石春雷

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職權(quán)主義非訟法理在民事公益訴訟中的適用

石春雷

(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門，361005)

非訟法理是解決非訟程序的支配性原理，職權(quán)主義非訟法理是其重要組成部分。為了突出民事公益訴訟區(qū)別于傳統(tǒng)訴訟的顯著特征，更好地實(shí)現(xiàn)訴訟價(jià)值，維護(hù)社會公益，審理民事公益案件時(shí)通常會部分引入職權(quán)主義非訟法理。具體體現(xiàn)在：職權(quán)干預(yù)主義的部分適用，包括法院釋明權(quán)的行使和被告反訴權(quán)的排除；職權(quán)探知主義的部分適用，包括法院依職權(quán)調(diào)查事實(shí)、收集證據(jù)以及當(dāng)事人負(fù)擔(dān)真實(shí)陳述義務(wù)；職權(quán)進(jìn)行主義的部分適用，包括被告負(fù)擔(dān)強(qiáng)制答辯義務(wù)，調(diào)解、和解、撤訴的限制以及行為保全和執(zhí)行程序的職權(quán)啟動。

民事公益訴訟；職權(quán)主義；非訟法理

一、問題的提出

為了科學(xué)合理地處理不同性質(zhì)的民事案件，妥善化解民事糾紛，滿足社會治理的需要，立法設(shè)置了訴訟程序和非訟程序兩種基本的解決民事糾紛的法律程序。在兩種類型的程序中，分別存在不同的支配性原理，即訴訟法理和非訟法理。[1]對非訟法理的內(nèi)涵，不同學(xué)者理解不一，綜合來看主要包括：職權(quán)主義、不公開審理主義、書面兼言詞審理主義、緩和的直接審理主義。其中，職權(quán)主義非訟法理是本文關(guān)注的范疇，其內(nèi)涵可以界定為：在法官主導(dǎo)的訴訟程序中，以國家權(quán)力為中心、公共利益為導(dǎo)向、訴訟效率為指引、發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)真實(shí)為目標(biāo)，通過適當(dāng)限制當(dāng)事人權(quán)利來實(shí)現(xiàn)訴訟價(jià)值的一種正當(dāng)程序法理。職權(quán)主義非訟法理具體包括職權(quán)干預(yù)主義、職權(quán)探知主義和職權(quán)進(jìn)行主義三個(gè)方面的內(nèi)容。嚴(yán)格來講，三種職權(quán)法理是相互獨(dú)立的，有其各自的作用領(lǐng)域。其中，職權(quán)干預(yù)主義強(qiáng)調(diào)法院對當(dāng)事人處分實(shí)體權(quán)益的控制，職權(quán)探知主義強(qiáng)調(diào)法院對調(diào)查事實(shí)和收集證據(jù)的控制，二者均屬實(shí)體形成范疇；職權(quán)進(jìn)行主義則強(qiáng)調(diào)法院對程序性事項(xiàng)的控制，屬于程序進(jìn)行范疇。將職權(quán)主義劃分為上述三個(gè)相對獨(dú)立的子項(xiàng)，主要是以當(dāng)事人與法官在具體訴訟事項(xiàng)上的不同權(quán)限為基礎(chǔ)，實(shí)踐操作中既可單獨(dú)適用，也可同時(shí)適用。

2012年修正的《民事訴訟法》在普通訴訟程序中引入了公益訴訟程序，理論上來講，依照立法體例，應(yīng)當(dāng)適用訴訟法理審理民事公益案件。但作為一種新類型的訴訟，民事公益訴訟帶有傳統(tǒng)訴訟模式抑或解紛模式不能容忍的新要素，完全適用訴訟法理難以求得符合其基本要求的裁判結(jié)果，難以實(shí)現(xiàn)民事公益訴訟的價(jià)值目標(biāo)。為了有效化解立法設(shè)計(jì)與實(shí)踐需求不一致的局面，就需要拋棄一部分傳統(tǒng)訴訟中的程序法理和審理規(guī)則，根據(jù)具體情況，跨領(lǐng)域地交錯(cuò)適用訴訟法理與非訟法理，形成適合于公益訴訟這種特定案件的特定審理方式。既然是將非訟法理適用于訴訟程序，理當(dāng)以訴訟法理的適用為主，同時(shí)輔之以非訟法理，即在訴訟程序中，兼用非訟程序的某些原理。非訟法理貫穿于程序?qū)徖淼氖冀K，但并不是每個(gè)環(huán)節(jié)都需要引入非訟法理。民事公益訴訟中，職權(quán)主義非訟法理在適用上既符合現(xiàn)有的制度實(shí)踐，也存在進(jìn)一步擴(kuò)大適用的空間和可能，有必要從理論上進(jìn)一步梳理，更好地指導(dǎo)審判實(shí)踐。

在民事公益案件審理過程中，法院職權(quán)主義適用于哪些具體程序事項(xiàng)以及如何適用，現(xiàn)行法律有部分規(guī)定，最高人民法院也出臺了一系列審理規(guī)則，既有統(tǒng)領(lǐng)性的《關(guān)于適用á中華人民共和國民事訴訟法?的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)，也有針對性的《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境民事公益訴訟解釋》)、《關(guān)于審理消費(fèi)民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《消費(fèi)民事公益訴訟解釋》)。但上述規(guī)定既不夠細(xì)化也不夠明確，尤其是本文將要探討的法院職權(quán)主義非訟法理在民事公益訴訟中的適用問題。除了已有的法律規(guī)定外，當(dāng)然也有尚未進(jìn)入立法者視野的領(lǐng)域。本文的研究既有歸納總結(jié)現(xiàn)有法律、司法解釋規(guī)定下法院在審判實(shí)踐中適用職權(quán)主義非訟法理審理民事公益案件的具體情形，也作出了一些突破現(xiàn)有法律規(guī)定在民事公益訴訟程序中強(qiáng)化法院職權(quán)主義的設(shè)想。在對具體問題的分析上，引用了域外國家的立法和理論，以期從比較法的視角為我國民事公益訴訟審理規(guī)則的完善提供借鑒?，F(xiàn)行民訴法及相關(guān)司法解釋有哪些規(guī)定涉及到職權(quán)干預(yù)主義、職權(quán)探知主義和職權(quán)進(jìn)行主義的適用？立法還需進(jìn)一步構(gòu)建哪些對應(yīng)的制度以保障民事公益案件的妥善處理？上述制度的具體適用路徑為何？下文將一一展開論述。

二、職權(quán)干預(yù)主義在民事 公益訴訟中的適用

所謂職權(quán)干預(yù)主義，是指當(dāng)私權(quán)糾紛超越特定主體的私人利益而涉及不特定第三人或多數(shù)人利益，與國家利益或社會公共利益相關(guān)時(shí)，為了有效保護(hù)后者，而在解紛過程中限制當(dāng)事人通過訴訟行為處分實(shí)體性權(quán)益，充分發(fā)揮法院依職權(quán)干預(yù)訴訟的程序理念。在現(xiàn)代意義的民事訴訟法律制度中，訴訟程序的構(gòu)建以處分權(quán)主義為原則，而非訟程序的構(gòu)建則更多的是采用職權(quán)干預(yù)主義。涉及社會公共利益的案件中，從維護(hù)社會公共利益的角度出發(fā)，當(dāng)事人在訴訟程序的各環(huán)節(jié)不充分享有訴訟權(quán)利，而是處于權(quán)利被排除或受限制的狀態(tài)。法院不必局限于當(dāng)事人提出的訴訟標(biāo)的和訴訟請求，而是可以發(fā)揮職權(quán)作用，超出或替換當(dāng)事人確定的訴訟標(biāo)的或訴訟請求作出裁判。簡單來講，民事公益訴訟中適用職權(quán)干預(yù)主義，實(shí)質(zhì)上就是要采用緩和的處分權(quán)主義。從國外相關(guān)規(guī)定和我國司法解釋可以歸納出職權(quán)干預(yù)主義在民事公益訴訟中的適用，主要是通過允許法院在必要情形下行使釋明權(quán)和限制當(dāng)事人的反訴權(quán)兩方面來實(shí)現(xiàn)。

(一)法院釋明權(quán)的行使

釋明權(quán)是大陸法系民事訴訟制度上的概念，是一種帶有職權(quán)主義色彩的權(quán)力。20世紀(jì)80年代以后，德、日等國對傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義訴訟理念進(jìn)行改造，強(qiáng)調(diào)法官在訴訟程序中的釋明權(quán)。[2]《德國民事訴訟法》第139條第1款規(guī)定：“審判長應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人就一切重要的事實(shí)作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實(shí)說明不夠時(shí)要加以補(bǔ)充，還要表明證據(jù)方法。為達(dá)此目的，在必要時(shí)，審判長應(yīng)與當(dāng)事人共同從事實(shí)上和法律上兩方面對于事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系進(jìn)行闡明，并且提出發(fā)問?！盵3]《日本民事訴訟法》第149條第1款規(guī)定：“審判長為了明了訴訟關(guān)系，在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關(guān)事實(shí)上及法律上的事項(xiàng)對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問，并且催促其進(jìn)行證 明。”[4]可見，如果訴訟中當(dāng)事人主張和陳述的意思不明確、不充分、不適當(dāng)時(shí)，法院有權(quán)對其進(jìn)行詢問和提醒，啟發(fā)當(dāng)事人予以澄清、補(bǔ)充、更正。[5]《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第9條和《消費(fèi)民事公益訴訟解釋》第5條均規(guī)定，原告提起的訴訟請求不足以保護(hù)社會公共利益時(shí)，法院可以依職權(quán)向其釋明，以變更或增加訴訟請求。司法解釋規(guī)定的法院釋明針對的是原告的訴訟請求，實(shí)質(zhì)上也指向了與訴訟請求密切相關(guān)的訴訟標(biāo)的。雖然很多學(xué)者認(rèn)為訴訟請求與訴訟標(biāo)的是等值的，但這只是一種狹義上的理解。[6]嚴(yán)格來講，訴訟請求有別于訴訟標(biāo)的，二者的關(guān)系可以概括為：訴訟請求是訴訟標(biāo)的的基礎(chǔ)，訴訟標(biāo)的決定訴訟請求。在具體的訴訟類型中，嚴(yán)格區(qū)分這兩個(gè)概念，既便于明確原告的訴求，也便于法院的審理。

環(huán)境民事公益訴訟是一種侵權(quán)之訴，訴訟標(biāo)的是原、被告之間爭議請求法院審判的環(huán)境權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系。這種類型的公益訴訟，訴訟標(biāo)的是唯一的，且不可變更，法院只能對原告提出的訴訟請求進(jìn)行釋明。依據(jù)《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第18條，原告可以請求被告承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任包括預(yù)防性責(zé)任、恢復(fù)性責(zé)任、賠償性責(zé)任三種形式，原告應(yīng)視具體案件情況提出訴訟請求。環(huán)境公益訴訟專業(yè)性強(qiáng)，有時(shí)原告并不具備相關(guān)領(lǐng)域的知識，在確立訴訟請求時(shí)難免會出現(xiàn)疏漏。特別是損害社會公共利益的環(huán)境侵權(quán)行為正在發(fā)生時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)要求被告停止侵害，防止生態(tài)環(huán)境損害的進(jìn)一步擴(kuò)大；其次應(yīng)當(dāng)盡可能要求被告恢復(fù)原狀，在生態(tài)環(huán)境遭受實(shí)質(zhì)性損害的情況下，將其修復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)和功能；最后，應(yīng)當(dāng)要求被告賠償生態(tài)環(huán)境在修復(fù)期間的服務(wù)功能損失，甚至可以要求被告就侵害生態(tài)環(huán)境的行為向社會公眾賠禮道歉。上述責(zé)任方式既有時(shí)間上的遞進(jìn)，也有價(jià)值上的側(cè)重，綜合運(yùn)用，才能有效保護(hù)生態(tài)環(huán)境。原告如果單純請求被告承擔(dān)某一種或某幾種責(zé)任而放棄其他主張，可能難以實(shí)現(xiàn)通過訴訟制止正在發(fā)生的侵害公益的行為或修復(fù)、補(bǔ)償已經(jīng)遭受損失的社會公益的目的，公益訴訟的制度價(jià)值就難以實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)務(wù)中面臨這種狀況時(shí)，就需要法院向原告釋明，以變更或增加訴訟請求。

通常來講，侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的公益訴訟是一種侵權(quán)之訴，但也不排除違約之訴的可能，如2012、2013年度中國十大公益訴訟中的“當(dāng)當(dāng)網(wǎng)取消消費(fèi)者網(wǎng)上定單違約案”和“南京‘天下公’文化公司訴蘇州莫泰酒店有限公司因維穩(wěn)導(dǎo)致違約案”。典型的侵權(quán)型公益訴訟，一般不會與違約之訴競合，而違約型公益訴訟中，則可能出現(xiàn)與侵權(quán)之訴競合的現(xiàn)象。在后一類型的公益訴訟中，訴訟標(biāo)的既可能是原、被告之間爭議請求法院審判的消費(fèi)侵權(quán)法律關(guān)系，也可能是消費(fèi)合同違約法律關(guān)系。在侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的案件中，法院認(rèn)為原告確定的訴訟標(biāo)的不恰當(dāng)，可以依職權(quán)作出變更。如原告提起違約之訴，認(rèn)為被告的行為違反了消費(fèi)合同的約定，請求被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失等訴訟請求。通過審理，法院認(rèn)為合同損害社會公共利益，可以依職權(quán)主動判決合同無效。如果法院認(rèn)為提起違約之訴不能有效保護(hù)社會公共利益、侵害行為得不到及時(shí)制止的，可以向原告釋明，告知其提起侵權(quán)之訴。此時(shí)，法院的審理和裁判就突破了原告訴訟標(biāo)的的限制。無論訴訟標(biāo)的是否作出變更，如果法院認(rèn)為原告提出的訴訟請求不足以維護(hù)社會公共利益，同樣可以像環(huán)境民事公益訴訟中一樣，依職權(quán)主動干預(yù)，示意原告作出變更或追加，否則可依職權(quán)主動調(diào)整后作出裁判。

在民事公益訴訟中，如果由原告自行確定訴訟標(biāo)的，可能導(dǎo)致社會公共利益得不到完全、有效的保護(hù)。無論是哪種類型的公益訴訟，法院認(rèn)為原告提出的訴訟標(biāo)的和訴訟請求不能有效保護(hù)社會公共利益時(shí)，都可向其釋明。經(jīng)法院釋明后，原告如果不作出變更或追加，法院可不受訴訟標(biāo)的和訴訟請求的限制，依職權(quán)超出或替換原告的訴訟標(biāo)的和訴訟請求作出裁判。

(二)反訴權(quán)的排除

反訴制度是民事訴訟中的一項(xiàng)重要制度，但大陸法系和英美法系國家判斷反訴能否成立的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。關(guān)于反訴的主體，英美法系國家并不要求反訴的原告必須是本訴的被告、反訴的被告必須是本訴的原告。美國民事訴訟中的共同原告和共同被告之間可以提起本訴和反訴，英國民事訴訟中被告如果認(rèn)為不但需要對原告而且需要對其他人提出反請求，那他就其反請求可以引進(jìn)附加被告。[2](218?219)按照英國《最高法院規(guī)則》015r3(1)，只在下列情形下允許合并訴訟當(dāng)事人：“反請求被告主張他人與原告就反請求的標(biāo)的共同承擔(dān)責(zé)任或反請求與被告主張的對該第三人的請求與主請求的標(biāo)的有聯(lián)系。”[7]德國判例與學(xué)理上認(rèn)為，滿足“牽連性”要件時(shí)，第三人也可以成為反訴當(dāng)事人。反訴必須具備牽連性是大陸法系國家的普遍立法例，《德國民事訴訟法》第33條第1款規(guī)定：“反訴，可以向本訴的法院提起，但以反訴請求同本訴中主張的請求、或者同對本訴請求提出的防御方法有牽連關(guān)系者為限。”[3](6)《日本民事訴訟法》第146條第1款規(guī)定：“被告以與本訴標(biāo)的的請求或者防御方法有關(guān)聯(lián)的請求作為標(biāo)的為限，可以在口頭辯論終結(jié)之前，向本訴系屬的法院提起反訴?！盵4](70)我國傳統(tǒng)法學(xué)理論界也是通過牽連性來判斷反訴是否成立的。

在民事公益案件審理過程中，對當(dāng)事人(被告)實(shí)體權(quán)益處分權(quán)限制的另一突出表現(xiàn)就是反訴權(quán)的排除。普通私益訴訟中，當(dāng)事人提起反訴，是向法院提出保護(hù)其合法權(quán)益的請求，如果當(dāng)事人提起的反訴符合法律規(guī)定，法院就應(yīng)當(dāng)保護(hù)其反訴權(quán)。但在民事公益訴訟中，即使當(dāng)事人提出的反訴符合法律規(guī)定的形式要件，但基于原告身份的特殊性以及公共利益的考慮，法院也不會受理。《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第17條和《消費(fèi)民事公益訴訟解釋》第11條的規(guī)定就明確在這兩種類型的案件中，法院不受理被告以反訴方式提出訴訟請求。司法解釋主要是考量民事公益訴訟中的原告只是公眾利益的代表人，依法律授權(quán)而提起訴訟，其與被告之間不存在直接的關(guān)聯(lián)，也就不符合“牽連性”要件。2012年《民事訴訟法》修正前，有關(guān)民事公益訴訟中被告能否提起反訴的討論就已經(jīng)在理論界展開，民事公益訴訟程序沒有入法前，理論界主要關(guān)注檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟中被告的反訴問題。有學(xué)者從民事公益訴訟具有特殊性的角度論證了被告不能提起反訴[8]，有學(xué)者則從檢察機(jī)關(guān)代表國家和社會公共利益提起民事訴訟仍應(yīng)遵循民事訴訟程序基本法理的角度論證了被告可以提起反訴[9]，形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)。2012年《民事訴訟法》修正后《環(huán)境民事公益訴訟解釋》和《消費(fèi)民事公益訴訟解釋》出臺前，也有學(xué)者就民事公益訴訟被告反訴問題展開過探討。該學(xué)者以環(huán)境民事公益訴訟為視角，分析了民事公益訴訟中被告可能提出與公益訴訟相關(guān)的訴求并不符合反訴條件。[10]環(huán)境和消費(fèi)民事公益訴訟案件的司法解釋均明確了被告不能提起反訴，不論立法者是基于何種考量，其最終采納的仍然是大陸法系牽連性要件，這一規(guī)定體現(xiàn)的是對被告處分權(quán)的限制，是職權(quán)干預(yù)主義在民事公益訴訟中的具體適用。

三、職權(quán)探知主義在民事 公益訴訟中的適用

所謂職權(quán)探知主義，是指在民事案件審理過程中，由法院發(fā)揮主導(dǎo)作用，代為主張案件解決所需事實(shí)，代為調(diào)查收集案件審理所需證據(jù)材料，不受當(dāng)事人事實(shí)主張和證據(jù)提出限制的一種程序法理。現(xiàn)代民事訴訟程序以辯論主義為原則，而與辯論主義相對應(yīng)，民事公益案件和包含公益性質(zhì)的民事非訟案件采用職權(quán)探知主義，其基本內(nèi)涵表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，訴訟過程中當(dāng)事人未主張或主張后又撤回的事實(shí)，法院可依職權(quán)展開調(diào)查，并可以此作為裁判依據(jù)。第二，訴訟過程中當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，不論自認(rèn)與否對法院都不產(chǎn)生拘束力。當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)不能替代證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明案件事實(shí)，只有經(jīng)法院調(diào)查的證據(jù)，才能作為定案依據(jù)。第三，訴訟過程中當(dāng)事人未申明和提出的證據(jù)，法院可依職權(quán)調(diào)查收集，并判斷是否采用，舉證不僅僅是當(dāng)事人的責(zé)任，也是法院的義務(wù)。[11]簡而言之，民事公益訴訟適用職權(quán)探知主義，實(shí)質(zhì)上就是要采用有限的辯論主義。

考慮到公益訴訟案件的特殊性以及當(dāng)事人雙方力量懸殊、信息不對稱等特點(diǎn)，英國環(huán)境公益訴訟案件的受理、審查、調(diào)查取證等，都由法官主導(dǎo)，法院可以采取指令、命令、令狀等措施調(diào)查事實(shí)，收集證據(jù)。印度曾為英屬殖民地，其法律制度深受英國影響，為減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)，在環(huán)境公益訴訟制度中建立了調(diào)查委員會制度，將案件事實(shí)的調(diào)查權(quán)委托給調(diào)查委員會。[12]印度《民事訴訟法》和《證據(jù)法》規(guī)定的訴訟模式是對抗制，但在公益訴訟中法院職權(quán)性調(diào)查和各方協(xié)作的色彩非常明顯。以“M. C.麥塔律師訴印度恒河流域市政機(jī)構(gòu)環(huán)境污染公益訴訟案”為代表，能夠直觀地感受到法官在處理公害案件時(shí)，可以出于個(gè)人希望掌握第一手資料的考慮而進(jìn)行實(shí)地考察，實(shí)際上承擔(dān)了調(diào)查員的角色，這也是印度公益訴訟中司法能動的體現(xiàn)。[13]大陸法系國家法官在公害案件中的職權(quán)作用則更加突出?？梢?，在民事公益案件審理過程中，強(qiáng)調(diào)法官依職權(quán)探明案件事實(shí)已成為一種趨勢。法院不僅可以依靠職權(quán)調(diào)查事實(shí)和收集證據(jù)的方式發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，還可以隨時(shí)詢問當(dāng)事人，通過當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)的履行來促進(jìn)事實(shí)的探明。

(一)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)

事實(shí)方面，民事公益訴訟中，原告主張權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)是用來支持其訴訟請求的利己事實(shí)，是實(shí)現(xiàn)訴訟請求的基礎(chǔ)。對于原告沒有主張或是主張后又撤回的事實(shí)，法院認(rèn)為其有利于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的，可以依職權(quán)收集，并可以將其作為定案依據(jù)。對于當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院也不可直接作為裁判依據(jù)，而仍需依職權(quán)調(diào)查其真?zhèn)我詻Q定是否采用。即使當(dāng)事人在訴訟中對案件事實(shí)所作出的自認(rèn)，也不構(gòu)成訴訟上的自認(rèn)，不對法院產(chǎn)生約束力。特別是原告在訴訟中對案件事實(shí)作出的不利于己的承認(rèn)，法院審查后認(rèn)為損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)不予確認(rèn)。對于原告主張不利于被告的事實(shí)，證明這些事實(shí)所需的證據(jù)應(yīng)當(dāng)由被告持有或有證據(jù)證明被告持有，而被告拒不提供的，法院可以推定原告的主張成立。此時(shí)，法官就是在以基礎(chǔ)事實(shí)作出自由心證，通過行使自由裁量權(quán)進(jìn)行事實(shí)推定。對于涉及社會公共利益的案件事實(shí)，當(dāng)事人沒有主張而法院又沒有依職權(quán)主動收集，導(dǎo)致案件作出錯(cuò)誤裁判的，可以考慮作為上訴或再審的法定理由。此外，按照約束性辯論原則的基本要求，法院作為裁判依據(jù)的基本事實(shí)必須經(jīng)過法庭辯論程序，否則該事實(shí)不能作為裁判依據(jù)。但是在民事公益訴訟中，法院適用職權(quán)裁量法理審理案件，可以在當(dāng)事人主張之外依職權(quán)調(diào)查收集事實(shí)，并可以此作為裁判依據(jù)。在這種情形下，沒有必要一定要通過雙方的辯論程序，法院裁判的事實(shí)并不一定要來源于當(dāng)事人。[14]

(二)依職權(quán)收集證據(jù)

證據(jù)方面，依據(jù)《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第14條第1款的規(guī)定，法院審理環(huán)境民事公益訴訟，在必要條件下，可以依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第13條也明確，涉及社會公共利益的事實(shí)，即使當(dāng)事人間沒有爭議，法院也可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)?？梢姡诿袷鹿嬖V訟中，法院對證據(jù)的審查認(rèn)定不以當(dāng)事人提出為限。為了維護(hù)公共利益的需要，法院可以依職權(quán)主動調(diào)查收集證明案件事實(shí)所需的證據(jù)。這樣做，一方面是為了盡可能去發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，另一方面也是為了節(jié)省訴訟時(shí)間，及時(shí)制止損害行為?！董h(huán)境民事公益訴訟解釋》第11條還規(guī)定，法院可以通過委托鑒定的方式減輕原告的舉證責(zé)任，同時(shí)允許檢察機(jī)關(guān)、社會組織等機(jī)構(gòu)為原告起訴提供支持和幫助，以適當(dāng)平衡原、被告間的舉證能力。借助國家和社會力量給予民事主體間的訴訟以外在支持，在世界許多國家的立法和司法中都得到體現(xiàn)。[2](155)為了保障當(dāng)事人順利調(diào)查、收集和提出證據(jù)，緩解證據(jù)偏在矛盾，《民訴法解釋》還針對證據(jù)在對方當(dāng)事人控制下而其又拒絕提供的情形，規(guī)定了當(dāng)事人的文書提出義務(wù)。這也是當(dāng)事人通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集證據(jù)的一種手段。德、日兩國民事訴訟法中均規(guī)定了文書提出命令制度，《德國民事訴訟法》第142條第1款規(guī)定：“法院可以命令當(dāng)事人一方提出他所引用的而又存在他手中的文書，以及家譜、地圖、設(shè)計(jì)圖紙和其他圖紙等?！钡?43條規(guī)定：“法院可以命令當(dāng)事人提出他所占有的、與本案件的辯論與裁判有關(guān)的文書中的各種文件?！盵3](37?38)《日本民事訴訟法》在第 219—222條分別規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)申請?zhí)岢鑫臅⒇?fù)文書提出義務(wù)的要件、申請文書提出命令的書狀樣式以及為特定文書提出而設(shè)的程序，并在第223條第1款規(guī)定：“法院認(rèn)為申請?zhí)岢鑫臅钣欣碛蓵r(shí)，應(yīng)對文書持有人以裁定命令其提出。在此種情況下，如果在文書中有沒有必要作為證據(jù)調(diào)查的部分或有沒有提出義務(wù)的部分時(shí)，除去這些部分，可以命令其提出。”第224條和225條則規(guī)定了違反文書提出義務(wù)的處罰措施。[4](86?89)可見，為解決當(dāng)事人之間證據(jù)上的不對等，德、日兩國的立法建立了完善的文書提出命令制度。而反觀我國，雖然《民訴法解釋》第112條吸收了大陸法系國家文書提出命令制度，但針對的義務(wù)主體僅限于案件當(dāng)事人，而不包括當(dāng)事人以外的第三人，在適用范圍上作出了限制。同時(shí)，司法解釋的規(guī)定較為粗淺，沒有細(xì)化控制文書的當(dāng)事人在哪些條件下應(yīng)當(dāng)提交文書，也沒有規(guī)定對方當(dāng)事人不服提交文書裁定時(shí)的救濟(jì)途徑，更重要的是，沒有規(guī)定持有文書的當(dāng)事人違反文書提出命令時(shí)，法院可以認(rèn)定對方當(dāng)事人所主張的需要以該文書證明的事實(shí)為真實(shí)這一法律后果。這些先天的缺陷有待在實(shí)踐中逐步完善。

可以看出，在民事公益訴訟中，法院注意到原、被告之間訴訟地位的不對等，不再只是被動地接受當(dāng)事人提供的證據(jù)而居中裁判。如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的辯論主義，由于處于弱勢地位的原告舉證能力不足，勢必會造成必要證據(jù)缺失，最終導(dǎo)致社會公共利益遭受損失。因此，傳統(tǒng)的辯論主義法理受到一定的限制，法院為追求真相可以依職權(quán)主動介入原、被告的舉證質(zhì)證活動中。與職權(quán)調(diào)查收集事實(shí)的情形類似，按照約束性辯論原則的要求，法院裁判的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人的言詞辯論，沒有經(jīng)過言詞辯論的證據(jù)不能作為定案依據(jù)。但由于立法上沒有固定質(zhì)證的法律效果，所以法院依職權(quán)審理民事公益案件時(shí)，即使當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，也包括沒有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)，法院都可以作為裁判的依據(jù)。“職權(quán)主義訴訟模式下的訴訟并非沒有證據(jù)質(zhì)辯，但這種質(zhì)辯只是法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)的手段和方法，是一種信息來源和渠道。因此，質(zhì)辯程序不是約束法院的程序，沒有經(jīng)過質(zhì)辯的證據(jù)只要法院認(rèn)為真實(shí)便可作為定案依據(jù)?！盵14](166?167)

(三)當(dāng)事人真實(shí)陳述義務(wù)

民事公益訴訟中，為了發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，法院除了依職權(quán)查明事實(shí)和收集證據(jù)外，還可以隨時(shí)詢問當(dāng)事人，這也是法院發(fā)揮職權(quán)作用主動探明案件事實(shí)的重要方式。從國外立法來看，《德國民事訴訟法》第138條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)就事實(shí)狀況為完全而真實(shí)的陳述?！盵3](36)《日本民事訴訟法》不僅在207條第1款規(guī)定了法院詢問當(dāng)事人時(shí)可以要求其宣誓，更在第209條規(guī)定了違反宣誓義務(wù)的罰款處罰。[4](84?85)這些規(guī)定足以表明當(dāng)事人在訴訟中須負(fù)擔(dān)真實(shí)陳述義務(wù)。我國《民事訴訟法》雖然規(guī)定當(dāng)事人的陳述是法定證據(jù)，但《證據(jù)規(guī)定》又對當(dāng)事人陳述這一證據(jù)在審核認(rèn)定上作出限制，需結(jié)合其他證據(jù)才能認(rèn)定案件事實(shí)而不能單獨(dú)使用。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人與案件結(jié)果有直接的利害關(guān)系，他們向法院所作的陳述是不可信的。因而，不贊成將當(dāng)事人的陳述視為一種證據(jù)，也即否認(rèn)上述立法中證據(jù)性當(dāng)事人陳述的規(guī)定。[15]但是，這種觀點(diǎn)無疑具有片面性。

除了證據(jù)性陳述外，當(dāng)事人陳述還有其他目的，有的是回應(yīng)對方當(dāng)事人主張，向法院說明案件真實(shí)情況，有的是應(yīng)法院要求對先前陳述作出補(bǔ)充等等。以上陳述在內(nèi)容上雖然都與案件事實(shí)相關(guān)，但并非都具有證據(jù)價(jià)值。對于復(fù)雜的民事公益案件而言，無論何種目的的陳述，對于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)都具有重要作用，需要法官發(fā)揮職權(quán)作用，充分加以利用。民事公益訴訟中，當(dāng)事人的陳述應(yīng)當(dāng)遵守真實(shí)義務(wù)，具體包括：第一，完全陳述義務(wù)，當(dāng)事人要將所了解的有助于查明案件事實(shí)的情況完全提供給法院而不得故意隱瞞；第二，真實(shí)陳述義務(wù)，當(dāng)事人要遵守誠信原則，不得作虛假陳述，不得故意歪曲事實(shí)誤導(dǎo)法院；第三，及時(shí)陳述義務(wù)，當(dāng)事人要及時(shí)提出事實(shí)主張及理由，及時(shí)回應(yīng)法院的詢問，不得故意拖延訴訟，造成訴訟遲延；第四，具體陳述義務(wù)，當(dāng)事人的陳述要詳細(xì)具體，不以大概為滿足，要為法院查明事實(shí)提供方便。[16]此外，在民事公益案件審理過程中，可以考慮借鑒大陸法系國家有關(guān)法官詢問權(quán)的規(guī)定，明確法官在訴訟程序的任何階段，都可以隨時(shí)詢問當(dāng)事人。對于經(jīng)通知無正當(dāng)理由拒不到庭接受詢問的當(dāng)事人，法院可以拘傳且可以罰款；當(dāng)事人拒絕法院的詢問或?qū)Ψㄔ旱囊蟛蛔鳛闀r(shí)，法官可依自由心證，發(fā)揮職權(quán)以裁量待證事實(shí)之真?zhèn)?。通過這種強(qiáng)制手段，督促當(dāng)事人履行真實(shí)陳述義務(wù)，減輕法院負(fù)擔(dān)。

四、職權(quán)進(jìn)行主義在民事公益訴訟中的適用

所謂職權(quán)進(jìn)行主義，是指民事訴訟過程中主要程序性事項(xiàng)的推進(jìn)，是由法院決定或主導(dǎo)的；訴訟進(jìn)程中，當(dāng)事人雖然也負(fù)有訴訟促進(jìn)義務(wù)，但程序推進(jìn)的主導(dǎo)權(quán)掌握在法院，當(dāng)事人只是起到輔助性作用。當(dāng)事人進(jìn)行主義強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人對于關(guān)系到訴訟程序啟動、續(xù)行和終結(jié)的程序性事項(xiàng)的處分權(quán)。當(dāng)事人依據(jù)任意規(guī)范而享有程序選擇權(quán)或處分權(quán)具體體現(xiàn)在：“一方面，對于管轄權(quán)、撤訴、和解書等事項(xiàng)，雙方當(dāng)事人可以合意行使選擇權(quán)，達(dá)成訴訟契約；另一方面，對于是否起訴或撤回起訴、是否上訴或撤回上訴、是否申請或撤回申請等事項(xiàng)，當(dāng)事人一方可單獨(dú)行使選擇權(quán)。”[17]與當(dāng)事人進(jìn)行主義不同，在職權(quán)進(jìn)行主義中，為了提高訴訟效率，法官不是被動、消極地適應(yīng)當(dāng)事人的訴訟行為，而是主動、積極地推動程序性事項(xiàng)的進(jìn)行。在民事公益案件審理過程中，法院負(fù)有防止公益受損的職責(zé)，因此，當(dāng)事人的意思自治會受到限制，而由法院依職權(quán)推進(jìn)訴訟程序的進(jìn)行。當(dāng)然，采取職權(quán)進(jìn)行主義并不是要否認(rèn)當(dāng)事人促進(jìn)訴訟的義務(wù)。民事公益訴訟中，當(dāng)事人和法院均負(fù)有促進(jìn)訴訟的義務(wù)，這里所強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人處理訴訟程序性事項(xiàng)可能侵害到社會公共利益時(shí)，法院不能被動、消極地放任這種行為，而應(yīng)當(dāng)主動進(jìn)行干預(yù)，主導(dǎo)訴訟進(jìn)程。法院并不干涉所有程序事項(xiàng)，而只干涉關(guān)系到訴訟程序啟動、續(xù)行和終結(jié)這類可能影響社會公共利益的程序事項(xiàng)，這種干涉是部分干涉，而非全面干涉。從學(xué)界的討論和立法的規(guī)定來看，需要采用職權(quán)進(jìn)行主義的程序事項(xiàng)主要有以下幾個(gè)方面。

(一)被告強(qiáng)制答辯義務(wù)

審判程序中，案件符合起訴和受理?xiàng)l件，法院立案后，首先就涉及到被告提出答辯狀的問題。兩大法系國家一般認(rèn)為答辯是被告的一項(xiàng)義務(wù)，但對不答辯的后果規(guī)定不同，英美法系國家采取缺席判決制度，而大陸法系國家采取答辯失權(quán)制度。[18]《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第8條第4款規(guī)定，在應(yīng)答訴答文書中對必須回答的訴答文書中的主張不予否認(rèn)的，視為自認(rèn)。[19]《奧地利民事訴訟法》第243條規(guī)定，被告必須在第一次期日中對原告的起訴狀提出相應(yīng)的答辯狀，否則將喪失抗辯權(quán)。[20]我國《民事訴訟法》第125條對被告提交答辯狀作了期限上的規(guī)定，但同時(shí)又作出被告不提出答辯狀不影響法院審理的規(guī)定。民事公益訴訟中，為了更快地推進(jìn)訴訟進(jìn)程，應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)的答辯制度作出修正。實(shí)際上，我國民事訴訟法學(xué)界長期以來主流觀點(diǎn)一直認(rèn)為提交答辯狀是被告的權(quán)利而非義務(wù)。[21]近年來，這種觀點(diǎn)不斷受到挑戰(zhàn)，特別是在公害案件審理中。被告是否提交答辯狀，對原告合理應(yīng)訴、法院準(zhǔn)確歸納爭議焦點(diǎn)以及防止突襲裁判都具有重要作用。普通訴訟案件中，被告提交答辯狀究竟是一項(xiàng)權(quán)利還是一項(xiàng)義務(wù)可能尚有討論的余地，但在民事公益訴訟中，原、被告訴訟地位天然的不平等，此時(shí)如果仍將被告提交答辯狀視作一項(xiàng)權(quán)利，明顯加重了這種不均衡的局勢，不利于訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。在民事公益案件審理程序中，我國應(yīng)確立答辯失權(quán)制度，將答辯作為被告的一項(xiàng)訴訟義務(wù)加以規(guī)定。這有利于促進(jìn)訴訟公正，實(shí)現(xiàn)訴訟效率，更好地保護(hù)雙方當(dāng)事人平等的訴訟權(quán)利。[22]如果被告在法定的期限內(nèi)不答辯，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的訴訟后果。同時(shí)，還可以考慮確立不應(yīng)訴判決制度。立法上明確規(guī)定被告負(fù)有強(qiáng)制答辯的義務(wù)，如果被告在法定答辯期間不予答辯而又無正當(dāng)理由，法院應(yīng)根據(jù)原告的申請作出不應(yīng)訴判決，滿足原告的訴訟請求。[22]這樣一來，被告就必須積極主動地參與到訴訟程序中來，就原告的訴求表達(dá)立場，提出攻擊和防御方法，配合法院查明事實(shí)，達(dá)到提高訴訟效率的效果。

(二)調(diào)解與和解的限制

職權(quán)進(jìn)行主義法理在民事公益訴訟中的適用還體現(xiàn)在對當(dāng)事人調(diào)解與和解的限制。調(diào)解與和解后以調(diào)解書結(jié)案，意味著當(dāng)事人可能需要放棄部分訴訟請求，做出適當(dāng)妥協(xié)。日本在解決民事公益訴訟案件時(shí)，十分重視調(diào)解制度的應(yīng)用?！度毡久袷抡{(diào)解法》規(guī)定，法院受理民事公益訴訟案件后認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可以依職權(quán)將案件交付調(diào)解程序處理，但只是在爭點(diǎn)和證據(jù)整理已經(jīng)完畢的階段，如果雙方當(dāng)事人不同意交付調(diào)解才能阻止法院的這項(xiàng)決定。[23]而在我國的民事公益訴訟中，立法者認(rèn)為原告只是國家或社會公共利益的代表，并不是實(shí)體權(quán)益的享有者，無權(quán)自行處分任何權(quán)益。因此，原則上民事公益訴訟不得進(jìn)行調(diào)解與和解。當(dāng)然，這一原則也存在例外。從《民訴法解釋》第289條和《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第25條的規(guī)定可以看出，特殊情況下，經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序，確定不至于損害社會公共利益并經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意，可以通過調(diào)解與和解的方式結(jié)案。立法之所以作出這樣的規(guī)定，原因在于進(jìn)入訴訟領(lǐng)域的民事公益案件通常都要定格于某一具體類型，如民事訴訟法所列舉的污染環(huán)境公益訴訟和侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益公益訴訟。不同類型公益訴訟保護(hù)的公共利益有所不同，但都只是整個(gè)社會公共利益中的一部分，某一具體公益案件中各種公共利益發(fā)生沖突時(shí)，涉訴公共利益有時(shí)就需作出適當(dāng)妥協(xié)。[24]但即使法律允許民事公益訴訟在特殊情況下可以調(diào)解或和解結(jié)案，當(dāng)事人仍然不能自由處分該關(guān)涉程序是否終結(jié)的事項(xiàng)，最終的審查決定權(quán)由法院掌握。法院發(fā)現(xiàn)調(diào)解或和解協(xié)議違反社會公共利益的，不予出具調(diào)解書，案件恢復(fù)原狀。上述做法也可以找到比較法上的依據(jù)。在美國，大部分民事公益案件都是通過和解結(jié)案，而法院在和解程序中具有不可或缺的地位?！懊绹?4環(huán)保社團(tuán)等訴電力公司環(huán)境污染案”以被告支付40多億美元解決其所造成的環(huán)境污染問題和解結(jié)案，法院在其中發(fā)揮了主導(dǎo)性作用。[13](3?8)此外，“美國貝尼爾?比爾等6 421名原告訴杜邦公司環(huán)境侵權(quán)集團(tuán)訴訟”也是一起典型的和解型集團(tuán)訴訟，案件中，原、被告形成和解動議后，向法院提交和解方案，法院對和解協(xié)議的合理性、公平性作出審查，然后決定是否批準(zhǔn)。最終法院慎重考量各方利益后附條件地批準(zhǔn)了和解協(xié)議，案件得以妥善解決。[13](145?149)可見，美國公益訴訟中的和解，也要受到法院限制。

(三)撤訴的限制

如前所述，撤訴是關(guān)系到訴訟程序終結(jié)的程序性事項(xiàng)。傳統(tǒng)民事訴訟中，當(dāng)事人在宣判前提出撤訴申請的，法院有權(quán)裁定是否受理，這已經(jīng)體現(xiàn)出法院在該事項(xiàng)上對訴訟進(jìn)程的主導(dǎo)權(quán)。民事公益訴訟中，法院對當(dāng)事人的撤訴申請干預(yù)更加強(qiáng)烈，當(dāng)事人在該事項(xiàng)上完全喪失主動權(quán)。《民訴法解釋》第290條和《環(huán)境民事公益訴訟解釋》第26條都對訴訟系屬中，在經(jīng)過了法庭辯論這一旨在核實(shí)證據(jù)、查明案情的重要庭審階段后原告的撤訴作出了限制，這種情形下，原告不可以任意行使撤訴權(quán)。權(quán)利如果沒有限制，必然導(dǎo)致濫用。民事公益訴訟中，法院為了防止原告私下與被告進(jìn)行交易，謀取私利而損害社會公共利益，嚴(yán)格限制原告以撤訴的方式終結(jié)訴訟程序。法庭辯論終結(jié)后法院不允許原告撤訴，如果是在法院開庭審理前，被告積極采取補(bǔ)救措施，法院審查后認(rèn)為公共利益不會遭受損失的前提下，才可以允許原告的撤訴申請?？梢?，立法對于民事公益案件的撤訴與通常案件的撤訴作出了不同的規(guī)定，完全否定了法庭辯論終結(jié)后原告的撤訴權(quán)。這主要是因?yàn)?，宣判前，法庭調(diào)查、法庭辯論已全部完成，法院已掌握案件事實(shí)和證據(jù)，原、被告及法院已經(jīng)為訴訟支出了財(cái)力、物力和時(shí)間，法院只需考慮訴訟結(jié)果而無需過多考慮訴訟效益。此外，社會公共利益是不可隨意處分的，除非公共利益已經(jīng)全部得到實(shí)現(xiàn)，否則不允許以撤訴的方式終結(jié)訴訟。當(dāng)然，如果是開庭審理前，原告的撤訴符合法律規(guī)定，法院基于訴訟效益的考量，可以允許原告的撤訴申請。無論如何，在撤訴這項(xiàng)可以終結(jié)訴訟程序的事項(xiàng)上，法院享有完全的控制權(quán)，職權(quán)裁量法理得到充分顯示。

(四)行為保全與執(zhí)行程序的職權(quán)啟動

在程序啟動和進(jìn)行方面，法院享有職權(quán)主導(dǎo)的程序還包括行為保全程序。行為保全是2012年修正《民事訴訟法》新增加的一項(xiàng)措施，與財(cái)產(chǎn)保全相對應(yīng)。其目的是防止將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，避免當(dāng)事人或利害關(guān)系人遭受不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步損害。民事公益案件往往重大、復(fù)雜且疑難，案件進(jìn)入訴訟程序后需要經(jīng)過漫長的審理周期才會得出結(jié)果，而社會公共利益的保護(hù)卻又迫在眉睫，損害一旦造成可能就難以恢復(fù)?！跋噍^于審判程序，行為保全程序具有迅速便捷性，能由法院迅速規(guī)制當(dāng)事人的紛爭狀態(tài)，避免損害發(fā)生或繼續(xù)擴(kuò)大?！盵25]普通民事訴訟中，行為保全程序原則上依當(dāng)事人申請啟動，法院認(rèn)為必要時(shí)也可裁定啟動，這體現(xiàn)出法院對程序的干預(yù)；行為保全通常采取對審模式，賦予申請人和被申請人言詞辯論的權(quán)利，法院在此基礎(chǔ)上作出裁定，以達(dá)到嚴(yán)格的程序保障；當(dāng)事人或利害關(guān)系人申請行為保全，法院通常要求申請人提供擔(dān)保，否則駁回申請。民事公益訴訟中行為保全的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)與普通民事訴訟有所區(qū)別：法院發(fā)揮職權(quán)作用，主動審查，依據(jù)案件情況判斷是否有必要啟動行為保全程序，當(dāng)然這并不是否認(rèn)當(dāng)事人和利害關(guān)系人的程序啟動權(quán)，而是更加強(qiáng)調(diào)法院的主動權(quán)和決定權(quán)。行為保全可采取單方審理的模式，法院只需聽取申請人的陳述，結(jié)合案件本身自由裁量，無需詢問被申請人的意見即可作出裁定，以發(fā)揮保全程序快捷的功能。考慮到原告的特殊性以及擔(dān)保資金不易確定，無論是當(dāng)事人申請還是法院裁定的行為保全，出于利益上的衡量，申請人都可免除擔(dān)保義務(wù)。

除了審判程序外，職權(quán)進(jìn)行主義法理也適用于民事公益案件的執(zhí)行程序。從現(xiàn)行法律的規(guī)定來看，執(zhí)行程序一般依當(dāng)事人申請啟動，特殊情況下由法院依職權(quán)移送執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行。但民事公益案件不僅涉及個(gè)人私益，更多的是涉及社會公共利益，法院作為國家審判機(jī)關(guān)，有責(zé)任保證民事公益訴訟目的的最終實(shí)現(xiàn)。判決生效后，法院應(yīng)積極主動監(jiān)督判決的執(zhí)行，如發(fā)現(xiàn)在判決規(guī)定的履行期限內(nèi)，被告不履行判決義務(wù)而原告又怠于申請時(shí)，可不等原告申請，直接通知被告履行判決義務(wù)，并通知原告對被告履行情況進(jìn)行監(jiān)督。[26]通過職權(quán)啟動執(zhí)行程序，可以保障生效裁判所確定的權(quán)益盡快得到落實(shí)。

五、結(jié)語

從程序法理的適用上看，民事案件的審理存在完全適用訴訟法理、完全適用非訟法理、部分適用訴訟法理部分適用非訟法理三種情形。分別適用兩種程序法理的民事案件又可分為兩個(gè)類別：一是主要適用訴訟法理，同時(shí)輔之以非訟法理的審理方式；二是主要適用非訟法理，同時(shí)輔之以訴訟法理審理的方式。即通常所說的訴訟案件非訟化處理與非訟案件訴訟化處理。從上文的分析可知，民事公益案件的審理需要視具體情形分別確定程序法理，跨領(lǐng)域地交錯(cuò)適用兩種不同的程序法理，尤其是職權(quán)主義非訟法理在訴訟程序中的適用。當(dāng)然，程序法理交錯(cuò)適用過程中，仍應(yīng)以訴訟法理為主，輔之以非訟法理，以此促成案件的快速、妥當(dāng)解決。概括而言，非訟法理在民事公益訴訟中的適用就是要強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)作用，突出法院在訴訟程序中的主導(dǎo)性地位。

法院審理民事公益案件時(shí)，依案件展開的邏輯順序，第一步面臨的是案件中的訟爭事項(xiàng)，如訟爭主體是否適格、是否存在社會公共利益遭受損害的行為等。對于這些事項(xiàng)，法院應(yīng)當(dāng)適用訴訟法理加以解決，處分權(quán)主義、辯論主義、當(dāng)事人進(jìn)行主義等訴訟法理便應(yīng)適用于此。在肯定了公益訴權(quán)后，關(guān)于原告的訴求、公益受損的事實(shí)與證據(jù)、訴訟進(jìn)程的推進(jìn)、裁判的執(zhí)行等事項(xiàng)，法院可以發(fā)揮職權(quán)作用，主動干預(yù)訴訟事項(xiàng)，通常的訴訟法理就會受到限制。也就是說，在中國語境下，法院審理民事公益案件，適用的是訴訟程序，依據(jù)的程序法理是訴訟法理，但是在一些具體事項(xiàng)上，為了追求公益訴訟價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，需要部分引入非訟法理，輔助訴訟程序的展開。至于在訴訟程序的哪些階段、哪些具體事項(xiàng)上需要非訟法理的介入，非訟法理介入的程度又如何，除了立法有明確規(guī)定的外，則由法官自由裁量?？紤]到訴訟程序的公平與公正，立法應(yīng)當(dāng)盡可能明確民事公益案件的審理規(guī)則，在具體制度構(gòu)建上凸顯出非訟法理的適用，通過精細(xì)化的立法，縮小法官自由裁量的空間，規(guī)范案件的 審理。

當(dāng)然，職權(quán)主義非訟法理適用于民事公益訴訟過程中，也要注意當(dāng)事人的程序保障，否則民事公益訴訟判決就缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。程序保障的實(shí)質(zhì)就是聽審請求權(quán)保障[27]，也就是說，程序事項(xiàng)關(guān)涉原告、被告、共同訴訟人、訴訟代表人、受裁判效力約束的第三人等受裁判效力影響所及當(dāng)事人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，以上主體在訴訟程序上應(yīng)被予以尊重，享有程序主體地位；對于案件基本事實(shí)、證據(jù)材料及法律上的見解等可能影響裁判結(jié)果的重要事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人充分的陳述和辯論機(jī)會；就當(dāng)事人之陳述及所提出之資料，法院負(fù)有審酌義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上做出裁判。[28]不論民事案件適用何種程序處理，也不論審理過程中適用何種程序法理，當(dāng)事人在程序系屬中均有權(quán)主張聽審請求權(quán)的保障。當(dāng)法院強(qiáng)化審判職權(quán)，主動干預(yù)依訴訟程序?qū)徖淼拿袷鹿姘讣r(shí)，當(dāng)事人的很多程序性權(quán)利將遭到限制甚至排除。此時(shí)，為了維護(hù)程序正義，增加裁判結(jié)果的可接受性，避免公權(quán)力的擴(kuò)張對私權(quán)利造成損害，對當(dāng)事人聽審請求權(quán)的保障就顯得尤為重要?！案鲊鴮β爩徴埱髾?quán)內(nèi)容界定不完全一致，但都認(rèn)可聽審請求權(quán)是一項(xiàng)程序性權(quán)利，旨在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人程序主體性地位。”[29]概括而言，聽審請求權(quán)主要包括以下幾個(gè)方面：受通知權(quán)、陳述權(quán)、證明權(quán)、突襲性裁判禁止請求權(quán)、意見受尊重權(quán)等，總之，非訟法理在民事公益訴訟中的適用是有限度的，必須充分保障當(dāng)事人的程序基本權(quán)，才能更好地實(shí)現(xiàn)民事公益訴訟的價(jià)值目標(biāo)。

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[編輯: 蘇慧]

Application of doctrine of non-litigation legal in civil litigation

SHI Chunlei

(Law School, Xiamen University, Xiamen 361005, China)

Non-litigation legal theory is to solve the dominant theory of non-litigation proceedings, of which the theory of non-litigation is an important part. In order to highlight the distinguishing features of the civil public interest litigation which are different from traditional ones so as to better realize the litigation value and to maintain the social public welfare, the civil public interest cases are usually introduced into the non-litigious legal theory. Specific embodiments can be found in partial application of, first, the power of inquisitorial intervention which includes the execution of court interpretation power and defendant counterclaim; second, the power of investigative doctrine which includes the court ex officio investigation, evidence collection and the burden of the parties to the true statement of obligations; third, the power to carry out the right of interpretation of the right of the court which includes the obligation of the defendant to enforce the obligation of defense, mediation, reconciliation, withdrawal of the lawsuit, and the commencement of the procedure for the preservation and enforcement of acts.

civil public interest litigation; inquisitorial system; non-litigation legal theory

DF72

A

1672-3104(2017)02?0050?09

2016?11?04；

2016?12?14

國家社科基金一般項(xiàng)目“法治中國視閾下的司法與政治關(guān)系研究”(14BFX002)

石春雷(1988?)，男，湖北紅安人，廈門大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：民事訴訟法學(xué)