王起超

【提 要】 我國法學理論研究方法在過去四十年中發(fā)生了的重要轉變。改革開放之后，“政法法學”經歷了從盛行到衰退的過程，而“詮釋法學”因穩(wěn)定性、邏輯性等特征取得了顯著發(fā)展，后“社科法學”約于新千年前后蓬勃興起。作為我國此時期法學理論研究的三種主要方法，其背后分別體現著濃烈的國家主義、建構理性主義與進化理性主義的理論傾向。借助于法學學術史的視角，對三種理論傾向的深入研究，我們方可理解三種法學研究方法的流變背后更為深刻的理論淵源，并可在觀察各研究方法在法學研究的具體實踐的基礎上，發(fā)現其優(yōu)勢與不足，并對各研究方法的未來與發(fā)展作出初步判斷。中國的法律體系是法學理論的研究對象之一，本文將以此作為重點論據。

一、研究方法：對象與現狀

就法學理論的研究對象而言，它是一門綜合性學科，所涉及的研究對象極為龐雜?！胺ɡ韺W是一袋雜七雜八的東西。關于法律的各種各樣的一般思辨都可以投入這個袋中?！薄?〕［英］J.W.哈里斯：《法理哲學》，倫敦：Butterworth公司1980年版，第1頁。轉引自沈宗靈：《現代西方法理學》，北京：北京大學出版社，1992年，第2頁。也即但凡部門法無法包含的內容都可以納入法學理論研究的范圍。如此而言，法學理論研究對象的外延似乎難以把握，因而使得法學理論研究對象的確定性與穩(wěn)定性不如民法學、刑法學等學科的研究對象相對清晰。就法學理論的研究方法而言，其并非一成不變，它隨著研究對象的變化而調整。然而，也正是由于法學理論研究范圍的廣泛性特征，研究者方可在法學理論內部以研究方法為標準對其進行體系化劃分與歸納，因研究方法的多樣性而產生眾多分支，其中的每一支都在理論研究與實踐中得以發(fā)展，形成分支傳統(tǒng)，并為部門法理論所借鑒。此時，在研究方法層面，法學理論便擁有了其他學科無法比肩的優(yōu)勢。因此，本文的旨趣不在探討法理學的范圍究竟幾何，而在于以學術史的視角，梳理中國法學理論研究方法的縱向的發(fā)展境況——具體而言是近四十年，并分析其理論基礎。

研究者對劃分標準的多樣性運用，使得其在對研究對象分類時產生不同的結果。根據不同的調整對象與調整方法，可將法律劃分為不同的法律部門。同樣，當我們把視角放大至對法學和其他學科的分類區(qū)別之上，對研究對象和研究方法的厘定與確認將直接或間接影響法學作為社會科學的地位與價值。然而，與對實體法律問題的研究相比，我國學者對法學研究方法本身的研究不論在深度還是廣度上尚且無法望其項背。致力于法學方法研究的學者的也相對較少，甚至未引起一些法學院對法學研究方法重要性的認識。

蘇力教授曾將改革開放以來中國法學劃分為三個階段，分別為“政法法學”、“詮釋法學”和“社科法學”。二十世紀八十年代盛行的“政法法學”致力于將法律行業(yè)確立為獨立職業(yè)、將法學確立為獨立學科，后來“詮釋法學”脫離了政治話語，關注具體法律制度與法律技術，研究現實生活中的法律問題。一些學者拓寬了傳統(tǒng)法律研究的范圍，從社會科學的角度研究法律現象。〔2〕參見蘇力《也許正在發(fā)生——中國當代法學發(fā)展的一個概覽》，《比較法研究》2001年第3期，第2—5頁。筆者大體贊同這一劃分。如前所述，對事物分類的標準不同將造就不同的分類結果，尤其是置于不斷發(fā)展的法律實踐與理論研究歷史中，所有的劃分都不可能至臻完美或一成不變。而這一劃分既較為完整地概括了我國改革開放以來法學理論研究方法的發(fā)展路徑，又從研究方法的側面對法學理論研究走向獨立與成熟的歷史流變進行了經典萃取。這一流變過程的第一個轉折點是國內學者對“刀制”（法制）和“水治”（法治）的大討論，表達著“政法法學”對政治話語的強烈批判。然而不論“法治”還是“法制”，都有完善具體法律制度的意涵。在對政治話語的批判之后，帶有建構色彩的“詮釋法學”必將走進大量研究者的視野。而隨著社會實踐和法律理論的發(fā)展，在以建構性為特征的“詮釋法學”的不足越發(fā)明顯的形勢下，“社科法學”的引入對法學理論研究方法的促進無疑是巨大的。

曾有一段時期，學者對法學理論研究方法的研究，要么將焦點置于實證主義、馬克思主義等抽象化的哲學范式概念〔1〕參見舒國瀅《法學研究方法的歷史演進》，《法律科學》1992年第4期，第26頁。，要么極度關注“多元化”“現代性”等熱門法律語詞〔2〕參見李其瑞《論法學研究方法的多元化趨向》，《法律科學》2004年第4期，第18頁。。在此之后的學者多借助法學語境內的自洽概念與具體案件，就某一研究方法進行實體合法性研究。然而筆者認為，歸于哲學理論引導的法學理論，若僅憑法律語詞在方法論問題中展開論述，則不免淪為脫離時代背景的靜態(tài)機械研究。本文與先前研究相比，基于“政法法學”“詮釋法學”“社科法學”的分類，分別以國家主義、建構理性主義和進化理性主義為理論進路，對三大法學理論研究方法的歷史合理性與現實可能性進行分析。

法學研究方法總歸不可脫離實踐。本文將以法律體系為論據。之所以選擇這一專題，理由有二。在法律思想史上，法律體系歷來是各大法學流派討論的重要論題。神學自然法學派的代表人物托馬斯·阿奎那（Thomas Aquinas）對法律體系有神法、人法、自然法和永恒法的劃分。分析實證法學派的漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）提出的純粹法理論則從基礎規(guī)范展開，構建出金字塔型的法律體系。新分析實證法學派的赫伯特·哈特（H.L.A.Hart）在提出“初級規(guī)則”（primary rules）的三大缺陷之后，提出了可彌補其缺陷的、以承認規(guī)則為核心的“次級規(guī)則”（secondary rules），以觀察者視角構筑了描述性的法律體系。各法學流派對法律體系眾多不同的學說，反映著法學理論研究方法的區(qū)別。就中國的法律實踐而言，中國特色社會主義法律體系的建設從改革開放之后開始加速，并已于2010年基本形成，而2010年之后我國將繼續(xù)完善這一法律體系并在此基礎上建設符合中國國情的法治體系。從時間來看，中國特色社會主義法律體系的形成過程與本文研究的歷史有極高的重合度，以法律體系的建設可以檢驗三大研究方法的落實。

二、“政法法學”的衰微：重思國家主義

（一）“政法法學”發(fā)展的脈絡

建國之后，全國人民代表大會制定了憲法、婚姻法等法律，法律制度的建設取得了一定成效，而“文革”對法制的破壞迫使我國必須在改革開放之后加快法治建設的步伐。吸取文革慘痛教訓的中國政治界開始重新思考極左話語的合理性，因而也就出現了“真理大討論”等極富時代意味的理論爭論。而表現在法學領域，遭遇重大挫折的法學研究和法學教育逐漸從法學理論的角度展開探討，試圖從理論中尋找并賦予法律與法學存在的獨立價值，因而學者的研究主要集中于政治與法律的關系，集中表現為“法制”與“法治”關系的討論。經過該次討論，學者們對“法治”與“法制”的內涵與外延達成了基本共識，自此之后學界普遍認同“法治”在法學學科中的地位。從外部環(huán)境而言，隨著八十年代中國與蘇聯關系逐步改善，蘇聯的法學理論成果被繼續(xù)介紹到中國，進而影響了中國的法理學。〔1〕參見黃文藝《英美法理學與中國法理學》，《吉林大學社會科學學報》2000年第4期，第100頁。不可否認，蘇聯法理學中僵化的認識方式和一些錯誤觀點誤導了中國的法理學研究，禁錮了人們的思想?！?〕參見黃建武《蘇聯法理學對中國法理學的影響——從教材角度的透視》，載《〈蘇聯法學對中國法學與法制的影響〉學術研討會、〈俄羅斯法制與法學〉國際學術研討會論文集》，北京：中國社會科學出版社，2004年，第33頁。這一時期法理學教材的編纂工作在內容、結構和主要觀點上卻也都基本圍繞蘇聯法理學展開。學者們關于法律本質的論證主要以政權、階級等政治概念為進路。由此觀之，所謂“政法法學”，實質上是八十年代的學者圍繞“政治與法律”的話題而展開分析、進行法學研究的方法與現象。

學界較少論及共同關注國家、政權等概念的“政法法學”和馬克思主義法學的關系。筆者認為，此二者雖有內容上的重合，但也有極大差別。馬克思主義法學是從經典論著出發(fā)，在馬克思、恩格斯創(chuàng)建唯物史觀的基本原理基礎上，分析、揭露剝削階級（特別是資產階級）的法律制度，并在批判繼承以往社會法律文化的過程中形成的，以馬克思主義為指導來研究法律現象的法學理論?！?〕參見孫國華、朱景文主編《法理學》，北京：中國人民大學出版社，1999年，第4頁。直觀來看，馬克思作為一位社會學家，其提出的沖突論、階級屬性等理論屬于典型的社會學理論，因而馬克思主義法學在初始意義上是一種社會學視角的法學理論。當然，隨著馬克思主義法學的發(fā)展及其中國化，其與實踐的結合更加緊密，觀點也有所創(chuàng)新，而不僅僅停留在“階級”“剝削”等理論的桎梏中。而“政法法學”則體現為政治學視角的法學理論。如若總結二者關系，我們可以說“政法法學”實際上是馬克思主義法學在二十世紀八十年代的具體表現。

（二）“政法法學”與國家主義

貫穿于“政法法學”的始終是濃厚的意識形態(tài)性以及階級性和社會性等問題，此類問題的呈現無一不與國家在社會中的作用相連，“政法法學”盛行的時期也反映出極端的國家主義立場。法學理論界對國家主義的定義主要有如下兩種。一種觀點將作為核心概念的國家權利為起始點，以權力至上為價值基礎的一種普遍存在于社會意識形態(tài)領域內的觀念體系，強調國家權力支配一切，偏重于社會整合手段的實質正義，提倡以命令性規(guī)范包括義務性和禁止性法律規(guī)范為主來構筑法律體系的內在結構。〔2〕參見呂世倫、賀小榮《國家主義的衰微與中國法制現代化》，《法律科學》1999年第3期，第6頁。此種論述源自德國法學傳統(tǒng)中對國家主義的典型認識。而另一種觀點從集體主義出發(fā)，認為國家主義本質上是一種與自由主義相對的社會理念，強調國家的一元化統(tǒng)治，國家具有最高的理性，國家意志貫穿于全部的社會活動與個人生活，民族意志、國家理性、民族情感以及公民政治觀念相互交融，但也尊重原有的法律制度和倫理觀念，允許法律體系的運行，并借助法律來進行統(tǒng)治，保障國家政令法令的統(tǒng)一與權威?！?〕參見于浩《共和國法治建構中的國家主義立場》，《法制與社會發(fā)展》2014年第5期，第176頁。此種觀點源于近代西歐極為流行的社會契約論。此兩種定義雖側重不同，但不可否認的是國家在人類社會發(fā)展中具有強大作用，通過自上而下的權力運作模式而達到統(tǒng)治或其他目的。

在此，以作為國家主義代表理論之一的社會契約論為例，筆者認為其在法治建構過程中的缺陷越發(fā)明顯。“每個結合者以及他所有的一切權利已全都轉讓給整個機體了……由于轉讓是毫無保留的，因此聯合體就必然是盡可能完美的，每一個結合這就不會有什么額外的要求?！薄?〕［法］讓·雅克·盧梭：《社會契約論》，李平漚譯，北京：商務印書館，2011年，第19—20頁。讓·雅克·盧梭（Jean-Jacques Rousseau）提出的社會契約理論體現了較為強勢的國家主義，強調因符合公意而形成的共同體的巨大力量。社會契約論表達了天賦人權、構建民族國家的強烈訴求，在資產階級革命時期具有極為顯著的建構意義。當資本主義國家已然建立，資產階級已牢牢掌握政權，“天賦人權”已然“深入人心”，然而后來激進的國家主義者仍將理論假設的邏輯起點停留在資產階級革命的特定歷史條件之下。筆者認為社會契約論的假設十分天才，但絕非精妙。

國家主義最為擅長之處非頂層設計莫屬，然而我們發(fā)現，常常被民粹主義者吹捧的頂層設計往往在不健全甚至畸形的社會中擁有更大的實施力度。包括但不限于社會契約論在內的國家主義學說的觸角無法觸及東方的社會規(guī)范（或稱“民間法”）、非政府組織的實踐等現實問題。因此，社會契約論的理論局限性顯而易見。第一，社會契約論的原初假設是人為建構，自其產生時便只有現實需求而沒有現實基礎?，F實中不存在“公民轉讓權利”和“與政府簽訂契約”的舉止與具象表現。以1787年美國憲法為例，盡管現實存在著參與制憲者簽署的憲法文本，其與社會契約理論中的“契約”也并非同一層面的概念。我們雖然不能因其只是無法證明的假設而否定其“意義”，但也不可因其存在“意義”而確信其為亙古不變之真理。第二，與凱爾森純粹法理論中“基礎規(guī)范”的先驗預設不同，社會契約論的假設沒有訴諸先驗哲學，其理論的成功營銷只得依賴民眾的“承認”，也即“公意”。繼受先驗哲學理念的凱爾森將基礎規(guī)范作為經驗和邏輯的臨界點，在基礎規(guī)范之下的“金字塔”形法律體系內部，人們基于邏輯與理性可推導出整個法律體系的合法性，在基礎規(guī)范之上的“金字塔”外部，是人們在日常生活中依靠“感覺能力”認識的世界。而“公意”的過度主張或許導致“一群人的暴政”。盡管兩種理論皆以抽象概念為起點，但顯然凱爾森的理論更加精致、巧妙，因此也具有更強的說服力。第三，國家主義在張揚國家權力的同時往往難以顧及社會與個人權利的存續(xù)。〔2〕參見于浩《共和國法治建構中的國家主義立場》，《法制與社會發(fā)展》2014年第5期，第176頁。此種權力的擴張或許在某種程度上已然背離了國家存在的最初意義。以法律體系的建設為例，正如整個社會的組織化既需要國家或政府組織，也離不開各種國家或政府組織一樣，社會法治秩序的形成也不能沒有各種政府和政府、國家和非國家規(guī)則的協(xié)同作用。法律體系作為法治體系和國家治理的局部體現，其內容的廣泛性程度也將影響著法治體系的簡歷和國家治理能力的增強。強式意義上國家主義色彩的法律體系構建已不符合中國社會轉型發(fā)展的現狀與方向。現階段已經使中國社會從總體上形成了從“國家一統(tǒng)”到“國家和社會二元構造”的發(fā)展格局。〔1〕參見張志銘《轉型中國的法律體系建構》，《中國法學》2009年第2期，第154頁。這種二元格局也勢必是法學研究未來發(fā)展的方向。

誠然，國家主義在我國法制與法治建設中所發(fā)揮的作用依舊不容小覷，中國特色社會主義法律體系的建設便為典型一例。與西方法律體系相比，中國特色社會主義法律體系形成的實踐性、階段性特別明顯。西方法律體系的形成也有階段性，其中立法者的目的也起著重要作用，但是總的來說這種階段性時候人總結出來的，而中國則是按預期計劃有步驟推進的?！?〕參見朱景文《中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢》，《中國社會科學》2011年第3期，第23頁。具體而言，黨的全國代表大會多次在大會報告中明確從政治層面涉及中國特色社會主義法律體系的建構思路。1997年黨的十五大報告確立依法治國基本方略的同時，第一次把“到2010年形成有中國特色的社會主義法律體系”確定為推進依法治國，建設社會主義法治國家的立法目標。2002年黨的十六大報告提出“適應社會主義市場經濟發(fā)展、社會全面進步和加入世貿組織的新形勢，加強立法工作，提高立法質量，到2010年形成中國特色社會主義法律體系”作為對黨的全國代表大會多次報告的回應，2003年、2008年和2011年，李鵬委員長、吳邦國委員長分別在九屆、十屆和十一屆全國人大會議上宣布中國特色社會主義法律體系的“初步形成”、“基本形成”和“已經形成”，他們共同構成了中國特色法律體系構建的三步走?！?〕參見李亮《法律體系到法治體系：從“建構理性主義”到“進化理性主義”——以中共十五大到十八屆四中全會政治報告為分析基點》，《甘肅政法學院學報》2014年第6期，第4頁。

（三）“政法法學”的現狀

如上文所述，“政法法學”的時代特征鮮明，不論研究的內容抑或興起的時機，都具有迫切的理論與實踐意義?？梢哉f，“政法法學”的出現，是從中華人民共和國成立以來到改革開放這一階段與新時期的法學研究的分水嶺。與當代法治理念存在諸多矛盾之處，并已完成法學領域“撥亂反正”歷史使命，該研究方法應當宣告終結。

“政法法學”在二十一世紀出現了新的發(fā)展趨勢?！肮F象”在“政法法學”的復蘇中扮演著重要角色，并認為現有一些學者繼承了政法法學的研究方法?！?〕參見蘇力《中國法學研究格局中的社科法學》，《法商研究》2014年第5期，第59頁。然而，此類“新政法法學”學者的研究已經與八十年代的大為不同，其較為顯著的特點是與政治哲學的緊密結合?！?〕此類學者與著作包括但不限于許章潤教授的《政體與文明》（北京：法律出版社，2016年）、馮象教授的《政法筆記》（北京：北京大學出版社，2012年）、張龑副教授的《拉德布魯赫法哲學上的政黨學說批判》（《清華法學》2013年第2期）、強世功教授的《中國憲政模式？——巴克爾對中國“單一政黨憲政國”體制的研究》（《中外法學》2012年第5期）。他們較少關注階級性和意識形態(tài)，在某種程度上是學界的一種新型理論探索，而并非簡單的“政法法學”。雖說借“政法法學”之名并加之新的內涵的命名方式并不被禁止，但為了防止法學理論研究方法的混亂，筆者認為此類研究進路不妨以“政治哲學法學”來命名更為貼切。

三、“詮釋法學”的興起：以建構理性主義為起點

（一）“詮釋法學”：方法與傳統(tǒng)

以法學研究方法的角度而言，“詮釋法學”與法教義學和規(guī)范法學具有十分眾多的相似之處?！皩δ欠N以法律規(guī)范為研究對象的方法，本來已經有‘規(guī)范法學’、‘法解釋學’等現成的稱謂，可一些學者卻偏偏引入了源自德國的‘法教義學’這一洋名詞”。〔3〕參見陳瑞華《法學研究方法的若干反思》，《中外法學》2015年第1期，第22頁。本文為了與后文的“社科法學”作為對比，將使用法教義學為分析對象。新近流行的法教義學是對由本國立法條文和司法案例中的法律規(guī)范構成的實定法秩序做出體系化解釋的法學方法〔4〕參見凌斌《什么是法教義學：一個法哲學追問》，《中外法學》2015年第1期，第224頁。，其基本立場是反對擺脫“法律約束”的要求、過度夸大法律的不確定性和輕視規(guī)范文義的傾向，主張法律對于司法裁判的約束作用、司法裁判的法律（規(guī)范）屬性和認真對待文本本身?！?〕參見雷磊《法教義學的基本立場》，《中外法學》2015年第1期，第204—208頁。如此而言，法教義學在追求法律秩序時的必要前提條件之一，便是打造一個由法律文本構成的邏輯融貫、內容完整而科學的法律體系。這一追求似乎與規(guī)范法學和分析實證法學的目標類似，然而事實遠非如此。

探究分析實證研究方法的歷史發(fā)展路徑，須至少追溯于被譽為“西方法理學之父”的約翰·奧斯?。↗ohn Austin）。奧斯丁的核心觀點即“法律是主權者的命令”，這一“命令說”將法律作為法學主要研對象的同時，使法理學成為一門獨立的學科。后來隨著美國法律現實主義運動的興盛，法律實證主義一度呈現衰落之勢。二十世紀，受到牛津日常語言哲學派深遠影響的法理學家哈特將分析實證法學推向高潮。哈特嘗試建立一種“普遍描述性”的法理學，其法律體系的展開以初級規(guī)則和次級規(guī)則相結合。作為一名四面出擊、處處樹敵”的斗士，哈特與奧斯丁、凱爾森、朗·富勒（Lon L.Fuller）和羅納德·德沃金（Ronald M.Dworkin）的學術論戰(zhàn)促使其核心觀點之一的承認規(guī)則越發(fā)完善?！?〕參見諶洪果《哈特的法律實證主義——一種思想關系的視角》，北京：北京大學出版社，2008年，第32頁。此處必須指出，分析實證主義中的“實證”二字，主要意涵在于區(qū)別道德的“不可實證”，而以穩(wěn)定、明確的法律規(guī)范為依托，證明法律命題可以如自然科學一般被證實或證偽。英美分析實證法學派旗幟鮮明地主張法律與道德的分離，盡管哈特認為“法律包含最低限度的道德”，但同時他認為“法律與道德沒有必然聯系”。相比之下，凱爾森的規(guī)范法學（或曰純粹法理論）是更為嚴格意義上的分析實證法學，這種內在法律視角與康德哲學中的先驗論結合，無疑是一種極富邏輯、哲學范式濃厚的理論。

而法教義學這一概念由德國引進，受到德國哲學深遠影響，其與英美分析實證法學派在理論淵源上的聯系并不十分緊密。與英美法理學相比，德國法教義學者等身著作中罕見主動涉及法律與道德的論述。顯而易見，最著名的拉德布魯赫公式且由拉翁轉向自然法學之后提出。如此而言，德國的法教義學傳統(tǒng)倒是有些“半截子”的實證主義意味——其“實證”的含義在于法律規(guī)范本身，而不在于與道德等概念的對比，法學研究的單方面傾向性更為明顯。因此，我們無法從“分析實證法學”和“規(guī)范法學”推理到“法教義學”。然而，德國擁有一套強大的哲學理論系統(tǒng)、大陸法學傳統(tǒng)，其本就不必附于英美法律實證主義。不幸的是，一些自詡“法教義學學者”的國內學者既試圖將德國的教義學傳統(tǒng)在中國傳播，又希冀以哈特為代表的分析實證法學為中國所用，無奈二者本就屬于產生與淵源完全不同的兩個學派，這在某種程度上暴露出中國學者所堅持的法教義學有“理論短路”之嫌，而國內法教義學者卻將其混為一談。二者為了與自然法學派和法社會學區(qū)分而同歸于一派，因一些歷史機遇而有結合，但二者卻不是同一概念。

（二）建構理性主義：法教義學的基點

法教義學的理論進路與建構理性主義思潮不可分割。本文所提及的國家主義與建構理性主義雖都承認理性在社會構建中的作用和力量，但承載理性的主體有所不同，前者重在強調國家的作用，而后者則著重強調人的理性建構力量。建構理性主義（唯理主義）認為人生來就具有智識的和道德的稟賦，這使人能夠根據審慎思考而型構文明?！?〕參見［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，北京：生活·讀書·新知三聯書店，1997年，第68頁。法教義學對法律規(guī)范、法律制度與法律秩序的追求，正是建立在人類邏輯之建構性的基礎之上，并依此方法進行法律研究。

建構理性主義在目標制度尚不完善、頂層設計科學合理等條件之下，具有極為優(yōu)越的創(chuàng)造性價值。古代中國的法律制度多以自上而下的方式建立，近代中國的法律改革也均表現著國家主導、頂層設計的特點。改革開放后，社會對法律規(guī)范的需求日益增強，此種情形之下，注重中央建構理性的發(fā)揮極大地推動了我國法制與法治的建設。法律體系的形成便是典型一例。

作為法教義學關注的焦點之一，中國特色社會主義法律體系是指以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，由憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統(tǒng)一整體，并由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構成的中國特色社會主義法律體系。〔2〕參見《吳邦國委員長在第十一屆全國人民代表大會第四次會議上代表全國人民代表大會常務委員會所做的工作報告》，北京，2011年3月10日。所謂“七大法律部門”的劃分具有其合理性，其外延基本涵蓋我國目前現行有效的法律規(guī)范，同時也表現了我國立法者在進行法律部門劃分時的選擇與偏向。在很大程度上，我們可以作出如下結論：建構理性主義在我國歷史上的大多數時期都發(fā)揮著相當強勢且正面的作用。

（三）建構理性在法學語境中的“失格”

當我們從分析實證法學派的先驅出發(fā)，哈特的理論雖被人津津樂道，但其理論體系的缺陷也顯而易見。盡管善于語言分析的哈特依靠承認規(guī)則構建了相對完整的法律規(guī)范體系，但他仍不得不承認法律中存在開放結構（open texture），而這一讓步正是建構理性無法回避的缺陷，也導致其理論價值在某種程度上局限于對疑難案件的解決。凱爾森雖然較為實際地提出了動態(tài)規(guī)范以彌補靜態(tài)法律規(guī)范的不足，但是純粹法理論在應對法律運行中出現的法律原則的適用等現實問題時仍顯得力不從心。更有學者提出，法教義學者在自認為掌握了“真理”“原理”“基礎理論”的前提下，在對中國法律問題進行法律分析時，很多時候將中國立法出現問題的原因歸因于“沒有堅持源自西方的法學原理”，而司法實踐出現問題的原因在于“成文法遭到架空和規(guī)避，司法實務界沒有接受西方法學的那套概念、思維和價值判斷”。因而實際上除了以西方經驗和法學教科書為藍本提出建議和批評之外，再也發(fā)不出其他聲音?！?〕參見陳瑞華《法學研究方法的若干反思》，《中外法學》2015年第1期，第22頁。同時，法教義學極力強調法律規(guī)范本身的邏輯，其內部自洽的法律理論在面對迅速發(fā)展的現實時不免會呈現出“滯后性”的疲態(tài)。然而，善于詮釋概念與邏輯推理的法教義學者順應理論需求，而以現有教義理論為起始點對其研究范圍開疆擴域，如新近在行政法理論界如火如荼地進行著“法規(guī)的續(xù)造與創(chuàng)造力”、“比例原則在部門法中的適用”以及法律“安定性”和法律體系“融貫性”等研究，體現著法教義者的勃勃野心，使得法教義學的學術發(fā)展路徑百轉千回。

而當我們將視角上升到建構理性主義，這種理論的話語間難免帶有所謂“帝王法理學”的口吻，在實踐中表現為崇尚自上而下的法律改革，在理論中表現為試圖以抽象理念歸攝所有具象事實。建構理性主義常常將整體的目標和公共的意志置于個人的自由之上，相信全知全能之人和唯一正確的“終極真理”是存在的，為了追求所謂的理想王國，建構理性主義常常成為政治獨裁者壓迫人民的堂而皇之的借口，威脅到個人的自由。〔2〕參見［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，北京：生活·讀書·新知三聯書店1997年，第186—187頁。由此，對建構理性的過度信任有可能將形成“卡里斯馬”型統(tǒng)治，從而依賴于對某人以及他所厘定的規(guī)范模式或秩序所具有的特殊神圣性、英雄主義或非凡個性的效忠，這種統(tǒng)治的基礎是一種獨一無二、短暫易逝的天賦〔1〕參見趙淼《在合法性與正當性之間——馬克斯·韋伯正當性理論的當代解讀》，《貴州師范大學學報（社會科學版）》2009年第5期，第36頁。，無疑背離了現代法治理念。

從實際操作的角度審視，全國人大常委會所提出的“七大法律部門”的分類并非完美，它只是給我們提供了法律體系建構的大體框架、規(guī)范性文件的大致歸屬，沒有替代、更不可能窮盡法的內在結構和法律規(guī)范性質的研究?！?〕參見朱景文《中國特色社會主義法律體系：結構、特色和趨勢》，《中國社會科學》2011年第3期，第26頁。除“七大法律部門”之外，軍事法、婚姻法和環(huán)境法等是否要設置成為單獨的法律部門，世界各國與我國理論界也皆無定論。

在此，筆者不回避對法教義學的批判，但絕非否定法教義學的意義和作用。相反，當代社會更需要法治為社會秩序保駕護航。同時，隨著社會和法律理論與實踐的發(fā)展，將會有越來越多的問題亟待法律理論提供解決方案。而根源于建構理性的法教義學是否能適應理論與實踐的需求，進而提供解決現實法律問題的有效的方法與手段，尚需拭目以待。

四、“社科法學”的發(fā)端：向進化理性主義的轉變

（一）“社科法學”的產生與外延

作為指稱法學研究方法的名稱，“社科法學”最早由蘇力提出〔3〕參見蘇力《也許正在發(fā)生——中國當代法學發(fā)展的一個概覽》，《比較法研究》2001年第3期，第3頁。，其是法律的社會科學（Social Sciences of Law）的簡稱，該稱謂雖未必嚴謹，但方便交流。〔4〕參見侯猛《社科法學的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，《法商研究》2014年第5期，第74頁?！吧缈品▽W”雖由蘇力提出，但“社科法學”的產生絕非其一人研究與推動所致，從“社科法學”的產生根源上講，“社科法學”與法社會學的發(fā)展密切相關。三大社會學奠基人卡爾·馬克思、迪爾凱姆和馬克斯·韋伯皆誕生于歐洲，三人的社會學理論中穿插著該種視角對法律的分析與研究。后來埃利希提出將人們聯結在一起的行為規(guī)則都是“法”，并將其界定為社會團體的內部秩序〔1〕參見朱景文主編《法社會學》，北京：中國人民大學出版社，2013年，第25頁。，隨之將歐洲法社會學推向頂峰。美國學者將法社會學與實用主義結合，在二十世紀誕生了一種極具理論張力的法律現實主義（或稱為現實主義法學）。法律現實主義以奧利弗·霍姆斯大法官（Oliver W.Holmes，Jr.）提出的實用主義法學為先聲，進而卡爾·盧埃林（Karl N.Llewellyn）、杰羅姆·弗蘭克（Jerome Frank）等現實主義法學家創(chuàng)立。弗蘭克注重研究初審法院的實情調查過程，他對初審法院能否準確地確定事實表示懷疑，因此以弗蘭克為代表的現實主義法學有時被稱為“事實懷疑論者”?！?〕參見［美］杰羅姆·弗蘭克《道之以樂》，任華敏譯，載許章潤主編《哈佛法律評論（法理學精粹）》，北京：法律出版社，2011年，第158—166頁。筆者認為弗蘭克極為激進的觀點是對規(guī)范法學的巨大挑戰(zhàn)，他提出“法律的不確定性”理論，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)規(guī)范法學所認為法律的確定性與穩(wěn)定性。然而，法律現實主義在強調法律的不確定性時過分渲染了法律確定性的弊端，并表現出較為明顯的輕視法律中道德因素作用的傾向?！?〕參見谷春德、史彤彪主編《西方法律思想史》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第292頁。而注重實用主義的美國法學家并沒有被質疑擊垮，反而在二十世紀中期開創(chuàng)了法經濟學、法人類學等關注法律運作實然狀態(tài)的理論新視角。以上理論的發(fā)展，皆一次次觸碰著源自十九世紀歐洲的法社會學的邊緣，這些探索也構成了法律與社會科學的廣泛外延。

就中國的法社會學理論發(fā)展路徑而言，其雖然起步較晚，但由此帶來的紅利是便于引進并利用歐美已取得較大發(fā)展的法社會學研究成果。二十世紀八十年代，由沈宗靈先生提倡的法律社會學研究開始興起，越來越多的學者開始運用法社會學的研究方法研究現實問題。法社會學關注“行動中的法”，是直接與“書本上的法”（如法教義學的主張）相對的一種與法學研究方法。然而，九十年代之后法社會學研究引入了宏大而新穎的理論范式，如國家與社會治理、功能主義理論以及法經濟學、法人類學等分析工具?！?〕參見侯猛《社科法學的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，《法商研究》2014年第5期，第75頁。這一轉變雖然沒有改變社會中法律的實際運作作為法社會學的研究對象，但經上述語詞拓寬知識開放性之后，法社會學在某種程度上已無力承載如此眾多的研究視角。而此時誕生的社科法學恰恰可將所有有關社會科學的研究視角全部納入其中，從而解決了法社會學面臨的理論困境。

社科法學作為一個整體雖沒有統(tǒng)一的方法論內核，也缺乏學科或學派性計劃，但其共同點在于具有研究對象的經驗性、問題意識來源的實踐性、對法規(guī)范和法秩序態(tài)度的中立性和評判標準多元性等特征〔1〕，其在誕生時便具有不可估量的優(yōu)越性。一方面，它擁有法社會學的宏觀視角，可以運用法治評估等定性研究方法對法律現象進行分析；另一方面它也具有微觀視角，可以通過個案以小見大，歸納法律運作的實際情況。同時，法律認知科學的引入用真正的社會學意義上的實證方法，分析人類法律實踐的行為，也可以在一定程度上對弗蘭克的“事實懷疑論”進行修正。

（二）進化理性主義：社科法學之依托

社科法學關注社會實踐，其優(yōu)秀品質之一便在于從實踐出發(fā)提煉概念和理論?！?〕從最基本的事實中去尋找最強有力的分析概念。從悖論現象出發(fā)，對其中的實踐做深入的質性調查，了解其邏輯，同時通過與現存理論的對話和相互作用，來推進自己的理論概念建構。〔3〕由于社科法學的研究對象是法律的社會實踐，決定了社科法學的研究過程始終具有非常明確的問題導向。與法教義學相比，社科法學的研究方法從實踐出發(fā)進而上升至理論，更加接近于歸納推理。這種理論進路，與進化理性主義的核心原理不謀而合。

進化理性主義認為社會的有序性極大地增進了個人行動的有效性，但是社會所具有的有序性并不只是因那些為了增進個人行動有效性這個目的而發(fā)明或設計出來的制度或慣例所致，而在很大程度上是由那個起初被稱為“增長”而后又被稱為“進化”的過程所促成的?！?〕人的理性和抱負不是萬能的，知識也不可能是完全的，而是分散在獨立的個體之間，不可能為某一個人或機構來壟斷或操縱。文明是歷史不斷演進、知識不斷積累的產物，而不是依靠人的智慧和理性一下子就可以設計和構建出來的，制度和結構也不是隨意可以變更的。進化理性不是不承認人的理性，反而正是認識到了人的理性并非無限的，才證明了人類理性的偉大之處。進化理性的著眼點依次是個人、他人與社會。無數個體、群體之間的溝通交流，構成了錯綜復雜的社會。人類文明具有傳承性，人類對人類文明的認識也具有傳承性。然而，上述三項內容之間并非亦步亦趨，人的認識也許會超越或落后于時代。而建構理性不僅與“至善論”的奢望相去甚遠，而且亦與情緒化的改革者所持的“一步到位”及“根本解決”的取向相去甚遠。〔1〕參見［英］弗里德利希·馮·哈耶克《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，北京：生活·讀書·新知三聯書店，1997年，第75—76頁。人類理性是否歷史地符合社會需求，或許是當世無法驗證的命題，這也正是建構理性永遠無法克服的弱點。相反，社科法學從社會現實中發(fā)現理論，用以“事實—理論—事實”的進路展開的法學研究，是一種簡潔明了、實際有效的科學方法。

我國目前對法律體系的研究通常依賴于法教義學者的建構理性或國家主義。中國特色社會主義法律體系已然形成，我國又提出了完善法律體系、由法律體系轉向法治體系的發(fā)展方向。當前我國法律部門的劃分等方面尚有可待考量之處，法律體系與黨內法規(guī)的關系等問題也值得深入研究，而由法律體系轉向法治體系，更是一項范圍廣、層次深、時間久的法律實踐，僅僅依靠頂層設計和建構理性，恐怕難以應對轉型中國社會中出現的問題。其實，“中國特色社會主義法律體系”這一命題并不天然排斥民間的社會規(guī)范，反而這些規(guī)范在不與國家法沖突時更能體現中國的“特色”。

（三）“社科法學”的不足與面向

“社科法學”在我國尚處于起步階段，其存在的問題包括但不限于以下幾種。首先，“社科法學”存在著“批判有余、創(chuàng)建不足”的突出問題，其將某一社會科學的理論奉為前提，而將中國的問題作為理論運用的對象，難以做出理論上的創(chuàng)新和貢獻?！?〕參見陳瑞華《法學研究方法的若干反思》，《中外法學》2015年第1期，第24—25頁。加之“社科法學”本就沒有一套系統(tǒng)化的理論體系，沒有清晰線索的學科難免會令初學者心生疑惑甚至望而卻步。其次，“社科法學”并非“法律虛無主義”，相反，“社科法學”必須建立在已有法律秩序上才可展開研究，否則將脫離法學的話語體系；而“社科法學”在現有法律秩序的基礎上所能延伸至何處，尚需界定、研究與探索。再次，“社科法學”不應減損立法的重要作用，而以更加包容的態(tài)度對社會規(guī)范進行研究，并將其歸納的理論作為國家立法的重要參考。最后，與自然科學不同，所有社會科學均以某個或某類社會現象為研究對象，不論采取定性、定量或其他方法，難以做到“價值無涉”，即在選定研究對象后開展研究的過程中，研究者保持中立，不能讓價值偏好影響對經驗材料的解讀?！?〕參見陳柏峰《社科法學及其功用》，《法商研究》2014年第5期，第68頁。這就對“社科法學”研究者提出了更為嚴格的要求。

社會之發(fā)展使得任何一種學科與理論都不可能封閉于自身的邏輯而獨善其身，法學作為一門古老且兼具理論性與實踐性的學科亦是如此。醉心于法哲學、法教義學研究的學者往往需要接受法學共同體與社會公眾的實用性檢驗。而“社科法學”欲取得更進一步的發(fā)展，則不但要從熠熠生輝的法律思想史（包括法教義學）中汲取有益理論，更必然要對社會中法律的實際運行提出可行的方案。

五、結語

中國法學理論研究方法復雜的歷史流變與發(fā)展方向，遠非一文所能闡釋清楚。誠然，為了避免陷入對歷史的褻瀆，任何學者都無法站在歷史的高度去評判歷史。對任何一派學者勠力一生而為事業(yè)進行的批判，或許永遠只是一種無法引起共鳴而產生的誤解或偏見。不論是“政法法學”的衰落、“新政法法學”的復蘇，還是“詮釋法學”的持續(xù)發(fā)展，抑或是“社科法學”的興起，作為中國法學理論研究的主要方法，它們都在各自不同的時代與領域發(fā)揮著不可忽視的作用。漸漸離開研究者視野的“政法法學”沒有完全失去研究價值，“社科法學”漸趨流行并不意味著“詮釋法學”與法教義學的消失，也不會否認其他研究方法的現實意義。本文從未宣稱發(fā)現了中國法學理論研究方法流變的真理性認知，而是通過對“政法法學”、“詮釋法學”和“社科法學”三者作不同程度的批判，引發(fā)法學理論研究者的思考，并倡導研究者在研究中選擇合適的研究方法。