李巍劉俊生李燾

（中國政法大學 北京 100088；2.中國檢驗檢疫科學研究院）

1 前言

自2014年國務院辦公廳在 《關于加強進口的若干意見》（國辦發(fā)〔2014〕49號）中提出“調整汽車品牌銷售有關規(guī)定，加緊在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)率先開展汽車平行進口試點工作”[1]以來，“平行進口”一詞正式進入公眾視野并引發(fā)熱議。與此同時，隨著我國出境旅行人數的快速增長、互聯網購物及物流業(yè)的快速發(fā)展，出境購物、海外代購、“海淘”、跨境電子商務等業(yè)態(tài)呈現蓬勃之勢，大量境外商品通過上述“平行”于一般貿易的方式，進入到國內市場。平行進口商品在豐富國內商品供給、調節(jié)對外貿易結構的同時，其在流通秩序、貿易管理、知識產權、質量安全等領域仍存在一定風險，須盡早研究并進行治理，避免風險累積到一定程度后，形成危機爆發(fā)。

2 平行進口的概念辨析

在進行平行進口商品的風險治理研究前，需要針對平行進口的概念等基本問題進行辨析，以便在統(tǒng)一的基礎上進行討論，避免無謂爭議。筆者在對我國有關法律法規(guī)、政策文件、相關研究文獻進行梳理后，發(fā)現我國在法律法規(guī)層面并未對平行進口進行定義，學術界、政府機構、管理性組織等各方的定義也各不相同。初步歸納起來，總體可以分為知識產權角度的平行進口、貿易或流通角度的平行進口、認證角度的平行進口3種類型。

2.1 知識產權角度的平行進口

這是國內外學者討論最多也最充分的角度，某種意義上，可以視為平行進口概念的鼻祖。這里的平行，是商品的進口商相對于知識產權所有人而言，不是同一主體，但進口具有同一知識產權的商品而形成的“平行”。而不同的商品由于其種類不同，且知識產權涵蓋專利權、商標權、版權、地理標識、工業(yè)設計、集成電路布圖設計等多個細分領域，因此關于平行進口的定義也有所有區(qū)別，目前討論得比較多的是從知識產權、商標兩個層面。

2.1.1 知識產權層面

在知識產權層面，王春燕在《平行進口法律規(guī)制的比較研究》一書中認為：平行進口一般指未經相關知識產權權利人授權，將由權利人自己或經其同意投放特定市場的產品，向知識產權人或獨占被許可人所在國或地區(qū)的進口[2]。尹鋒林在《平行進口知識產權法律規(guī)則研究》一書中采用的定義是：平行進口是指一個獨立于知識產權權利人的企業(yè)或者個人在出口國獲得合法產品并未經知識產權權利人許可而將其進口到進口國的行為[3]。

2.1.2 商標層面

在商標層面，曲三強在《知識產權法原理》一書中的定義為：平行進口指在國際貿易中，第三者未經商標權人或商標被許可人的許可，進口并銷售合法使用注冊商標的商品的行為[4]。李明德在其主編的《知識產權法》中將商標平行進口定義為：平行進口，又被稱為“灰色市場”，是指在國外生產的帶有本國商標的商品，未經商標所有人的許可而輸入到本國的行為[5]。王遷在《知識產權法教程》中認為：平行進口是指商標權人只許可將帶有其商標的產品投放某一國家或地區(qū)市場進行銷售，而有人則將該商品進口至另一國家或地區(qū)進行銷售。進口國對該進口的銷售市場，也稱為灰色市場[6]。

2.2 貿易或流通角度的平行進口

在貿易或流通領域中的平行進口，其中的平行所指向的是進口商相對于貿易或流通專營權所有人（包括授權人）的“平行”。例如2005年我國商務部、國家發(fā)展和改革委員會、國家工商行政管理總局聯合頒布實施的規(guī)章 《汽車品牌銷售管理辦法》中規(guī)定：同一汽車品牌的網絡規(guī)劃一般由一家境內企業(yè)制定和實施。境內汽車生產企業(yè)可直接制定和實施網絡規(guī)劃，也可授權境內汽車總經銷商制定和實施網絡規(guī)劃；境外汽車生產企業(yè)在境內銷售汽車，須授權境內企業(yè)或按國家有關規(guī)定在境內設立企業(yè)作為其汽車總經銷商，制定和實施網絡規(guī)劃[7]。同時，在商務部頒布的 《汽車產品自動進口許可證簽發(fā)管理實施細則》規(guī)定：申請進口汽車產品的單位，在申領自動進口許可證時，如申請進口汽車用于銷售的，需提交汽車品牌經銷授權證明材料[8]。實質性將該品牌汽車的進口權和經銷權授予總經銷商及其授權經銷商。而2014年在上海自由貿易試驗區(qū)開展的平行進口汽車試點，試點的是放開銷售用汽車的進口權限制，即允許未經品牌授權的進口商進口該品牌汽車。這里的平行，指的是未獲品牌授權的進口商相對品牌授權進口商的“平行”。

我國跨境電子商務經營的進口商品中也存在大量類似現象，區(qū)別是不像汽車產品有專門規(guī)章和文件確認專營權。2017年4月，我國商務部廢止了《汽車品牌銷售管理實施辦法》，頒布了新的《汽車銷售管理辦法》，不再實施單一的品牌銷售管理，同時增加了平行進口的原則規(guī)定。

2.3 認證角度的平行進口

根據我國《認證認可條例》的規(guī)定，認證是指“由認證機構證明產品、服務、管理體系符合相關技術規(guī)范、相關技術規(guī)范的強制性要求或者標準的合格評定活動”[9]。作為一種對技術規(guī)范需求滿足程度的管理措施，認證被廣泛應用于對產品、服務、管理體系的管理實踐中，并取得良好效果。汽車等產品因涉及人體健康和安全、環(huán)境保護，我國規(guī)定必須取得認證，平行進口也不例外。

根據相關認證機構發(fā)布的平行進口汽車認證管理要求（試行），“平行進口汽車是指在汽車生產廠商授權銷售體系之外，由除總經銷商以外的其他進口商從境外進口的汽車，與國內授權經銷商渠道 ‘平行’。平行進口汽車相比一般進口渠道并非專為我國市場定制，進入國內市場時往往需要根據國家標準進行符合性整改”。并細分為原車型獲得認證的（車輛）和原基礎車型獲得認證的（車輛）兩類，而原基礎車型未獲證的（車輛），不屬于平行進口車輛[10]。

從以上表述可以看出，認證角度的平行進口，除了進口商相對總經銷商及其授權經銷商的“平行”以外，還包括具體車型的“平行”，體現出相應認證針對產品這一特點。

2017年1月，我國認證認可監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關于進一步深化汽車強制性產品認證改革的公告》，要求“認證機構在認證受理環(huán)節(jié)可適當放開對原車型或原基礎車型獲證的要求，將認證受理車型擴大到所有平行進口車型”，對原有概念進行了調整和擴充。

3 平行進口商品的風險分析

按照我國國家標準GB/T 23694-2013《風險管理 術語》定義，風險是指“不確定性對目標的影響”[11]。在中國的傳統(tǒng)語義下，風險通常指向負面的影響，由于不確定性的存在，風險通常被認為是損害發(fā)生的可能性和嚴重程度的綜合。筆者認為，平行進口商品在市場秩序、知識產權、產品質量責任等領域均存在一定風險。

3.1 市場秩序領域的風險

該領域的風險主要集中在由于概念混淆導致的從業(yè)主體混雜，消費者易受欺詐。以我國政府明文開展的汽車平行進口試點為例，該項工作由商務部牽頭、相關部門配合管理，試點地方政府具體組織實施。從2014年10月由上海自貿區(qū)開始，2015年3月增加了深圳市前海深港合作區(qū)，2015年6月擴展到天津、廣東、福建3個自貿區(qū)，2016年9月再增加四川省、新疆維吾爾族自治區(qū)和大連、寧波兩個計劃單列市。每一個試點地區(qū)，都頒布了自己的試點管理規(guī)定，確定了資質要求，認定了一批試點企業(yè)和試點平臺，只有這些被認定的試點企業(yè)和試點平臺，才可以申領到帶有“平行進口”字樣的進口許可證。同時，我國對汽車整車進口口岸實施指定管理，到2016年底，僅批準了29個汽車整車進口口岸，商務部批復開展試點的地區(qū)，也都是具有汽車整車進口口岸的地區(qū)。因此，法定意義的平行進口汽車，應該滿足以下條件：

（1）進口商是經商務部批復的試點地區(qū)政府認可的試點企業(yè)或試點平臺。

（2）汽車是從獲準試點地區(qū)的汽車整車進口指定口岸進口。

（3）汽車進口時使用了帶“平行進口”標注的進口許可證。

（4）從時間上，應該是2014年10月份之后，同時，由于各試點地區(qū)獲批的時間點不同，該地區(qū)認可的試點企業(yè)和試點平臺所平行進口汽車的時間也應具有不同程度的滯后。

但從2014年年底開始，全國各地聲稱進口、銷售“平行進口汽車”的企業(yè)大量出現，遍布大江南北，各種號稱是“平行進口”的進口汽車進入市場銷售，令消費者無從辨識。但事實上，從2014年10月至2015年5月，開展試點的地區(qū)只有上海和深圳，符合法定定義的平行進口汽車聊聊無幾。充斥市場的“平行進口汽車”，多數是在境外經過改裝后，以改裝品牌申請進口銷售的改裝車。大量的汽車貿易商和銷售商利用信息不對稱優(yōu)勢和消費者對平行進口汽車概念的模糊，搶先進入該市場，一方面形成對市場應有秩序的沖擊，另一方面也涉嫌構成消費欺詐。

3.2 知識產權領域的風險

該領域的風險主要是侵犯知識產權的風險，知識產權侵權中討論得比較多的是專利權和商標權。

根據我國2008年修訂的《專利法》第六十九條“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：（一）專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的”，可以認為在我國平行進口產品并不侵犯專利權。

在我國的商標法及其實施條例中，并無類似上述《專利法》的規(guī)定，同時在我國的司法實踐中，不同法院也有截然相反的審判結果。學術界關于平行進口產品是否侵犯商標權存在爭論，主要在商標法律法規(guī)中商標權的適用范圍原則領域，具體表現為地域性原則和權利用盡原則的爭論。地域性原則理論認為商標權在各國家或地區(qū)都是獨立的，因此僅能在一定的地域內產生效用，這樣平行進口對進口國或地區(qū)商標所有人侵權；而權利用盡原則理論則剛好相反，認為商標權并不獨立，在任何一國或地區(qū)經商標所有人許可投放后，其商標權都已用盡，因此平行進口不侵權。當前在我國并未明確適用何種原則。

現實情況中，還需要區(qū)分平行進口產品在具體進口銷售過程中使用的是外文商標還是中文商標。如果是外文商標，尚可以討論是否適用權利用盡原則來支持平行進口。中文商標的申請、授權和使用基本就在我國，并不存在平行進口商品在其他國外銷售時使用中文商標的情形，無法適用權利用盡原則。以電器為例，某進口商如在美國采購飛利浦電器，并進口到我國銷售，由于語言差異，該進口商只能購買帶有philips商標的電器，也僅能說philips商標的權利用盡；但如果在我國進口和銷售該電器時，使用了飛利浦字樣，則侵犯了“飛利浦”商標的所有人權益，原因很簡單，因為“飛利浦”商標在美國銷售時并未使用，不存在權利用盡的前提。雖然現在隨著我國教育文化水平的不斷提高和對外交流交往的不斷擴大，我國消費者對外文的認識和接受程度也在不斷提高，但在我國，中文的受眾面還是最大，中文是官方語言，政府機構在外貿領域的單證規(guī)范用語也是以中文為主，如果使用了帶有中文商標的品名，雖然不構成商業(yè)宣傳，但仍然會成為平行進口商用來做侵權商業(yè)宣傳的有利借口。

3.3 產品質量責任領域的風險

在眾多關于平行進口商品問題研究的文章中，均反復強調平行進口商品是“真品”，與知識產權所有人向同一國家投放的商品在質量領域沒有實質性差異。但各國的文化、使用習慣、基礎設施等均不相同，因此各國法律法規(guī)以及標準中，關于同一商品質量安全的強制性要求也不盡相同：或者在同一項目上存在差異如電器使用的電壓值和頻率，內燃機的排放等級等；或者存在不同項目如部分國家要求車輛必須有后霧燈，而部分國家則沒有此要求。制造商出于滿足目標市場的要求和降低產品成本的考慮，向不同國家或地區(qū)投放的產品存在差異，至于說是否構成“實質性差異”，要看“實質性”的定義和范圍。

如果商品采購國和平行進口國在商品質量安全的強制性要求存在差異，則部分平行進口商品不可避免的要進行加工調整。實施加工調整行為后，該商品的質量責任主體即發(fā)生了變化，從原制造商變更為實施加工調整行為的組織。與此同時，實施加工調整行為組織的技術能力的高低，也將對商品的質量產生較大影響。而這些變化，都與消費者在購買平行進口商品時的預期不符。

受商品推向市場時的技術分析水平和能力限制，制造商無法預見所制造的商品在其生命周期內可能出現的全部問題。為維護公共利益和消費者權益，包括中國在內的各國法律均規(guī)定，制造商要收集整理所生產銷售商品的問題，分析確定缺陷，及時采取召回等措施進行消除，避免損害擴大。通常情況下，平行進口商的專業(yè)能力相比制造商不足，所經營的商品數量有限，平行進口商自主發(fā)現缺陷并實施召回的可能性較低；在制造商公告商品缺陷后，平行進口商依法履行平行進口商品的召回責任時，其調配維修用部件的時間周期較長、提供的維修服務質量的差異都將影響到消費者手中商品缺陷的消除，實質上加劇了消費者承受的風險嚴重程度。

4 風險治理措施建議

在風險管理領域，管理的主體可以是政府、非政府組織或個人，但隨著時代的發(fā)展和社會各領域交互的不斷加深，不同層面和不同領域的風險也出現關聯融合，依靠傳統(tǒng)的單一主體來實施有效風險管理的難度日益加大。在理論研究和具體實踐中，都出現了從單一主體、單一原則、單一層面、單一領域的風險管理向多主體、多原則、多層面、多領域風險治理的轉變。

當前我國仍是世界上最大的發(fā)展中國家，是貿易大國但不是貿易強國，在對外貿易中并不處于優(yōu)勢地位，仍需要在進口貿易政策上采取積極支持商品充分流通的立場，以降低進口商的壟斷性利潤，保障國內消費者的權益。商品平行進口雖然是一國貿易政策的自主選擇，但平行進口商品風險涉及政府、相關企業(yè)、消費者等多重主體的多個領域，需要通過協(xié)同治理的方式進行風險控制和消減。

（1）理清概念和范圍，加強追溯管理

政府部門在廣泛征求各界意見的基礎上，確定平行進口商品、實質性差異的概念和范圍，統(tǒng)一社會各界對平行商品的認識；依照確定的概念和范圍，協(xié)調商協(xié)會等組織，對現有的進口貿易商品和企業(yè)進行系統(tǒng)梳理，清晰界定平行進口企業(yè)和平行進口商品，充分利用互聯網+追溯碼技術，加大信息透明度，方便消費者查詢和識別，避免魚目混珠。

（2）在商標保護中明確權利用盡原則，相關企業(yè)聯合申請并共享平行進口專用商標權，規(guī)避侵權風險

立法、執(zhí)法和司法機關通過合理方式，盡快明確商標保護中的權利用盡原則，以消除平行進口商品的外文商標侵權風險。相關商品的平行進口商應尊重商品中文商標所有人的權利和為商標信譽所付出的成本及努力，通過行業(yè)協(xié)會或者企業(yè)聯合體，聯合申請并共享平行進口商品專用中文商標權，規(guī)避侵權風險，分攤商標維護成本。政府機構可通過合法方式，明確該專用中文商標與平行進口商品的關聯。

（3）進口企業(yè)要嚴格落實第一責任人角色，政府機構加強質量安全風險監(jiān)測，共同打擊假冒偽劣

秉持“誰進口、誰負責”的原則，商品平行進口企業(yè)嚴格落實在質量安全、售后服務等領域第一責任人角色，在平行進口商品發(fā)生問題時，先行依法履責，再依照合同約定向相關責任方追償。充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、進口平臺企業(yè)作用，為綜合實力較弱中小企業(yè)或退出企業(yè)提供“托管”服務。政府機構監(jiān)督平行進口企業(yè)嚴格執(zhí)行國家質量安全的強制性要求，取得依法實施的產品準入許可，并加強質量安全風險監(jiān)測，實施平行召回。社會各界充分共享商品相關信息，打擊假冒偽劣，優(yōu)化市場環(huán)境。

5 結論

本研究在對平行進口概念進行較為詳細辨析的基礎上，運用風險管理的基本理論和方法，對平行進口商品在市場經營秩序和消費者欺詐、中文商標侵權、質量安全責任履行等方面的問題進行分析論述，得出平行進口商品在市場秩序、知識產權、產品質量責任等諸多領域的風險點及嚴重性，并提出有關應對措施建議。本研究可以為進一步深化我國平行進口商品管理相關理論，完善相應風險治理體系起到一定的借鑒和參考作用。

[1]國務院辦公廳.關于加強進口的若干意見[A].國辦發(fā)〔2014〕49號，2014-10-23.

[2]王春燕.平行進口法律規(guī)制的比較研究[M].北京：中國人民大學出版社，2012：4.

[3]尹鋒林.平行進口知識產權法律規(guī)則研究[M].北京：知識產權出版社，2012：1.

[4]曲三強.知識產權法原理[M].北京：中國檢察出版社，2004：590.

[5]李明德.知識產權法[M].北京：社會科學文獻出版社，2007：368.

[6]王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2010：426.

[7]商務部，國家發(fā)展和改革委員會，國家工商行政管理總局.汽車品牌銷售管理辦法 [A].商務部 發(fā)展改革委 工商總局令2005年第10號，2005-2-21.

[8]商務部.汽車產品自動進口許可證簽發(fā)管理實施細則[A].商務部公告2004年92號，2004-12-17.

[9]國務院.中華人民共和國認證認可條例 [Z].國令第390號，2003-9-3.

[10]中國質量認證中心.關于汽車強制性產品認證實施細則修訂的通知[A].2016-6-13.

[11]GB/T 23694-2013風險管理 術語[S].