尤里烏斯·科恩

【提 要】 在司法和立法領域，都具有現(xiàn)實主義的趨向。法院的決定并不是正義的象征，面對實踐中錯綜復雜的問題和矛盾，司法的作用更多在于通過更理性和科學的方式調和沖突。否則，司法政策就可能是盲目的。同樣的，在立法層面，聽證會的目的也并非僅僅民主式地弄清事實真相，并基于此作出合理的政策決定。立法過程通常是各方的博弈，甚至會是一種政治試探與政治權衡。對于立法的博弈過程，我們可從大量實例得以觀察，尤其可洞察若干頗具爭議的議題之中立法過程中的政治考量與博弈。有鑒于此，在司法和立法層面，都采用更好的事實認定方法，以使得政策制定過程更加理性。在現(xiàn)實主義趨勢的大背景下，司法和立法都需要尋求與其他領域的相互協(xié)作，同時還要面向未來，在決策中考慮到政策的后果。

在理論上，實用主義對于貧乏的法學概念論之批判基本可以算是現(xiàn)代法律體系最主要的發(fā)展之一。值得一提的是，“現(xiàn)實主義”的各個分支——實用主義者、功能主義者、經驗主義者，包括霍姆斯（Holmes）、龐德（Pound）、庫克（Cook）、盧埃林（Llewellyn）、雷?。≧adin）、阿諾德（Arnold）以及弗蘭克（Frank）等人，盡管分屬不同陣營，采用不同的理論，但他們懷揣共同的信念去沖擊形式主義的堡壘，即法律概念的意義必須在人類的得失損益中尋得?！?〕對美國“現(xiàn)實主義”和“現(xiàn)實主義者”的概述參見Garlan，Legal Realism and Justice（1941）。這里所說的“得失損益（gains and deprivations）”最早出自Harold D.Lasswell所謂的“indulgences and deprivation”，參見 Smith，Casey，Describing the Contents of Communications，Propaganda，Communication and Public Opinion 74（1946）。兩者或許都能追溯到Bentham的痛苦和快樂這對概念“pain and pleasure”。事實上，“沖擊”更多指的是理論意義上，并非現(xiàn)實層面，也只有那些采用未來視角且樂觀地無視現(xiàn)實的人才會認為他們獲得了勝利。審判法院和大學法學院中的“戰(zhàn)斗者們”仍然在這場艱難的戰(zhàn)役中奮戰(zhàn)；對他們而言，當下仍舊非常真實，戰(zhàn)斗的結果仍是未知。

然而，令人遺憾的是，預想和現(xiàn)實存在差距，事實上，對于法律形式主義者的攻擊僅僅指向了司法?；裟匪古u“邏輯”和“經驗”的不平衡〔2〕Holmes，The Common Law 1（1881）.，龐德痛陳法律思維的“機械化”〔3〕Pound，Mechanical Jurisprudence，8 Col.L.Rev.605（1908）.，庫克揭示法律三段論中人為因素〔4〕W.W.Cook，Scientific Method and the Law，13A.B.A.J.303（1927）.，盧埃林呼吁“觀察”法律的運作過程〔5〕Llewellyn，Some Realism about Realism——Responding to Dean Pound，44 Harv.L.Rev.1222（1931）.，還有雷丁的“法律現(xiàn)實主義”〔6〕Radin，Law as Logic and Experience（1940）；Radin，Legal Realism，31 Col.L.Rev.824（1931）.，阿諾德的“風俗”理論〔7〕Arnold，The Folklore of Captalism（1937）.，弗蘭克對法律“規(guī)則”無用性的抨擊〔8〕Frank，Law and the Modern Mind（1930）.，莫里斯·科恩（Morris Cohen）對“留聲機理論”的批評〔9〕M.R.Cohen，Law and the Social Order 112 et seq.（1933）.，菲利克斯·科恩（Felix Cohen）反對“先驗的無稽之談”〔10〕F.Cohen，Transcendental Nonsense and the Functional Approach，35 Col.L.Rev.809（1935）.——以上基本上涵蓋了對于盛行的司法神話的批判：他們不認為法官的主張就是公正無偏，或者說超越了周圍其他人。更重要的是，他們堅持這樣一種觀點——司法是法官創(chuàng)造法律，而非發(fā)現(xiàn)法律，法官實際上是立法者，所謂的司法“邏輯”不過是巧妙地掩護了法官作為政策制定者的真實身份。盡管揭露了這種情況，現(xiàn)實主義者們卻不打算制止法院制定政策。相反，他們認為，司法式政策制定在本質上不可避免。但是，他們希望把政策制定的過程上升到意識層面，從而使之更為理性化。確實，“政策制定”是一種道德表現(xiàn)，而“理性化”是一種科學理念，司法式的政策制定被寄望于調和道德與科學，讓科學去消解政策考量之中的沖突。

但是，為何立法式的政策制定不能如此呢？在國會、國家立法機關、市政委員會、行政法庭等地，政策制定的范圍明顯更廣，為什么反而不需要道德與科學兩者的協(xié)作？假設司法基本不過是政策制定，那么，在這種創(chuàng)造以及它對人類關系的影響中是否存在著某種內在的特殊性，從而使其成為現(xiàn)實主義者主要的攻擊對象？有人認為立法層面的政策制定不需要同樣的“現(xiàn)實主義”？怎么解釋如此猛烈的攻擊竟然針對這么小的靶子？

也許根本原因就在于一種根深蒂固的看法——“法官創(chuàng)造”的法律才是真正的法律。因此，霍姆斯說：“我所指的法律，就是對法院實際會做什么的預測，而不是任何更為做作的東西；”〔1〕Holmes，The Path of the Law，10 Harv.L.Rev.4 57，461（1897）.約翰·奇普曼·格雷（John Chipman Gray）認為，成文法律僅僅是“法律淵源”的集合?！?〕J.C.Gray，The Natureand Sourcesof Law §191（1909）.對這類現(xiàn)實主義者而言，法律僅僅是行為的預測——政府的力量將如何作用到個體身上；由于政府的影響可以首先從法院感知（他們假定如此），他們推論法律和法院的決定是同義的。考慮到立法不過是對普通法堅固體系的干涉和侵入這一傳統(tǒng)定見，這種思維模式便不難理解。〔3〕Pound，Common Law and Legislation，21 Harv.A.L.Rev.383（1908）.再想想在法學院中，長久以來現(xiàn)實主義者發(fā)起的論辯幾乎都是專門針對蘭德爾（Langdellian）案例教學法，就更容易理解了?！读⒎ǚā罚↙egislative Law）并不被視為政策制定的主要淵源之一，而只是作為法院在訴訟中作出判決時必須考慮的其中一個因素。

但是，法院僅僅作為政府力量施加于個體身上的媒介這一假說忽略了（現(xiàn)在應該被現(xiàn)實主義者意識到），在人類經驗中，服從立法政策未必要等待司法的綠燈。在一場空襲中，立法要求“臨時電力管制”，此時服從指令并不需要先經過訴訟程序。更不必說，哪里有服從，哪里就有反對。隨著立法學迅速躋身法學院的主要課程〔4〕在1949—1950年，根據美國法學院協(xié)會的教師名錄，主講或參與立法課程的教師有68名。在那之前不久，幾乎從未聽聞法學院有教授立法學課程的教師。，傳統(tǒng)的“案例”指導方式發(fā)生重大轉變，人們日益認識到律師需要接受與各層面政策制定相關的訓練（無論是司法的還是立法的）〔5〕Lasswell，McDougal，Legal Education and Public Policy，52 Yale L.J.203（1943）；J.Cohen，Crisis in Legal Education，15 U.of Cm.L.Rev.588（1948）.——人們有理由期待上述假說不會像班柯（Banquo）的魂靈一般陰魂不散。至少有跡象表明，主要的支持者之一——各大高?！獙⒉辉僦С帧八痉龅膲艛唷薄！?〕這個說法參見 Ernst Freund，A Course in Statutes，4 Am.L.School Rev 273，275（1917）。

對現(xiàn)實主義者來說，制定政策是司法和立法的共同特征，但兩者的相似之處并不止于此處。如果說概念論在司法層面描述政策制定顯得貧乏，那在立法層面也是如此；此外，如果其中一個層面急需“現(xiàn)實主義”，顯然另一層面也有同樣的需求。

早在1921年，卡多佐（Cardozo）就公開表達了他的憂慮，“對于可以完成且應該完成的職責——讓法律符合正義，法院的表現(xiàn)不佳”?！?〕Cardozo，A Ministry of Justice，35 Harv.L.Rev.113（1921）.他說，“必須有某個人或一個群體負責觀察法律的運作，注意其運作方式，并在運轉失靈時提出相應的變更方法?！薄?〕Cardozo，A Ministry of Justice，35 Harv.L.Rev.114.他對司法部門創(chuàng)造力的呼吁基于這樣一種信念：法官創(chuàng)造的法律效果必須接受持續(xù)的評估——指法律對當事人的影響，否則便會有礙公正。法律運作的效果需要獲取最精準的事實。如果法官不能始終掌握事實，出于司法一致性的需要，他們會不近人情地堅持推行那些不受歡迎的政策。其他法學界的著名人士們也不斷呼吁推動司法部門的建設〔4〕參見 Frank，Courtson Trial291（1949）；S.Glueck，The Ministry of Justice and the Problem of Crime，4 American Review 139（1926）；Lobinger，Precedent in Legal Systems，44 Mich.L.Rev.955（1946）；Yntema，Legal Science and Reform，34 Col.L.Rev.207，215-29（1934）。，因為這種要求始終被忽視。不過，最好的情況也就是承認并逃避——承認需要（司法建設），但又逃避全身心投入此事。

在司法層面，這種要求一直如影隨形；現(xiàn)實效果讓人認識到，如果司法式的政策制定不能奠基于掌握關于政策做了什么、將要做什么（這關系到人類的得失損益）的可靠信息，那司法政策將是盲目的。言外之意是，全面可靠的信息不能完全來自于代表利益沖突方的法律顧問們的爭辯；完整的信息需要從某些可靠的獨立方獲取。這意味著我們需要精確度量人類行為的標尺——其創(chuàng)造與應用的重任就要依靠我們最優(yōu)秀的社會科學家們的智慧與技術。

在立法層面，政策制定存在的盲目性以及對于科學量桿的需求也是同樣的〔5〕早在1823年，邊沁已經認識到這一點，他強調司法部門的創(chuàng)造性是為其作為政策制定者更好地為立法而服務。。在立法中，確定過往社會政策的效果并預測未來政策的做法主要靠立法委員會的“聽證”。在立法會議召開之前，由常設委員會和特殊委員會聽取涉及待決政策的各項“事實”。大致來說，通過對這些“事實”的權衡，新政策就產生了——至少假設中是這樣的。但實踐中呢？那些事實可靠到能排除一切爭議？還有誰代表事實？公正、獨立的學生們，能力尚不足以獲取事實但卻不懼后果如何？或者利益沖突方的代表們歪曲事實以支持政策的頒布？簡而言之，所謂立法政策的根基——“發(fā)現(xiàn)事實”這一過程的本質到底是什么？至少在聯(lián)邦一級，借助第81屆國會第一次會議中三個最具爭議的政策議題——塔夫脫—哈特利（Taft-Hartley）法案、基點定價法案*、難民——我們也許可以從中了解“發(fā)現(xiàn)事實”的運作過程。

*1* 基點定價為一種涉及價格勾結的壟斷現(xiàn)象，會導致生產者和消費者都向基點所在地集聚?；c定價法案涉及是否對該壟斷行為進行限制的問題。除了實踐中塔夫脫—哈特利法案已經造成的影響之外，塔夫脫—哈特利議題還引發(fā)了其他激烈的爭論。支持廢除法案的人認為它造成了某些（不良）后果；法案的支持者則否認法案與那些后果的關系。大眾對于一個理想的勞資關系法案該實現(xiàn)的目標都有一定共識，爭論的主要問題就在于，作為目標實現(xiàn)途徑之一的塔夫脫—哈特利法案，在階段性施行之后，是否完成了任務。舉例來說，兩方都公開發(fā)聲，立法調節(jié)勞資關系應該做到：（1）反對工會中的會員資格制；（2）改進勞資雙方談判過程；（3）確保調解機構發(fā)揮最大效力；（4）減少勞資沖突；（5）消除共產黨員對于工會的控制；（6）提高美國全國勞資關系委員會的效率；（7）公正管理；（8）為國家緊急爭端提供有效的解決辦法。但雙方在塔夫脫—哈特利法案到底促進還是阻礙了目標這一問題上爭執(zhí)不下，有關法案效果的事實處在爭論之中。

如果確實需要一個結果，所有這些事實該如何確定？為達到這一目的，首要的平臺當屬眾議院和參議院，呼吁廢除塔夫脫—哈特利法案需先經過兩院的“聽證”，即在立法政策確定之前收集信息的正常程序。那些熟悉聽證運作過程的人一般都知道這些法案的聽證都相當常規(guī)化。在委員會中，由多數黨和少數黨領袖精心挑選出贊成方與反對方的發(fā)言人，作為“證人”來“作證”。發(fā)言人基本上由負責執(zhí)行法案的主要政府官員，有權勢的管理層代表以及勞工組織代表，還有獨立的勞工關系“專家”。盡管聽證不如司法程序中對案件事實的審判那么正式，但很顯然它受到了司法審判的一定影響?！白C人”是相對立的利害關系人，甚至“專家”的選擇都像是源于他們對待決事項的特定立場?！白C據”主要通過證明獲得，不僅要證明法律應當如何，還要證明塔夫脫—哈特利法案事實上做了什么。獲取證據的另一種主要方式為零散的基于法案的“案例研究”，包括報紙社論、雜志文章、假定事實、從沖突證據中確定的一些零碎數據、選民的來信和來電、旨在記錄對于勞工政策的群體態(tài)度但可信度不高的調查問卷結果等。然而，從眾議院聽證中記錄的1700頁、參議院的3500多頁文檔來看，想要在眾多相互矛盾的“事實”版本尋找確定的事實是徒勞的，大量相互沖突政策也就是這樣確定的。事實只應該也只能在爭論中確定——各方針鋒相對，都假定事實本該如此，然后做出合理卻又相互沖突的決策?！?〕在聽證期間，有關塔夫脫—哈特利法案的爭議觀點記錄如下：（a）是否阻礙工會的組織——對比來自全國制造商協(xié)會的Ira Mosher與美國產業(yè)工會聯(lián)合會法律總顧問Arthur J.Goldberg的發(fā)言。參見《參議院勞工暨公共福利委員會第249次聽證會》，第81屆國會第一次會議，第2336頁和439頁（1949）（以下簡稱《聽證會》）。（b）是否改進勞資雙方談判過程——對比 Ira Mosher與 Nathan P.Feinsinger的發(fā)言?！堵犠C會》第2389頁和2571頁。（c）是否提高政府調解機構的有效性——對比舊金山雇主委員會主席 Almon Roth和Walter Munro的發(fā)言?！堵犠C會》第537頁和2072頁以下。（d）是否減少勞資沖突——對比Almon Roth和鐵路工人兄弟會成員 A.F.Whitney的發(fā)言。《聽證會》第592頁和第2748—49頁。（e）是否消除了共產黨員對工會的控制——對比Robert N.Denham和 Humphrey參議員的發(fā)言。《聽證會》第1076和342頁。（f）董事會與首席法律顧問的分工是否提高了全國勞資關系委員會的效率——對比George B.Christensen和Arthur J.Goldberg的發(fā)言?！堵犠C會》第2651頁和481頁。（g）法案是否確保了公正管理——對比Ira Mosher和 Arthur J.Goldberg的發(fā)言?！堵犠C會》第2396頁和482頁。（h）是否為國家緊急爭端提供有效的解決辦法——對比 Forrest Donnell參議員與 William H.Davis參議員的發(fā)言?！堵犠C會》第924頁和893頁。然而幾乎沒有任何方式推動這些假定的事實構想獲得相應的確定性。

當然，采取證明的方式（獲取證據）并不難理解，實際上，各方意見的根基都在于未來運作的可能方向。不過，上述處在爭論中的事實在什么方面與過去相關聯(lián)？無可否認，諸多事實都被公認性地視作難以確定。但這不意味著，找不到比當下聽證所使用的更優(yōu)化的辦法來確定事實，從而把爭議降低到最低限度。盡管許多現(xiàn)有的社會科學工具顯得既笨拙又粗糙，但是誰能夠完全懷疑它們的確能夠產生比聽證會更加可靠的事實呢？如果有機會，這些有能力的社會科學家可以設計出獲取這些事實爭議答案的實驗。他們所用的方法以及從中得出的結論將如同適用于自然科學實驗一般，經受極其嚴格的批判性審查。

有種假設認為，立法聽證會的基本目的是弄清事實真相，從而讓政策決定盡可能理性化。但是，這種假設的合理性是值得懷疑的。屢見不鮮的是，聽證會淪為立法決策者的一種政治試探。聽證會提供給他們了解那些政治群體支持或者反對某項立法建議的機會；這不僅是評估政治實力的機會，同樣也是了解相對實力的大好時機。聽證會被視為一種工具，贊成或反對某項議案表決以及何時表決只關乎政治利弊的權衡。那些在政黨以及官僚系統(tǒng)之中有資歷的人如同操控機器一樣操控聽證會，從而控制整個系統(tǒng)以及委員會成員，此種情況比比皆是。這種操縱可能表現(xiàn)為各種形式。例如，聽證會可能被那些立法政策制定者當作一種手段，借此賦予政策合情合理的尊榮光環(huán)——讓這項政策決定看起來具有合理性根基。司法層面上的政策制定者們對于該方法應該非常熟悉，他們經常以某項決議通過很久之后的司法邏輯，而非該決議本身的邏輯基礎努力去支持它。我們可以看到，以上所有的目的——甚至更多的目的——都真切地實踐于塔夫脫—哈特利法案的聽證會中。

那些控制委員會機構的人也可能會利用聽證會壓制某政策事務中的重要事實，因為他們害怕這些事實的暴露可能會導致他們不希望被納入法律的政策獲得支持。第81屆國會中至少有兩個例子可以證明此點。第一，是關于難民立法的辯論。那些支持自由主義難民法案的人發(fā)現(xiàn)，找到證據向參議院司法委員會證明（因此，也要向公眾證明）現(xiàn)有法律的不足相當困難——如果不是不可能的話，特別是當法律影響到歐洲的天主教徒、新教徒，以及二戰(zhàn)中的猶太受害者時。16個相關主題的參議院立法議案在第一次會議中被提出——分別為：一月8個，二月2個，三月4個，四月和五月各1個。但是直到7月26日之前，這些法案的公眾聽證會也沒有舉行。當天，司法委員會的主席，參議員麥卡倫（McCarran）說得很清楚，聽證會將不會直接涉及歐洲的難民問題，而主要關注全世界范圍內無家可歸、需要幫助的人——巴基斯坦人、阿拉伯人、希臘人、中國人等。結果，那些收集資料、想要展現(xiàn)歐洲難民狀況的人，甚至那些負責執(zhí)行該法案的難民委員會成員，都喪失了長時間出現(xiàn)在該委員會中的機會?！?〕盡管缺少證明自由化難民法案中此種緊急情況的目擊者，但是該情況清楚地記錄在《華盛頓郵報》1949年7月28日第4版上：“在聽證會中，麥卡倫向移民小組委員會說，他認為‘沒有原因’對現(xiàn)行難民法做巨大變革，其被杜魯門總統(tǒng)視為差別對待，直到明年五月也不必采取任何措施增加難民的配額。”

第二，很大程度上與戰(zhàn)后“基點定價”問題相關，辯論因為幾項法案的介入走向尖銳化，這些法案允許沿用某種已經被最高法院宣布不合法的限制性交易措施（restrictive trade practices）。該聽證會進程中的操控行為因德州眾議員帕特曼（Patman）在眾議院發(fā)表的演說變得引人矚目，此人堅決反對延期償付措施（moratorium measure）。他控訴被提案的措施沒有機會得到充分的聽證。他這樣說道：

我承認這種情況可能發(fā)生在蘇聯(lián)，因為那里是專政獨裁的，或者發(fā)生在希特勒或是墨索里尼的統(tǒng)治之下，但令我吃驚的是，我身處美國，美利堅合眾國，這位山姆大叔試圖僅僅憑借眾議院以及國會意志強行推行如此重要的一部法案，卻全然不舉行聽證會，也沒有書面的聽證材料。然后，當我們開始討論時，支持該法案的委員會被給予3小時時間陳述，而我僅有20分鐘時間去反駁它……委員會虧欠了我們一份基本的責任，即召開聽證會并將其中觀點公示，以使我們能夠了解每一個單詞、每一個短語、每一個句子、每一個段落的具體含義。然而他們并沒有做這些。這并不是美國人制定法律的方式。〔1〕95 Cong.Rec.，Part7，9040，9041（1949）.

我們或許需要再補充一點，那些控制聽證會進程的人不僅僅壓制某些事實，而且在這種做法中得出一種錯誤的推斷——“沉默即默許”，并廣而告之，如此一來，操縱行為最終一舉兩得?！?〕對這種默許的推論描述的例子可以在一份聽證會的少數報告中見到，該報告記錄于S.249，The Bill to Repeal the Taft-Hartley Act.。在點評繼續(xù)這項禁止大規(guī)模集會條款的有利條件時，該報告稱：“在1949年的聽證會上，很少有證詞反對塔夫脫—哈特利法案，也沒有比較具體的實例證明委員會的工作之中出現(xiàn)不公正的現(xiàn)象?！盨en.Rep.No.99，Part 2，81st Cong.，1st Sess.24（1949）。

如果以上這些立法聽證會的例子都不過是例外而非常態(tài)的話，那么即使這三項立法政策議題都極其重要，我們也不必有過多擔心。然而有人質疑，大體來說，在現(xiàn)今聽證會的運作中，為被提案的政策決定鋪路、精確且客觀的實情調查并非聽證會的主要功能。確實，其中存在例外，但是例外的存在本身似乎就在強化我們對一般規(guī)則的懷疑。

如果前面所說都是真的，對于立法決策者來說，又有什么其他可靠的事實認定的工具是可被利用的呢？議會與參議院方的立法參考服務局（Legislative Reference Services）并不適合去實施這項研究，它們的主要功能是收集二手參考資料和技術性協(xié)助法案起草工作。〔1〕關于立法參考服務工作的討論，可以參考關于國會組織聯(lián)合委員會的聽證會（Hearings before the Joint Committee on the Organization of Congress），on H.Con.Res.18，79th Cong，1st Sess.413-30，455-66（1945）。國會偶爾會授權委員會對立法時機已經成熟的問題承擔專業(yè)性的研究。通常這被認為是立法者的邀約，以此來獲得“第一手”資料。如果該問題比較復雜，這些資料則最多是便利快餐式的印象而已。有時委員會的“專家”委員被派遣到實地去收集相關信息。許多所謂的“專家”并無能力去從事一流研究工作，尤其是研究領域涉及復雜的社會、經濟以及心理現(xiàn)象時。專家中通常會有律師、自封的經濟學家、新聞記者、公共關系學者以及政治“食客”，他們的共同特點就是，都沒有受過社會科學領域復雜的、專業(yè)化的培訓。但是即使有這些缺點，實地調研研究的授權數量也少得可憐。經檢驗，你會發(fā)現(xiàn)許多實地調研具有和聽證會程序中可見的同樣的缺點——材料分散。幾乎沒有人的研究成果能夠配得上國家臨時經濟委員會（TNEC）報告要求的質量，也不能匹配致力于準備該項目的人事部門所要求的質量。比之更為稀少的是，考察現(xiàn)行立法“過去與未來”的立法研究。

舉個例子，回顧關于《行政程序法案》（Administrative Procedure Bill）功效的辯論強度是非常有趣的。關于該法案如若最終頒布，其將走向何方的預言是數不勝數的。該法案最終得以通過，卻在紙面上停留了大約四年之久。盡管該法案極其重要，人們還得從國會的一切認真嘗試之中尋找證據，以確定任何相關預言是否最終可能成真，或者說該法案是否達到它最初通過時的目的?！?〕那句話仍然是真的——持續(xù)地實驗、測試是必需的。司法部長委員會是這樣建議的：一個聯(lián)邦行政程序機構建立之時，應當持續(xù)地進行關于制定的行政程序效力科學研究，來證明當今和它最初制定時一樣有益。人們會懷疑該法案的目的，懷疑它是否能夠真正提高行政程序效力。而此種機構的創(chuàng)設將極大程度驅散這種憂慮。更進一步，這還將提供一種方式去徹底地驅散憂慮。這種方式就是：對于該法案中錯誤的批評可以預測那些可能并不那么切實可行的條款”。參見 J.Cohen，Legislative Injustice and Supremacy of Law，26 Neb.L.Rev.323，345（1947）。眾人矚目的混亂，或者說引發(fā)普遍公眾義憤的災禍推動了對該法律運行效果的考察。1938年“磺胺酏劑（Elixir Sulfanilimide）”事件爆發(fā)，直接導致約100人死亡之后，國會才確信1906年《聯(lián)邦食品藥物法》（Federal Food and Drug Act）并沒有給消費者提供充分保護?！?〕參見 Cavers，The Food，Drug and Cosmetic Act of 1938；Its Legislative History and Its Substantive Provisions，6 Law ＆ Contemp.Prob.2，20（1939）。

當然，關于開展重大研究的政府執(zhí)行部門，還有許多典型的實例。如農業(yè)部規(guī)劃與調查局（Division of Planning and Surveys in the Department of Agriculture）、國家資源規(guī)劃委員會（National Resources Planning Board）、勞工統(tǒng)計局（Bureau of Labor Statistics）、聯(lián)邦儲備委員會（Federal Reserve Board），以及布魯金斯基金會（Brookings Foundation）和國家經濟研究局（National Bureau of Economic Research）這樣的私人機構。在政策制定的審議中，國會均可采納它們的意見。但仍然有人會推測，國會會議上浩如煙海的政策議題中，可將研究納入政策制定的情況僅為滄海一粟。我們甚至可以毫不武斷地說，從總量上看，威廉·詹姆斯（William James）所說的那種“喧鬧原則”仍在立法政策制定中占據主導位置。正如史密斯（T.V.Smith）所解釋的，此種原則就是“開始等待他人叫嚷，繼而用盡自己全力叫嚷反駁，再等待下一個叫嚷對手的出現(xiàn)?！薄?〕Smith，Custom，Gossip，Legislation，16 Social Forces24，34（1937）.

根據上文所述，不僅在司法的層面，而且在立法層面上，都非常需要更好的事實認定方法，以使得政策制定過程更加理性。如果司法部對于評測法律過去的功效以及司法決策提案是必不可少的，那么，立法層面的政策制定也需要類似的協(xié)助，而且協(xié)助的范圍也應當更廣。在理想狀態(tài)下，我們需要一大批優(yōu)秀的科學家——無論是社會科學還是自然科學方面——他們將被授權去從事那些盈千累萬的研究，包括：診斷，確定需要采取何種行動；預言，預測趨勢與計劃未來需要；評估，評價現(xiàn)有項目的效力；事實研究，提供備選的政策決定。〔3〕這些劃分是由哥倫比亞大學應用研究處（Columbia University Bureau of Applied Research）作出的。參見 Merton，The Role of Applied Social Science in the Formation of Policy：A Research Memorandum，16 Philosophy F Science1 61，174（1949）。簡而言之，我們需要在各個階段采用全方位的應用研究。因為這些研究可以有效地將學術知識轉化為政策制定領域的實務內容。

當然這可能是異想天開，但這也正是筆者劍之所向。理想狀態(tài)設想欲付諸實踐，必受種種現(xiàn)實條件的阻礙。其中最大的阻礙為：（1）一些政策制定者并不愿將“理性”作為一種道德要求；（2）社會科學本身的不發(fā)達狀態(tài)；（3）對科學操控人類欲望的恐懼?！袄硇浴笔乾F(xiàn)代民主社會的基本價值，第一個論點顯然不能否定人對“理性”的追尋。無論社會科學本身對社會做出的貢獻多么微小，它卻必須發(fā)揮其應有作用，因此，第二個論點說的不發(fā)達狀態(tài)不能夠成為我們避而不談社會科學的理由。盡管有一小部分攻擊者認為，與自然科學的貢獻相比，社會科學的成果等級太低，不符合他們的標準。這部分攻擊者因此拒絕認識社會科學發(fā)展中的任何價值，然而社會科學還是有進步的。即使社會科學的發(fā)展處在初級狀態(tài)，在為重要問題（包括條件，資源以及替代選擇）提供相對精確的方案這一方面，它比立法政策制定者以及他們的顧問團的平均水準要高得多?！?〕關于這點，參見 Shils，Social Science and Social Policy，16 Philosophy F Science 2 19，236-37（1949）。最后一點是那種對于技術會變?yōu)槿祟惖莫毑谜叨侵笇д叩目謶郑旅娴挠^點或許能夠為此提供一點信心：

沒有科學會告訴我們如何去面對那些構成了科學的知識?？茖W僅僅提供給我們一輛汽車、一個駕駛員，但科學本身并不直接告訴我們開往何方。汽車和駕駛員可能以和我們平時相同的速度，帶我們進入壕溝、落入深淵、撞上石墻，沖入人類長久的欲望高地。如果我們知道將去往何方，并告訴駕駛員目的地，他應當能夠在眾多可能路線中選擇其中一條到那里。但其中每種選擇的成本和條件，科學家都應當解釋給我們聽。當我們都清楚地了解這些備選方案時，科學家另一項職責是設計一種最快、最可靠的工具，從而探求旅客們的想法?？茖W家是眾多旅客中的一員，同時又是引航者和駕駛員，他沒有任何科學上的特權或者責任，去告訴其余旅客他們應當追求什么?！?〕Lundberg，Can Sciences Ave US 31（1947）.同樣可參見 Benoit-Smullyan，Value Judgments and the Social Sciences，42 Journal of Philosophy 197，209（1945）。

法律現(xiàn)實主義需要科學與司法之間的相互協(xié)作。立法的現(xiàn)實主義也需要類似地與《立法法》（Legislative Law）之間協(xié)作安排。兩者有一個共同目的——用人類現(xiàn)有的知識和經驗，對政策制定的路徑作最為清晰的闡釋。兩者都假定，只有持續(xù)性地檢驗“法律”對它所涉及的人的影響，“法律”才可以被恰當地理解。但是這兩類人也從未輕視此過程中的巨大困難，即在科學與政策制定之中如何找到一個平衡點。一些政策制定者會出于恐懼而厭惡科學的入侵，他們認為這會暴露他們的弱點，或是侵犯他們視作占據排他性統(tǒng)治地位的領域〔1〕對于后一種觀點，參見 Shils，Social Science and Social Policy，16 Philosophy F Science 219，234-35（1949）。；還有一些人，他們可能嘗試利用科學，卻不會依靠科學作出決定?！?〕這是 Hans J.Morgenthau的觀點，參見 Scientific Man vs.Power Politics，219（1946）。遺憾的是，Morgenthau教授對于科技與政策制定的關系沒有什么樂觀情緒。更有甚者，始終懷有對社會科學不甚成熟的刻板印象，進而擔憂與這種不成熟學科結合所產生的風險。誠然，前路困難重重，然而對于那些仍然認為追求理性是民主生活必要條件的人而言，上述方法或許是前路中唯一的燈塔。