(zhì)疑和投訴階段，不必提起行政訴訟，從而在定程度上提高了效率，節(jié)約了行政管理資源。但是，質(zhì)疑程序前置也會帶來許多其他方面的問題：當供應(yīng)商想要采取訴訟救濟手段時，需要先依次提起質(zhì)疑和投訴，不能解決時才能再次提起訴訟，耗時費力。這供應(yīng)商來說，無疑是不經(jīng)濟的。這樣的情況無形中使訴訟救濟的作用大打折扣，同時也與《政采法》的立法宗旨相悖，實際上給供應(yīng)商尋求救濟并維護自身權(quán)利設(shè)置了許多無形障礙。

2.審理期限過長不利于供應(yīng)商權(quán)利保護

對于政府采購合同訴訟案件，快速審結(jié)是非常重要的點，應(yīng)該竭盡所能地使受侵害的供應(yīng)商盡快回到采購活動中去，保證其利益不受侵害。在我國當前的訴訟制度下，雖然都對審理期限做了具體規(guī)定，但是也同樣規(guī)定了可以延期審理的種種情況，導致糾紛遲遲不能解決。即使可以按照規(guī)定時問處理完成，往往采購也已結(jié)束，供應(yīng)商已然失去了獲得訂單的可能性，這非常不利于供應(yīng)商權(quán)利的保護。

四、對我國政府采購合同訴訟救濟制度的反思與構(gòu)想

基于對我國政府采購合同訴訟救濟制度現(xiàn)狀的分析，可以發(fā)現(xiàn)，在對政府采購合同是否有必要進行訴訟救濟的問題上，社會各界的認識是致的，即：肯定了訴訟途徑是解決政府采購合同爭議重要而且是最終的途徑。

但是由于在立法過程中對政府采購合同的混合性質(zhì)處理不當，造成了法律規(guī)定的混亂和沖突。沖突的關(guān)鍵點主要在于政府采購合同是民事合同還是行政合同的問題，前者應(yīng)該用私法調(diào)整，后者則應(yīng)該用公法調(diào)整。雖然《政采法》的出臺從立法層面將政府采購合同的性質(zhì)確定為民事合同，并適用《合同法》，但是立法上的判斷并不是學術(shù)研究的“標準答案”。相反，更應(yīng)當通過實踐檢驗立法的合理性，并對暴露出的問題進行修正，以使現(xiàn)有法制更加符合實踐的要求。

我國的政府采購合同訴訟救濟制度的完善應(yīng)秉承公平、公正、公開、透明、清晰、快捷、有效的原則，尤其是清晰、快捷和有效是當前急需有所調(diào)整的方向。應(yīng)當充分考慮政府采購過程中各類主體的權(quán)利與需要，進步從立法上明確不同類別的政府采購合同爭議應(yīng)該適用于哪種訴訟類型；不能對它們籠統(tǒng)地概而論，而是要有針對性地設(shè)計不同的適用訴訟規(guī)則，盡力實現(xiàn)效率與公平的統(tǒng)一；進一步細化法律法規(guī)，是訴訟程序更加完整規(guī)范；完善公共權(quán)力訴訟救濟制度，（如引入納稅人監(jiān)督及訴訟制度），進步完善和規(guī)范我國的政府采購合同訴訟救濟制度。