蘭迪·裴文睿

【提 要】 本文運用和評價了現(xiàn)有的分析工具，并描述、預(yù)測和評估了中國的法制改革。本文的目標(biāo)在于闡明改革中的各種路徑和方法論，以求更好地評價各種相互矛盾的改革戰(zhàn)略。通過借鑒中國的具體實例，本文所討論的問題通常與比較法和新法律與發(fā)展密切聯(lián)系，同時著眼于解決更加廣泛的問題，即我們關(guān)于法制改革的所知和所惑。通常來講，我們的描述性隱喻過度簡化了改革的過程，進(jìn)而無法解決預(yù)測的問題。現(xiàn)有抽象的法治評估指數(shù)限制了我們預(yù)測成敗以及獲取有效政策建議的能力，而由于法制改革在特定國家的多樣性和路徑依賴，我們的能力仍有可能受到限制。與此同時，相互矛盾且備受爭議的標(biāo)準(zhǔn)以及漫長的改革時間表阻礙了我們主動評價法制改革的能力。盡管如此，我們對法律與發(fā)展之間關(guān)系的理解和解釋取得了一些進(jìn)展，同時，進(jìn)一步的研究將更好地闡釋這一過程。因此，過早地放棄法律與發(fā)展的復(fù)興將是一個錯誤，正如美國學(xué)者在20世紀(jì)60年代和70年代錯誤地放棄了上一輪的法律與發(fā)展。

在過去的20年里，作為新法律與發(fā)展運動的一部分，法制改革和法治建設(shè)再次占據(jù)了舞臺的中心?！?〕一般參見 David M.Trubek，Law and Development：Then and Now，90 Am.Soc’y Int’l L.Proc.223（1996）；Julio Faundez，Legal Technical Assistance，in Good Government and Law：Legal and Institutional Reform in Developing Countries1（Julio Faundez ed.，1997）；Erik G.Jensen，The Rule of Law and Judicial Reform：The Political Economy of Diverse Institutional Patterns and Reformers’Response，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law 336，344-48（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）（區(qū)別了五波法制改革的浪潮）。但是，在批評者看來，改革的結(jié)果和過去一樣糟糕?！?〕如參見 Thomas Carothers，Promoting the Rule of Law Abroad：The Problem of Knowledge（Carnegie Endowment for Int'l Peace，Rule of Law Series，Carnegie Paper No.34，2003）（討論了輸出法治在概念、操作和評價方面存在的問題，并聲稱我們從早期的法律與發(fā)展經(jīng)驗中獲得的經(jīng)驗教訓(xùn)是膚淺的，并且往往沒有付諸實踐）；Rosa Ehrenreich Brooks，The New Imperialism：Violence，Norms，and the“Rule of Law，”101 Mich.L.Rev.2275，2280（2003）（“盡管投入了數(shù)十億美元，法治促進(jìn)項目總是令人失望的。”）；Tim Lindsey，Preface to Law Reform in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（提出了一個共識，即許多法制改革項目都失敗了，即便不是大多數(shù)）；Yves Dezalay ＆ Bryant G.Garth，The Internationalization of Palace Wars：Lawyers，Economists，and the Contest to Transform Latin American States3-4（2002）（指出許多法制改革計劃沒有實現(xiàn)預(yù)期的結(jié)果）。由比較法學(xué)者、國際非政府組織以及多邊和雙邊發(fā)展機(jī)構(gòu)組成的知識共同體（epistemic community）雖本出于好意，但是他們卻注定要永遠(yuǎn)重復(fù)同樣的錯誤嗎？我們對法律與發(fā)展之間關(guān)系的理解取得了進(jìn)展嗎？

本文運用現(xiàn)有的概念工具描述、預(yù)測和評價了中國通過法制改革建立法治的努力，同時闡釋了改革的各種路徑和方法論，以求更好地評價各種沖突的改革戰(zhàn)略。通過借鑒中國的具體實例，本文所討論的問題通常與比較法和新法律與發(fā)展密切聯(lián)系，同時著眼于解決更加廣泛的問題，即我們關(guān)于法制改革的所知和所惑。

在描述性層面，學(xué)者們對法制改革在中國和其他發(fā)展中國家的描述往往有兩種方式。其一，橫向描述的依據(jù)是“移植”或是其他強(qiáng)調(diào)各種國內(nèi)外改革來源的隱喻；其二，縱向描述的依據(jù)是自上而下／自下而上或是歸納／演繹的過程。第二個層面是預(yù)測性的：什么決定著一個外國或是本國的范型是否會被采用？或是說，怎樣解釋一個國外的范型是如何、為何以及在多大程度上能夠適應(yīng)本土環(huán)境？同理，怎樣解釋選擇一種自上而下或是演繹式的進(jìn)路，而不是一種自下而上或是歸納式的進(jìn)路呢？第三個層面是規(guī)范性的：我們?nèi)绾卧u價改革？什么算是一個成功的改革？“僅僅”服從規(guī)則是改革的必要還是充分條件？我們是否應(yīng)當(dāng)用效力、效率、公平和人權(quán)等其他標(biāo)準(zhǔn)來評價改革？

在簡要討論上述三個維度之后，我將把它們應(yīng)用到一系列法制改革之中。這些改革絕大部分已經(jīng)從毛澤東時代的治理方式轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣髁x法治。隨后，我將專注于刑法和司法獨立領(lǐng)域的具體發(fā)展，這兩個領(lǐng)域分別界定了兩種不同的法治概念。其中，我展示了中國的法制改革所面對的常見挑戰(zhàn)是如何滿足效率和公正、程序正義和實體正義以及司法獨立和司法問責(zé)之間時常相互沖突的要求。在刑法方面，我考察了糾問制向?qū)怪频霓D(zhuǎn)向，引進(jìn)類似于其他國家辯訴交易（plea bargaining）的簡易程序和簡化程序以及行政拘留的演變。而在司法獨立方面，我關(guān)注了審判委員會在中國的獨特角色以及中國新穎的個案監(jiān)督制度。

在第三部分，我的結(jié)論將涉及三點：其一，這些案例研究揭示了當(dāng)前的概念工具對法制改革的描述、預(yù)測和評價；其二，我為這種研究方法的廣泛應(yīng)用提出了建議；其三，我主張采取一種實用主義的改革路徑。

一、描述、預(yù)測與評估

（一）描述改革：橫向隱喻

人們對法律與發(fā)展最常見的比喻就是“法律移植”?！?〕AlanWatson，Legal Transplant：An Approach to Comparative Law（2d ed.1993）。中國社會科學(xué)院最近特別關(guān)注了新一輪的法律移植問題。參見Special Issue：Legal Transplantation in Contemporary China，Soc.Sci.in China，F(xiàn)all 2004，at108。由于評論者并不滿意關(guān)于移植的某些涵義，他們進(jìn)而提出了許多替代性的隱喻和吸引人的短語，其中包括“法律刺激因素”（legal irritant）〔2〕Gunther Teubner，Legal Irritants：Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences，61 Mos.L.Rev.11，12（1998）.、“法律轉(zhuǎn)化”（legal translation）〔3〕Máximo Langer，F(xiàn)rom Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）.、“法律變革”（legal transformation）〔4〕Xu Zhangrun，Western Law in China：Transplantation or Transformation-Four Cases and Liang Shuming's Responses，Soc.Sci.in China，F(xiàn)all 2004，at134.、“法律換位”（legal transposition）〔5〕Esin?rücü，Law as Transposition，51 Int’l ＆ Comp.L.Q.205（2002）.、“趨同／分化／分異”（convergence／divergence／differentiation）〔6〕Katharina Pistor and Philip A.Wellons，The Roleof Law and Legal Institutions in Asian Economic Development，1960-1995（1999）.、“選擇性適應(yīng)”（selective adaptation）〔1〕Pitman B.Potter，Legal Reform in China：Institutions，Culture，and Selective Adaptation，29 Law ＆ Soc.Inquiry 465（2004）.和“制度性單作”（institutionalmonocropping）〔2〕Peter Evans，Development as Institutional Change：The Pitfalls of Monocropping and the Potentials of Deliberation，Stud.Comp.Int’l Dev.，Winter 2004，at 30，31（作者把制度性單作描述為將英美制度的理想版本強(qiáng)加給發(fā)展中國家的過程，這些過程以國情、發(fā)展階段、全球經(jīng)濟(jì)中的地位以及文化為前提。作者同時主張這些過程已經(jīng)產(chǎn)生了“相當(dāng)令人失望的結(jié)果”）。。中國學(xué)者也不甘示弱，他們提出了很多屬于他們自己的隱喻性詞匯（metaphorical lexicon）：“本土資源”（native resources）〔3〕Su Li，Bianfa，F(xiàn)azhi Jianshe jiqi Bentu Ziyuan［Change of Law，Establishmentof the Rule of Law and its Native Resources］，5 Zhongwai Faxue1（1995）.和“中國特色（Chinese characteristics）＋X（例如法治、人權(quán)、刑法、司法獨立和證據(jù)開示規(guī)則）”。這些詞匯呼應(yīng)了中國的百年座右銘“中體西用”（Chinese substance／essence，Western means），后者在本質(zhì)上亦呼應(yīng)了“和而不同”（harmony but not identity）的儒家理念。〔4〕Analects of Confucius244（Cai Xiqin ＆ Lai Bo trans.，1994），“和而不同”通常與文化同化以及中國人與非中國人（non-Chinese）之間的關(guān)系聯(lián)系在一起。然而，這一理念同樣適用于法制改革在一定程度上對外國范型的吸收。

每個短語都各有利弊?？偟膩碚f，它們的主要區(qū)別在于法律制度在不同目標(biāo)國（target states）的改變程度、目標(biāo)國的機(jī)構(gòu)數(shù)量以及改革與朝向預(yù)設(shè)目標(biāo)的發(fā)展過程是否受到預(yù)設(shè)目標(biāo)的限制（open-endedness）。

作為一種植物學(xué)意義上的隱喻，“法律移植”意味著一種朝向固定終點的目的論式發(fā)展（teleological development），即法律制度將會成長為自由主義民主法治（liberal democratic rule of law），就像亞里士多德所謂的“一顆小小的橡子總有一天會長成粗壯的橡樹”。當(dāng)然，由于不同的土壤和氣候條件，有些移植物可能無法存活。同樣，一些法律制度可能無法成長為成熟的自由主義民主法治。當(dāng)人們從醫(yī)學(xué)而非植物學(xué)意義上隱喻法律移植的時候，不兼容的風(fēng)險將會更加明顯。正如一些器官移植的接受者有可能排異不兼容的組織，某些法律體系也有可能排斥自由主義民主法治或是某種更加具體的制度改革或是實踐。

醫(yī)學(xué)解釋意味著移植將產(chǎn)生局部的改變（器官的取代），同時不造成整體的系統(tǒng)改變，器官接受者還是那個人。而植物學(xué)解讀意味著移植將有可能產(chǎn)生根本的系統(tǒng)變更，盡管移植也可能產(chǎn)生更多的局部改變。例如，以普通法實踐為基礎(chǔ)的抵押規(guī)則發(fā)生了改變，但并不必然導(dǎo)致大陸法傳統(tǒng)被普通法取代，更不必然導(dǎo)致法治概念的根本改變。相比之下，“法律刺激因素”準(zhǔn)確地描述了一項新規(guī)則或是一種新實踐有可能以某種方式（有時以出乎意料和影響深遠(yuǎn)的方式）破壞了現(xiàn)有的法律文化和當(dāng)前的法律實踐。

“法律轉(zhuǎn)化”的隱喻強(qiáng)調(diào)了捐獻(xiàn)者和接受者對規(guī)則理解和解釋的多樣性。在不同的法律制度中，我們對諸如“無罪推定”或“正當(dāng)程序”等抽象原則的理解存在著很大的差異。而隨著時間的推移，同一法律制度也會產(chǎn)生這樣的情況。甚至是更加具體的陳述或是術(shù)語在一些重要的方面亦往往是模糊的，并會招致不同的理解和應(yīng)用，而這就是批判法學(xué)者和后現(xiàn)代主義信徒所致力解釋的內(nèi)容。僅僅復(fù)制法典而不去理解后續(xù)的解釋有可能把“字面含義”曲解得超出常人的理解，意味著許多內(nèi)容將會遺漏，除非解釋者諳熟來源國（source state）的實際情況。相反，就受援國而言，根深蒂固的信念可能導(dǎo)致誤解或是創(chuàng)造性誤釋（creative misinterpretation），正好像佛教在中國的傳播被賦予了道教的風(fēng)格?！?〕法律轉(zhuǎn)化的隱喻一方面陷入了后現(xiàn)代主義的渾水之中，另一方面又導(dǎo)向了語言的分析哲學(xué)，包括意義系統(tǒng)的不可通約性和整體性。

法律移植和法律轉(zhuǎn)化的過程主要是單向的，而趨同／分化／分異這三個術(shù)語則主張所有的法律制度都可能會改變，且改變可以是多向發(fā)生的。例如，全球化已經(jīng)在歐洲傳統(tǒng)的輸出國（exporter states）以及通常作為引進(jìn)國的發(fā)展中國家引起了法律制度的諸多改變。與此同時，這個過程是相互影響的，如國家為了吸引和留住外商投資而改變它們的稅法典、勞動法和社會保障政策，這種情況會導(dǎo)致“競次”（race to the bottom）的發(fā)生。

“法律變革”、“法律換位”和“選擇性適應(yīng)”同樣強(qiáng)調(diào)了制度、規(guī)則和實踐在采用的過程中有可能發(fā)生改變。然而，選擇性適應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)目標(biāo)國的機(jī)構(gòu)。與其僅僅充當(dāng)消極的接受者，目標(biāo)國的法律主體積極地取舍法律要素，并把法律術(shù)語解釋得符合當(dāng)?shù)氐挠^念和理解，同時根據(jù)國情對引進(jìn)的制度、規(guī)則或是實踐加以調(diào)整或修改?！爸袊厣玐”同樣意味著機(jī)構(gòu)適應(yīng)，而“中體西用”則主要關(guān)注驅(qū)動法制改革的國內(nèi)問題，所以至關(guān)重要的是地方化的程度。〔1〕在19世紀(jì)末和20世紀(jì)初，人們往往根據(jù)“沖擊—反應(yīng)”模式（“impact-response”model）描述法制改革和政治改革。這種思路類似于法律移植強(qiáng)調(diào)法制改革的西方起源和單向作用。正如認(rèn)為當(dāng)代法制改革僅僅是從西方引進(jìn)的觀點無法準(zhǔn)確把握當(dāng)今改革動態(tài)的復(fù)雜性。同樣，若認(rèn)為中國在世紀(jì)之交的改革是因為中國猛然意識到了其與西方國家在技術(shù)、軍事和法律 政治方面的差距，這一觀點也是太過簡單了。關(guān)于“沖擊—反應(yīng)”模式的批判，參見PaulA.Cohen，Ch’ingChina：ConfrontationwiththeWest，1850—1900，inModernEastAsia：EssayinInterpretation 29（JamesB.Crowleyed.，1970）。

雖然這些隱喻在某些方面能夠有所助益，但所有這些隱喻都存在著三個共同的缺點。

其一，如下文所示，它們往往過度簡化了改革的過程。

其二，它們都考慮到了傳播過程中存在著某種程度的改變，但卻沒有細(xì)化或是量化說明改變在多大程度上與原型相比是新的或是不同的。我們可以拿“趨同／分化／分異”這三個術(shù)語舉例。這三個術(shù)語的區(qū)別主要是在程度上，特別是在像中國這么大的國家。雖然關(guān)注點各不相同，但是我們可以依據(jù)這三個術(shù)語來描述法制改革在中國的總體軌跡，以及具體的制度、規(guī)則或?qū)嵺`的改變程度。一方面，我們看到一股朝向法治甚至是自由主義民主法治（憲政）的趨勢，但與此同時，人們又能夠發(fā)現(xiàn)分化和分異的證據(jù)?！?〕參見 MichaelWilliam Dowdle，Of Parliaments，Pragmatism，and the Dynamicsof Constitutional Development：The Curious Case of China，35 N.Y.U.J.Int’l L. ＆ Pol.1（2002）。同樣，我們似乎在理論上無法作出區(qū)分：已被人們選擇性適應(yīng)的法律移植與新的法律混合之間以及被轉(zhuǎn)化規(guī)則的新解釋與不同的新規(guī)則之間的關(guān)系。從獨特性的程度上講，每一個制度都是獨一無二的，所以“中國特色＋X”是浮于表面的，除非人們能夠詳細(xì)說明X與其他國家對應(yīng)物的區(qū)別。〔3〕相同的批判通常也適用于混合法律制度（mixed legal systems）的概念。人們增加了“混合制度”這一描述性范疇在比較法中的使用，參見 Kenneth G.C.Reid，The Idea of Mixed Legal Systems，78 Tul.L.Rev.5（2003）。而這些區(qū)別是否有意義將取決于人們在制度比較中的目的。鑒于制度比較的原因有很多，所以不會有單一的標(biāo)準(zhǔn)。

其三，或許最為重要的是，這些隱喻雖然有助于描述法制改革，但卻不能幫助我們預(yù)測或是解釋哪種外國范型可以被采用以及相應(yīng)的原因；哪種被移植的制度、規(guī)則或?qū)嵺`能夠確立以及哪種會失敗；或是哪種本土資源或中國特色將會成為中國法律制度的一部分。預(yù)測工作需要進(jìn)一步說明和檢驗一系列變量，我們將在稍后再作討論。首先，我要就縱向隱喻談幾點內(nèi)容。

（二）描述改革：縱向隱喻

前一種隱喻強(qiáng)調(diào)的是來源國與受援國之間的橫向關(guān)系，而諸如自上而下／自下而上或是演繹／歸納之類的隱喻構(gòu)成了縱向維度的隱喻。許多評論者指出中國的法制改革一直是自上而下的，因為這些改革是由中央政府和黨的領(lǐng)導(dǎo)人精心策劃的。一些評論者贊賞這種改革路徑，也有一些評論提出了批評。顯然，中央在設(shè)定改革方向和批準(zhǔn)重大政策變化（如轉(zhuǎn)向一種基于法律的秩序）方面發(fā)揮著關(guān)鍵的作用。然而，在實踐中，許多具體的改革倡議（即便不是大多數(shù)）源自下層的法官、檢察官、律師以及那些在體制內(nèi)試圖解決具體問題的履職官員。〔1〕一般參見 Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at153-56。久而久之，公民社會、媒體和法律學(xué)者也開始通過監(jiān)督和批評法律制度來推動改革。

演繹的規(guī)制路徑試圖從預(yù)先給定的一般原理或范型中提取適當(dāng)?shù)囊?guī)則、實踐或制度。與此相對應(yīng)，歸納的路徑先發(fā)現(xiàn)問題，并考察各種解決問題的方法來識別模式和一般原理，然后把識別出來的模式和一般原理應(yīng)用到不同的語境中去檢測，并觀察結(jié)果?！?〕MichaelW.Dowdle，Visibilizing the Invisible Hand，in Public Accountablity：Law，Culture and Experience，（MichaelW.Dowdle ed.，forthcoming2006）.因此，在一個歸納的模型中，第一步就是發(fā)現(xiàn)問題（identify the problem）。下一步就是確定基準(zhǔn)（benchmarking），這個步驟需要對照那些仍由現(xiàn)有的（地方）制度所采用的解決方法，然后考察超出現(xiàn)有制度模仿能力并最終勝出的各種更優(yōu)方法。之后的步驟是同步工程（simultaneous engineering），即利益相關(guān)方根據(jù)他們自身的經(jīng)驗和需要對暫定的設(shè)計或方法提出更改建議。最后的部分是糾錯（error correction）和監(jiān)測學(xué)習(xí)（learning throughmonitor），即通過用其他地區(qū)的信息來做試驗并匯集信息，參與者和獨立主體檢測試驗進(jìn)程并檢驗他們的方法處理類似問題的效果。〔3〕Michael C.Dorf ＆ Charles F.Sabel，A Constitution of Democratic Experimentalism，98 Colum.L.Rev.267（1998）。為了發(fā)展他們在自由主義民主語境下的規(guī)制理論，多夫（Dorf）和薩貝爾（Sabel）指出，他們的研究進(jìn)路是一種建立在民主試驗主義（democratic experimentalism）之上直接協(xié)商的多頭政治（directly deliberative polyarchy）。關(guān)于該進(jìn)路在中國的應(yīng)用和局限的討論，參見 Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at424-31。

通常來講，演繹意味著把外國范型移植到中國并按照自上而下的方式實施。按照這種路徑，外國政府、外國法律專家和國際發(fā)展機(jī)構(gòu)，都有可能在改革的過程中扮演重要的角色，因為他們對外國范型最熟悉。運用這種方法的一個例子是國際主體試圖在中國推動一種自由主義民主式的法治概念，而這一高度特定的概念是以北歐和美國的法律制度為基礎(chǔ)的。一個更具體的例子是聯(lián)合國機(jī)構(gòu)和國際非政府組織基于其他國家的刑法和保護(hù)個人權(quán)利方面的經(jīng)驗，呼吁取締所有形式的行政拘留。但是，這些機(jī)構(gòu)沒有進(jìn)一步考量取締拘留應(yīng)用到中國的實際成本和收益?！?〕參見 Randall Peerenboom，Out of the Pan and into the Fire：Well-Intentioned but Misguided Recommendations to Eliminate Administrative Detention in China，98 Nw.U.L.Rev.991（2004）（以下統(tǒng)一使用 Out of the Pan）。

相反，歸納更類似于一種自下而上的路徑，即更加注重地方主體在認(rèn)識問題和設(shè)計解決方法過程中的作用。如下文所述，中國已經(jīng)創(chuàng)制了許多制度和實踐，以克服司法腐敗和一些法官的能力不足問題，如依靠由資深法官組成的審判委員會審查案件，以及出自檢察院、人民代表大會和法院自身的個案監(jiān)督。

如果把其中一些要素混合和匹配在一起，可能會有不同的改革戰(zhàn)略（由于缺乏具體實例，肯定也會引起相當(dāng)多的術(shù)語混亂）。在很大程度上（但非絕對意義上），國內(nèi)的關(guān)注決定著一些國家的改革議程。改革路徑可能是自上而下或自下而上的，或是說演繹或歸納的（或是兩者皆有）。同樣，通過強(qiáng)調(diào)議程設(shè)置和實施中的地方知識和地方參與，外國主體可能提倡歸納的進(jìn)路。

（三）預(yù)測

雖然描述性隱喻不斷擴(kuò)增，但是我們?nèi)匀粺o法更好地識別導(dǎo)致成功移植或是導(dǎo)致趨同而非分化的因素，也無法更好地檢驗有利于演繹進(jìn)路而非歸納進(jìn)路的因素（或反之亦然）?！?〕關(guān)于預(yù)測移植成敗的早期嘗試，參見Otto Kahn-Freund，On Usesand Misusesof Comparative Law，37 Mod.L.Rev.1（1974）（強(qiáng)調(diào)包括利益集團(tuán)政治在內(nèi)的政治因素對于社會、經(jīng)濟(jì)和文化因素的影響）。另參見Ronald J.Daniels ＆ Michael J.Trebilcock，The Political Economy of Rule of Law Reform in Developing Countries，26 Mich.J.of Int’l L.99（2004）（將法治的障礙分為三類范疇：資源和制度能力欠缺；社會—文化—歷史問題；政治經(jīng)濟(jì)障礙，并指出包括核心利益集團(tuán)的反對派在內(nèi)的政治經(jīng)濟(jì)障礙在拉美和中東歐國家是最大的障礙）。盡管如此，其他領(lǐng)域的實證研究在梳理社會、法律和政治變革背后的關(guān)鍵要件方面取得了一些進(jìn)展?！?〕在大量文獻(xiàn)中，許多經(jīng)驗研究涉及民主的轉(zhuǎn)型和鞏固、法律與發(fā)展之間的關(guān)系以及影響人權(quán)實施的因素。例如，參見Uuderstanding Human Rights Violations（Sabine C.Carey ＆ Steven C.Poe eds.，2004）。同時，越來越多的文獻(xiàn)通過把“法治”作為因變量來關(guān)注法治的建立和實施。還有，一些系統(tǒng)的經(jīng)驗研究關(guān)注法律制度相較于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人權(quán)保護(hù)的獨特特征。一般參見Randall Peerenboom，Human Rightsand Rule of Law：What's the Relationship？，36 Geo.J.Int'l L.809（2005）（總結(jié)了關(guān)于法治與經(jīng)濟(jì)增長、人權(quán)和民主之間關(guān)系的經(jīng)驗研究）；另參見 Erik G.Jensen，The Rule of Law and Judicial Reform：The Political Economy of Diverse Institutional Patterns and Reformers’Response，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law 336（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）。這些研究連同過往的經(jīng)驗提出了一些重要的因素。〔2〕關(guān)于社會主義國家越南與俄羅斯之間司法系統(tǒng)發(fā)展進(jìn)程的共性和異性，一份案例研究考察了不同的解釋因素，參見Penelope Nicholson，Comparative Law and Legal Transplants between Socialist States：An Historical Perspective，in Law Reforms in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，2006）。

采用某一范型的其中一個因素是聲望、權(quán)力以及輸出者或是推動者的規(guī)范性吸引力（normative appeal）。美國、歐盟和個別歐洲國家常常鼓吹它們自己在資本市場、公司治理以及刑法等領(lǐng)域的范型。盡管歐盟在中國資助法治項目比美國更多，但是以美國為基礎(chǔ)的范型具有優(yōu)勢，所以許多中國學(xué)者在美國做研究，進(jìn)而最熟悉美國的制度。同時，美國的文獻(xiàn)容易獲取而且是英文形式。美國還通過國際發(fā)展機(jī)構(gòu)（例如，國際貨幣基金組織和世界銀行）、國際法機(jī)制（例如，世界貿(mào)易組織和聯(lián)合國人權(quán)制度）以及非政府組織施加間接的影響。

在國內(nèi)，聲望、權(quán)力以及地方推動者的規(guī)范性吸引力（他們或是支持引進(jìn)或是支持地方性替代方案）同樣發(fā)揮著作用，尤其是當(dāng)統(tǒng)治精英內(nèi)部對于走哪條道路存在分歧的時候。從更為一般的意義上講，缺乏地方自主（local ownership）是國際社會資助的法制改革計劃失敗的主因之一。

利益集團(tuán)政治（interest group politics）——誰受益，誰受損——也有助于解釋某種改革的采用或是排斥，以及為什么一些外國范型被中國以特殊的方式適應(yīng)。反對派可能來自法律制度內(nèi)部，如律師協(xié)會或司法系統(tǒng)的資深成員，他們從現(xiàn)有低效或腐敗的制度中獲益。

一個相關(guān)的問題是在那些會從改革中獲益的人看來優(yōu)勢（advantages）的性質(zhì)是什么，即改革能夠讓制度更加透明和公正嗎？能夠降低成本嗎？能夠加強(qiáng)中央政府對地方國家主體的控制嗎？能夠增強(qiáng)政府的合法性嗎？還有一個相關(guān)的問題是利益的時間安排（timing），即改革會產(chǎn)生短期效果嗎？還是說，改革所帶來的利益只能長期逐漸地積累？對于那些強(qiáng)烈懷疑法律價值的國家，在下列情況下產(chǎn)生立竿見影的效果或許是尤為重要的，如經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)國家具有濃厚的規(guī)范傳統(tǒng)，或是（后）威權(quán)主義國家的公眾擔(dān)心法律是壓迫的工具或是政治精英的工具。

另一個因素是公民社會的性質(zhì)和相對強(qiáng)健性（relative robustness）。在某些情況下，改革者會動員公民社會來克服政治決心在國家層面的缺失，或是精英對改革的反對。在其他一些情況下，公民社會可能在一些國家是脆弱的，或是在一些國家存在著具體措施上的分歧，或是給一些國家的法制改革帶來了好處（merits）。自下而上的路徑往往依賴于公民、非政府組織和公民社會的更多參與。自下而上的路徑是以協(xié)商民主（deliberative democracy）為基礎(chǔ)的，但是問題在于這種路徑的輸出假設(shè)發(fā)展中國家的公民社會將會和西方自由主義國家一樣強(qiáng)健，并且發(fā)揮相同的作用。情況往往并不是這樣。〔1〕參見 Randall Peerenboom，Social Networks，Civil Society，Democracy and Rule of Law：A New Conceptual Framework，in The Politicsof AffectiveRelations：EastAsia and Beyond 249（Hahm Chaihark et al.eds.，2004）。另參見 David K.Linnan，Like a Fish Needs a Bicycle：Public Law Theory，Civil Society and Governance Reform in Indonesia，in Law Reforms in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，2006）（觀察了國際援助社會對發(fā)展中國家的國家和公民社會抱有和西方發(fā)達(dá)國家相似的觀念，即世俗為主、受制約的中立國家以及相對于國家的自由社會。該文還指出援助機(jī)構(gòu)可能不愿意接受非西方觀念上的國家和公民社會，如在印度尼西亞，伊斯蘭教、社群主義以及關(guān)注國家主義的后殖民主義發(fā)揮著更為重要的作用）。在中國，許多改革措施源自于那些在體制內(nèi)工作的人。由此，精英技術(shù)官僚（elite technocrats）持續(xù)在改革中處于優(yōu)勢地位。

經(jīng)濟(jì)因素（人均國內(nèi)生產(chǎn)總值、增長率、外商直接投資額）影響著人們對法治的需求，以及國家是否有能力提供改革并且實施一套有效的法律制度，后者配備訓(xùn)練有素、待遇優(yōu)厚且不受腐敗干擾的專業(yè)人員。除了國內(nèi)生產(chǎn)總值水平，其他因素還包括一國的財富分配、市場化程度以及是從廣泛的市場活動中創(chuàng)造財富還是通過銷售石油或其他自然資源掙快錢?！?〕參見 Samantha F.Ravich，Marketization and Democracy：East Asian Experiences（2000）（指出市場化導(dǎo)致了公民社會的發(fā)展和公民民主學(xué)習(xí)的過程，后者對于法制和政治改革至關(guān)重要）；Fareed Zakaria，The Future of Freedom：Illiberal Democracy at Home and Abroad 138（2003）（把中東在法治發(fā)展和民主建設(shè)方面的問題部分歸咎于商人階層和公民依賴石油掙快錢）。快錢容易導(dǎo)致精英和政府之間形成統(tǒng)合主義（corporatist）和依恃主義（clientelist）關(guān)系，而政府有可能收買民眾，進(jìn)而拖延政治改革。

第三個因素是政治體制的性質(zhì)，換句話說就是政治制度的復(fù)雜程度。一些在自由主義民主政體奏效的制度和實踐在中國可能并不奏效或是并不可行。反之，一些在中國奏效的制度或?qū)嵺`在自由主義民主政體并不被接受。

即使是在移植不存在意識形態(tài)障礙的時候，地方機(jī)構(gòu)有可能缺乏實施改革的機(jī)構(gòu)能力（institutional capacity）。中國幾乎不得不徹底重建關(guān)鍵的國家機(jī)構(gòu)，例如法院、檢察院、法學(xué)院以及法律職業(yè)。這些機(jī)構(gòu)在“文革”期間被削弱或是破壞。盡管如此，中國的法制改革者仍然享有相對穩(wěn)固的國家和政治穩(wěn)定。在因為戰(zhàn)爭而經(jīng)歷政權(quán)更迭的失敗國家或是轉(zhuǎn)軌國家，改革者甚至面臨著更大的挑戰(zhàn)。如在伊拉克，新政府的領(lǐng)導(dǎo)人所專注的僅僅是恢復(fù)法律和秩序，進(jìn)而轉(zhuǎn)移了領(lǐng)導(dǎo)人對經(jīng)濟(jì)、政治和法制改革的注意力。

一個相關(guān)的問題是制度文化（institutional culture）和改革在規(guī)范和實踐方面的兼容性。中國的民法和刑法是在混合大陸法、社會主義法和傳統(tǒng)法的基礎(chǔ)上建立起來的。對普通法因素的引進(jìn)已經(jīng)挑戰(zhàn)了現(xiàn)有制度的理論基礎(chǔ)和規(guī)范假設(shè)，并且要求法官、檢察官和律師扮演不同的角色。法律制度的相似性能夠促進(jìn)外部和內(nèi)部主體之間的理解，減少制度摩擦，并且降低意外后果的可能性。至少，當(dāng)相關(guān)主體熟悉被采用的法律、實踐或制度的時候，改革有可能更加有效。幸運的是，這是混合法律制度的時代，許多關(guān)鍵的參與者都關(guān)注其他制度的一般特征?！?〕例如，參見 Daniel Berkowitz et al.，Economic Development，Legality，and the Transplant Effect，47 Eur.Econ.Rev.165（2003）（應(yīng)用來自49個國家的數(shù)據(jù)，作者提出，如果一國具備發(fā)達(dá)的法律秩序且民眾了解被移植的法律的基本原理，那么被移植的法律在這樣的國家能夠更成功地被吸收。同時，法系所帶來的差異沒有那么重要）。

一些因素在某些法律領(lǐng)域發(fā)揮著更大的作用，而在其他領(lǐng)域則不然。例如，人口規(guī)模、民族多樣性和文化因素（包括宗教信仰）影響著人們改善人權(quán)的努力。正如下面的案例研究所表明的，許多針對具體問題的（issue-specific）其他因素應(yīng)當(dāng)被納入，包括不可預(yù)見的事件（例如，極其惡劣的冤案導(dǎo)致公眾大聲抗議、要求改革）。

（四）評價與評估：規(guī)范性維度

最后，我們?nèi)绾蚊枋龈母锘蛘哌@一過程是歸納還是演繹（例如，我們是如何實現(xiàn)目標(biāo)的）并沒有結(jié)果那么重要。在某些情況下，結(jié)果顯然是可取的，但在其他情況下，結(jié)果似乎更加難以評估。什么算作成功的移植？什么算作規(guī)制創(chuàng)新（regulatory innovation）的成功一例？人們遵守新的法規(guī)或是制度就足夠了嗎？（當(dāng)然，人們可以遵守壞的規(guī)則或是壞的制度：讓我們想一想南非的種族隔離）

可以肯定的是，服從（compliance）并不總是最低限度的目標(biāo)（minimal accomplishment）。顯然，中國的政府領(lǐng)導(dǎo)人更加重視遵守納稅規(guī)則和更少的避稅。另外，低度服從并不必然意味著法律是無效的。例如，在美國的高速公路，人們很少遵守限速的規(guī)定，但是法律仍然是有效的，因為大多數(shù)人的駕駛速度沒有超過限速的5英里／小時（取決于執(zhí)法的嚴(yán)格程度）。相反，高度服從或許也不意味著法律是有效的，因為服從也可能基于一個不要求行為發(fā)生改變的低標(biāo)準(zhǔn)（low standard）?！?〕Kal Raustiala，Compliance and Effectiveness in International Regulatory Cooperation，32 Case W.Res.J.Int’l L.387（2000）。

一部法律的通過可以起到各種各樣的作用，但從行為改變的意義上講，一部法律與服從或是效力都關(guān)系甚微。例如，許多國家簽署了人權(quán)條約，但卻無意遵守或是改變行為?！?〕一般參見 Linda Camp Keith，The United Nations International Covenant on Civil and Political Rights：Does It Make a Difference in Human Rights Behavior？，36 J.Peace Res.95（1999）；Oona A.Hathaway，Do Human Rights Treaties Make a Difference？，111 Yale L.J.1935，1941，1978（2002）（批準(zhǔn)條約不能轉(zhuǎn)化為更好的人權(quán)保障，甚至在短期會產(chǎn)生消極影響）。批準(zhǔn)條約的成本很低，國家還能夠避免譴責(zé)，因為它們釋放的信號是它們正在成為國際社會的合格一員（good member）。

法制改革的評估還可以依據(jù)經(jīng)濟(jì)效益和財富最大化。然而，即便改革提高了制度的整體效率或是有助于財富的擴(kuò)大，幾乎很少有改革能夠惠及每一個人。改革的效率評判應(yīng)當(dāng)依據(jù)帕累托或是卡爾多—希克斯標(biāo)準(zhǔn)嗎？〔3〕帕累托改進(jìn)是在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好，即當(dāng)不能再作出帕累托改進(jìn)的時候，資源配置是帕累托效率。如果變得更好的人在理論上能夠補(bǔ)償境況變壞的人，并且?guī)砼晾弁凶顑?yōu)的結(jié)果，那么這個結(jié)果就是卡爾多—?？怂剐?。然而，卡爾多—?？怂剐什⒉灰缶硾r變壞的人實際上獲得補(bǔ)償，所以有可能導(dǎo)致消極的分配結(jié)果。甚至是高度技術(shù)性的改革也有政治的一面，因為這些改革分配經(jīng)濟(jì)資源和國家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力，以犧牲一部分人為代價鞏固一些法律主體的地位（例如，對罪犯和辯護(hù)律師的支持，但一般社會成員更加重視社會秩序），所以贏家和輸家同樣是存在的。下面的討論如果能夠說明什么的話，那就是中國的法制改革進(jìn)程已經(jīng)進(jìn)入了一個復(fù)雜的且高度政治的階段（complicated and intensely political phase）。

改革的評判應(yīng)當(dāng)依據(jù)反映當(dāng)前人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的平等或公正標(biāo)準(zhǔn)嗎？在不斷擴(kuò)張的權(quán)利公約里，這一評估應(yīng)當(dāng)平等對待其中所有的權(quán)利嗎？相較于社會和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，公民和政治權(quán)利應(yīng)當(dāng)更受重視嗎？還是恰恰相反。這種偏袒至少在過去長期存在且仍在繼續(xù)。不容否認(rèn)的是，中國在重建法律制度和其他人類福祉指標(biāo)方面的巨大進(jìn)步。在這些方面，中國的表現(xiàn)超出了中低收入級別國家的平均水平。〔1〕Randall Peerenboom，Assessing Human Rights in China：Why the Double Standard？，38 Cornell Int’l L.J.71（2005）（以下統(tǒng)一使用Assessing Human Rights in China）（指出中國之所以在權(quán)利問題上受制于雙重標(biāo)準(zhǔn)，部分原因在于對公民和政治權(quán)利的偏袒以及對非民主體制的偏見）。

評估改革的另一個問題是采用絕對標(biāo)準(zhǔn)還是相對標(biāo)準(zhǔn)。法治和其他治理指標(biāo)與財富是高度相關(guān)的，公民和政治權(quán)利以及社會和經(jīng)濟(jì)權(quán)利同樣如此。〔2〕Randall Peerenboom，Show Me the Money：The Dominance ofWealth in Determining Rights Performance in Asia，15 Duke Int’l L.J.75（2005）.這表明評判中國在這些領(lǐng)域的表現(xiàn)應(yīng)當(dāng)對比同收入水平的國家，而不是那些富裕得多的國家，更不是那些人權(quán)團(tuán)體所渴望的目標(biāo)（aspirations）。

此外，政府的規(guī)制改革（regulatory reforms）可能需要很長時間才能落實。隨著時間的推移，一個看似嚴(yán)重的錯誤可能被證明是成功的。有些改革還為下一步的發(fā)展做好了準(zhǔn)備。為了避免對評估的過度輕視，中間基準(zhǔn)（intermediate benchmarks）是必要的。因為長期的目標(biāo)會令改革者失望?！?〕Linn Hammergren，Institutional Strengthening and Justice Reform 1（U.S.Agency for Int'l Dev.，PCACD-020，1998），available at http：／／wwwl.worldbank.org／publicsector／legal／Institutional%2OStreng thening.pdf.

二、法制改革的案例研究

（一）法治

在過去的25年里，中國最大的規(guī)制創(chuàng)新之一便是向法治的轉(zhuǎn)型（另一個類似的變革就是向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，這勢必導(dǎo)致像中國這么大的、具備相當(dāng)發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體的國家采取包括法治在內(nèi)的特定規(guī)制形式）。有人或許懷疑向法治轉(zhuǎn)型是一種創(chuàng)新，即便他們承認(rèn)轉(zhuǎn)向更加法律本位的規(guī)制制度意味著不同于毛澤東時代治理的巨大變革。實際上，許多評論者把中國推行的法治描述為這樣一種移植，即它是由預(yù)定的外國模式演繹的，并由中央政府自上而下實施的。評論者往往認(rèn)為中國正在朝著自由主義民主的法治概念轉(zhuǎn)變。至少在短期（我認(rèn)為包括在中長期），這一假設(shè)是沒有事實根據(jù)的，并且忽視了法治在中國的創(chuàng)新特質(zhì)?！?〕西方評論者的一個普遍觀點是，中國必須轉(zhuǎn)向自由主義民主法治，并最終轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)改革和追求更多的財富，隨著中產(chǎn)階級逐漸尋求保護(hù)他們的財產(chǎn)利益，這將導(dǎo)致民眾對民主和自由主義權(quán)利的需求。作為一個規(guī)范性問題，民主和自由主義在中國是有爭論的，后者的爭論比前者更多。作為一個經(jīng)驗問題，有些國家多年來經(jīng)濟(jì)富足并抵制民主，即便是在民主化以后，這些國家也并沒有成為自由主義民主國家，因為許多權(quán)利問題在結(jié)果上更加社群主義或集體主義，而非自由主義。參見Randall Peerenboom，China's Long March（2002）（區(qū)別了四種厚法治概念之間的關(guān)系，包括自由主義民主法治、中央集權(quán)社會主義法治、新威權(quán)主義法治和社群主義法治，并提出中國不可能支持自由主義民主或自由主義民主法治）。中國沒有試圖模仿某些理想的西方法律秩序，更不用說全盤引進(jìn)自由主義民主法治。〔2〕Donald C.Clarke，Alternative Approaches to Chinese Law：Beyond the“Rule of Law”Paradigm，2 Waseda Proc.of Comp.49（1998—1999）（對一種目的論的假設(shè)發(fā)出了警告，該假設(shè)認(rèn)為法制改革的目標(biāo)狀態(tài)意味著或可能是“西方的法治理想”）。與標(biāo)準(zhǔn)假設(shè)／描述不符的第一個線索是現(xiàn)在被納入中國憲法的政府聲明，即中國正處于建設(shè)“社會主義法治國家”的進(jìn)程中?？梢钥隙ǖ氖牵ㄖ蔚母拍钤谥袊怯袪幷摰?，但在其他國家同樣如此?！?〕Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at55；另參見Asian Discoursesof Ruleof Law：Theoriesand Implementation of Rule of Law in Twelve Asian Countries，F(xiàn)rance and the U.S.，（Randall Peerenboom ed.，2004）（以下統(tǒng)一使用 Asian Discourses of Rule of Law）。除了政府的國家主義的社會主義法治版本（statist socialist version of rule of law），中國也有人支持新威權(quán)主義法治、社群主義法治，甚至自由主義民主法治。

法治在中國實施的復(fù)雜過程證明了前述常用隱喻的缺點是存在的。相較于人們通常的看法，這一過程包含著更多的創(chuàng)新。至少，更恰當(dāng)?shù)恼f法是這一過程既是自上而下也是自下而上的。為什么中國領(lǐng)導(dǎo)人在后毛澤東時代公開支持法治？對于這個問題，使用演繹／歸納的區(qū)別也并沒有太大的幫助。中國領(lǐng)導(dǎo)人面臨的問題包括經(jīng)濟(jì)增長的匱乏、人治下任意規(guī)則的歷史以及脆弱的合法性等。中國領(lǐng)導(dǎo)人有可能從其他國家的例子中歸納了經(jīng)驗，即法治可以成為一個解決這些問題的辦法?；蛘?，中國領(lǐng)導(dǎo)人的結(jié)論也許是從一般原理（本身從經(jīng)驗研究和案例研究中獲得）中演繹出來的，即法治能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長和限制政府恣意，并促進(jìn)政府的合法性。

橫向隱喻同樣是有問題的，因為它突出了法治的西方起源，盡管中國進(jìn)行法制改革的目的主要受到了國內(nèi)問題的驅(qū)動。即便承認(rèn)改革者需要依靠外國的法律制度作指導(dǎo)，法治在中國的概念和實施——反映在現(xiàn)有的制度、規(guī)則和實踐中——與任何西方現(xiàn)有的法律制度或是任何實用主義的“西方法治理想”存在著顯著的不同。把中國的法治描述為一種對西方原型的移植或轉(zhuǎn)化，無法表現(xiàn)出中國對創(chuàng)新且獨特的社會主義法治范型的重要貢獻(xiàn)。

當(dāng)然，許多人會懷疑社會主義法治到底是不是法治?！?〕參見 Donald C.Clarke，Alternative Approaches to Chinese Law：Beyond the“Rule of Law”Paradigm，2Waseda Proc.of Comp.49（1998—1999）（對中國是否擁有法律制度表示懷疑）；另參見Stanley B.Lubma，Bird in a Cage：Legal Reform in China after Mao3（1999）（同樣懷疑中國是否擁有法律制度）。這個問題反映了橫向隱喻在早先提及的第二個缺點，即橫向隱喻提供的指導(dǎo)有限，它難以告訴我們法制改革所引起的變化是一種古怪的移植、一種混合或一種全新的類型?！?〕為了回應(yīng)克拉克（Clark）和盧布馬（Lubma）關(guān)于中國缺乏法律制度的主張，并且試圖梳理界定最低限度的法治要求的不同進(jìn)路，進(jìn)而回答在我們觀察法治的時候是否能夠認(rèn)識法治的問題，參見 Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at130-41。簡單來說，人們對薄版（或程序）法治的要素抱有相當(dāng)多的共識。然而，在中國和其他地方，人們對厚版（或?qū)嶓w）法治概念持有相當(dāng)多的不同意見。

橫向隱喻還無法解釋為什么一些改革特征被采用而另一些則被排斥?！爸袊厣被蚴恰氨就临Y源”的法治捍衛(wèi)者很少指導(dǎo)我們哪些特征將要或是應(yīng)當(dāng)成為法治的一部分。結(jié)果，這些口號主要被用來告誡我們被引進(jìn)的觀念、規(guī)則和實踐只有以地方環(huán)境為根據(jù)才能夠與當(dāng)?shù)叵噙m應(yīng)。事實的確如此。但是，哪些因素將決定外國或是本土要素的命運？嘗試施行法治的成敗與否由哪些影響因素決定？

影響法治在中國或是其他地方施行的因素或許是相似的。其中，政治體制的本質(zhì)在中國獲得了最多的關(guān)注。經(jīng)驗研究已經(jīng)表明民主與法治傾向于相互促進(jìn)，盡管程度微弱。〔3〕Roberto Rigobon ＆ Dani Rodrik，Rule of Law，Democracy，Openness，and Income：Estimating the Interrelationships 5（Nat’l Bureau of Econ.Res.，Working Paper No.W10750，（2004），available at http：／／ssm.com／abstract＝590745.然而，民主既不是法治的必要條件也不是充分條件?！?〕民主由哪些構(gòu)成同樣是一個有爭論的話題。在英國，截至1832年，只有1.8%的成年人口有資格投票；截至1884年，只有12.1%的成年人口有資格投票。婦女直到1930年才獲得投票權(quán)。在美國，在1824年，只有5%的成年人口有資格投票，黑人直到1870年才有資格投票，而婦女要等到1940年。參見 Fareed Zakaria，The Future of Freedom：Illiberal Democracy at Home and Abroad 50-51（2003）。

例如，盡管新加坡政府在許多方面限制民主進(jìn)程，利用法律制度壓制反對黨，并對許多權(quán)利問題采取非自由主義的解釋，但是新加坡?lián)碛惺澜缟弦涣鞯姆芍贫??！?〕參見 Li-ann Thio，Rule of Law within a Non-liberal“Communitarian”Democracy：the Singapore Experience，in Asian Discourses of Rule of Law 183（Randall Peerenboom ed.，2004）。與新加坡類似，中國香港地區(qū)擁有一套發(fā)展良好的法律制度，這套制度在很大程度上是英國殖民主義的產(chǎn)物。直到1997年向中華人民共和國交接，該套制度被普遍視為法治的典范，盡管香港在英國的統(tǒng)治下缺乏民主且個人權(quán)利的范圍有限。自權(quán)力交接以后，香港的法律制度在世界銀行的法治指數(shù)（Rule of Law Index）保持高分，只是1996年的90.4輕微下降到了2002年的86.6?！?〕Daniel Kaufmann et al.，Governance Matters III：Governance Indicators for 1996-2002（World Bank Policy Research Working Paper 3106，2003），available at http：／／www.worldbank.org／wbi／govemance／pdf／govmatters3.pdf.在中東國家，阿曼、卡塔爾、巴林、科威特和阿聯(lián)酋在世界銀行的法治指數(shù)高居前25位，但在0—10分的政體第四指數(shù)（Polity IV Index）中排名墊底?！?〕Monty G.Marshall ＆ Keith Jaggers，Polity IV Country Reports（2003），at http：／／www.cidcm.umd.edu／inscr／polity／report.htm。

相反，正如同非民主國家有可能擁有符合法治的法律制度，民主國家的法律制度也有可能缺乏法治。例如，瓜地馬拉、肯尼亞、巴布亞新幾內(nèi)亞這些國家的民主得分都很高（在政體第四指數(shù)中得到了8—10分），但法治得分不足（低于世界銀行法治指數(shù)前25%的國家）?！?〕其他八個國家（玻利維亞、秘魯、牙買加、馬其頓、菲律賓、摩爾多瓦、尼加拉瓜和阿根廷）在政體第四指數(shù)中得到了8—10分，但法治指數(shù)低于前50%的國家。Monty G.Marshall ＆ Keith Jaggers，Polity IV Country Reports（2003），at http：／／www.cidcm.umd.edu／inscr／polity／report.htm。

簡言之，政體類型將影響法治在中國的形態(tài)，并對法治的實施設(shè)置某些約束?！?〕中國臺灣地區(qū)和韓國的法院僅僅是在民主化之后才逐漸成為了一股獨立的、權(quán)威的力量，這股力量能夠中立地解決政治敏感問題，包括富有爭議的憲法修正案和前總統(tǒng)的刑事責(zé)任。一般參見Tay-shengWang，The Legal Developmentof Taiwan in the20th Century：Toward a Liberaland Democratic Country，11 Pac.Rim L. ＆ Pol’y.J.531（2002）（指出在若干年前，沒人能夠想象大法官會議會認(rèn)為剛剛修正的憲法規(guī)定違憲）；Hahm Chaihark，Rule of Law in South Korea：Rhetoric and Implementation，in Asian Discourses of Rule of Law 385（Randall Peerenboom ed.，2004）。然而，民主化進(jìn)程在其他國家情況惡化或至少無法解決法律制度的缺陷，包括司法權(quán)威和司法獨立問題。在印度尼西亞，法官和政治、軍事和商業(yè)精英之間的統(tǒng)合主義和依恃主義削弱了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威和獨立。在菲律賓，法院仍然受到民粹主義、人民力量運動的政治影響，基本的法治原則遭到了威脅。Howard Dick，Why Law Reforms Fail：Indonesia's Anti-corruption Reforms，in Law Reform in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）；Raul C.Pangalangan，The Philippine“People Power”Constitution，Ruleof Law，and the Limitsof Liberal Constitutionalism，in Asian Discourses of Rule of Law，Asian Discourses of Rule of Law 371（Randall Peerenboom ed.，2004）。近些年來，中國朝著施行符合薄版法治要求的法律制度顯然取得了巨大的進(jìn)步。在達(dá)到法治在當(dāng)前政治結(jié)構(gòu)內(nèi)的潛力以前，中國在未來將繼續(xù)推行法治。另外，中國的政治體制已經(jīng)創(chuàng)造了一些制度和實踐，如審判委員會的審查、檢察院和人民代表大會的個案監(jiān)督。這些制度創(chuàng)造很難與自由主義民主國家的司法獨立概念和分權(quán)原理相調(diào)和。

評論者還引用了文化因素來解釋中國的許多問題。一些人認(rèn)為國家的儒家傳統(tǒng)、專制的歷史以及對社會關(guān)系網(wǎng)的依賴有可能阻礙或至少擾亂法治的施行。當(dāng)評論者作出這一鮮明表述的時候，這一觀點無異于東方主義（Orientalism）?！?〕參見 Randall Peerenboom，The X-Files：Past and Present Portrayals of China's Alien“Legal System”，2 Wash.U.Global Stud.L.Rev.37（2003）（區(qū)分了兩種東方主義。一種考慮到中國的文化傳統(tǒng)，否定中國將會建立法治，另一種試圖把特殊的厚版自由主義民主法治概念強(qiáng)加給中國，并視之為唯一值得追求的合理范型）。另參見 Teemu Ruskola，Legal Orientalism，101 Mich.L.Rev.179（2002）。顯然，其他亞洲國家實行了法治并且得到了相當(dāng)高的法治指數(shù)。盡管如此，文化因素能夠?qū)Ψㄖ蔚氖┬?、特定制度的采用和實施以及特定?guī)則產(chǎn)生作用?！?〕Amir N.Licht et al.，Culture Rules：The Foundations of the Rule of Law and Other Norms of Governance（2004），at http：／／papers.ssm.com／sol3／papers.cfm？abstractid＝314559，該項研究發(fā)現(xiàn)強(qiáng)調(diào)自治和平等主義的國家擁有更高程度的法治、問責(zé)制以及更少程度的腐敗，而強(qiáng)調(diào)嵌入性和等級國家擁有較低程度的法治、問責(zé)制以及更糟糕的腐敗。簡言之，使用英語的地區(qū)和西歐比其他區(qū)域的得分高得多。作者指出，東亞的文化趨向有可能更難實行法治、制約腐敗和增強(qiáng)問責(zé)，或者說，亞洲的“善治”在某些方面不同于西方自由主義國家的“善治”。毫無疑問，當(dāng)人們更加詳細(xì)地考察法治、問責(zé)制和腐敗這些變量的時候，善治在亞洲國家與富裕的自由主義民主國家相比，存在著顯著的差異。盡管如此，根據(jù)作者在他們的研究中所使用的世界銀行的善治等級，亞洲國家的表現(xiàn)勝過其他地區(qū)。這表明文化至少在亞洲并沒有作者所說的那么重要。例如，中國公民很少援用行政訴訟，這部分是因為他們?nèi)匀辉谶m應(yīng)起訴國家官員的理念。地方習(xí)慣和國家法律的差異有可能導(dǎo)致法律的實施偏離書本上的法律，特別是刑法和家庭法問題。同樣，對實體正義的傳統(tǒng)態(tài)度有時會導(dǎo)致人們對法律制度的過高預(yù)期，還有可能導(dǎo)致輕率訴訟或是過度訴訟。例如，訴訟方請求法院賠償由于福利制度的缺陷或是失業(yè)保險的缺失給他們造成的損失——即便這意味著要把法律拋之腦后，并以公平或是社會正義之名實施違法的行為。〔3〕Randall Peerenboom，Judicial Accountability and Judicial Independence：An Empirical Study of Individual Case Supervision in the People's Republic of China，55 China Journal（forthcoming 2006）.

然而，文化并不是阻礙中國實現(xiàn)法治的主要障礙。許多最重要的障礙是制度性的。25年的改革已經(jīng)大大地強(qiáng)化了法院、檢察機(jī)關(guān)、警察機(jī)關(guān)、法律職業(yè)、行政法和立法體制。盡管如此，尚有大量未完成的工作。〔1〕一般參見 Randall Peerenboom，China's Long March（2002）。從某種意義上講，這些制度的弱點在于它們受到時間的影響（function of time）。建立高效、職業(yè)和公平的制度要花費數(shù)十年的時間。而改變制度文化同樣是耗費時日的。通過向合議庭提供更多的內(nèi)部獨立和決策權(quán)威并且基于業(yè)績和能力晉升主審法官（presiding judges），近年來的改革已經(jīng)開始消除內(nèi)部的行政等級。但是，中國法院的行政色彩依然濃厚。行政法改革包括通過“行政訴訟法”允許公民挑戰(zhàn)政府官員的決策，這些舉措突破了過去長期存在的觀念，即政府官員享有寬泛的自由裁量權(quán)并只對上級負(fù)責(zé)而無須受到下級和公民的直接挑戰(zhàn)。政府官員繼續(xù)設(shè)法從制度上作出改變。鑒于行政機(jī)關(guān)在過去意味著規(guī)制和管理，那么這些目標(biāo)現(xiàn)在必須與促進(jìn)（私人）經(jīng)濟(jì)交易和保護(hù)權(quán)利相競爭。這一制度任務(wù)上的轉(zhuǎn)變體現(xiàn)在最近通過的《行政許可法》（Administrative Licensing Law）中，該部法律試圖減少行政審批（approvals）和行政許可（licenses）的數(shù)量。同時，這一轉(zhuǎn)變還體現(xiàn)在中國正不斷努力通過的“行政程序法”，該部法律將會讓利害關(guān)系人在行政規(guī)范的制定過程中享有更多的參與。

然而，中國的制度問題同樣受到財富的影響（function of wealth）。實際上，各地的法治在很大程度上都受到財富的影響。〔2〕參見 Randall Peerenboom，Human Rights and Rule of Law：What's the Relationship？，36 Geo.J.Int'l L.809（2005）（發(fā)現(xiàn)國內(nèi)生產(chǎn)總值與世界銀行所有國家的法治指數(shù)排名的相關(guān)關(guān)系是r＝.82）；Alberto Chong ＆ César Calderón，Causality and Feedback between Institutional Measures and Economic Growth，12 Econ. ＆ Pol.69-81（2000）（通過使用時間序列數(shù)據(jù)，作者發(fā)現(xiàn)制度與經(jīng)濟(jì)增長之間的因果關(guān)系是雙向作用的，但是更快的增長對制度發(fā)展的影響強(qiáng)于制度對增長的影響）；參看 Roberto Rigobon ＆ DaniRodrik，Rule of Law，Democracy，Openness，and Income：Estimating the Interrelationships 5（Nat’l Bureau of Econ.Res.，Working Paper No.W10750，（2004），available at http：／／ssm.com／abstract＝590745（雖然民主和法治與更高程度的國內(nèi)生產(chǎn)總值相關(guān)聯(lián)，但是法治的影響更強(qiáng)）。在發(fā)展程度很低的時候，正式的法律制度對經(jīng)濟(jì)體不會產(chǎn)生很大的作用，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們逐漸開始需要高效、公正的法律制度。這將導(dǎo)致更多的制度投資，包括更高的薪水和更多的培訓(xùn)，以及建立問責(zé)機(jī)制以保證高效和公正的結(jié)果。這些措施包括反腐委員會、內(nèi)部審查程序以及在中國通過檢察院和人民代表大會的個案監(jiān)督。結(jié)果將導(dǎo)致更多的職業(yè)主義和更好的表現(xiàn)。但是，這些改變需要時間和資源。發(fā)展中國家根本無法負(fù)擔(dān)某些用來處理富裕國家制度問題的“解決方案”。例如，在法治指數(shù)分?jǐn)?shù)最高的法律制度中，法官按照發(fā)展中國家的標(biāo)準(zhǔn)判斷屬于高薪。然而，考慮到政府面臨著緊迫的財政需求，加薪讓法官無須靠腐敗就能過上體面的生活在中國或許不可能實現(xiàn)?！?〕當(dāng)然，司法腐敗不僅涉及低薪問題。參見 Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at 280。一位德國律師在一場北京召開的國際會議上指出，司法腐敗不是德國的主要問題，因為德國的法官薪水很高。一位中華人民共和國司法機(jī)關(guān)的工作人員在點評中回應(yīng)稱，一些中國西部的貧困縣時常拖欠法官工資數(shù)月。

于是乎，我們?nèi)绾卧u估中國為了施行法治所作出的努力呢？評估的差異是由時間表（timeframe）決定的。簡要來講，許多問題仍然存在。生活和工作在制度之下的個人有可能對持續(xù)存在的問題感到沮喪，并且對施行法治的過程頗多批評。然而，如果人們認(rèn)為法治在西方國家要歷經(jīng)數(shù)個世紀(jì)才能夠建立起來，那么中國在不到30年的時間里所取得的進(jìn)步是非凡的。

同樣，拿美國或歐洲的法律制度標(biāo)準(zhǔn)，或更糟的是，那些理想化的法律制度版本，或是人權(quán)活躍分子烏托邦式的完美主義要求和中國相比，將導(dǎo)致人們對“法治在中國的欠缺”感到沮喪。但是，拿其他發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)來比較中國，同時不肯定中國迄今取得的成就，這種態(tài)度并不可行。法治評估的結(jié)果同樣依賴于人們強(qiáng)調(diào)的是哪個方面的法律制度。司法機(jī)關(guān)的質(zhì)量隨著法院的層級、法院內(nèi)部的部門、地區(qū)和案件類型而變化?！?〕Hualing Fu，Putting China's Judiciary into Perspective：Is It Independent，Competentand Fair？，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law 193（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）。關(guān)于司法腐敗和司法能力，許多最糟糕的問題出自基層法院（basic level courts）。總的來說，相較于在中西部地區(qū)和小城鎮(zhèn)，中國法院在發(fā)達(dá)的東部地區(qū)和大城市更加先進(jìn)。當(dāng)然，職業(yè)的、稱職的、誠信的司法機(jī)關(guān)僅僅是保證法律制度有效運作的機(jī)構(gòu)之一；立法機(jī)關(guān)、警察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)以及法律、公證和會計職業(yè)都在以不同的速度發(fā)展，并面臨著一系列它們自身的、時而重疊的問題。

許多改革整體上提高了中國法律制度的效率和公平性，中國在世界銀行的法治指數(shù)中所取得的較高分?jǐn)?shù)表明了這一點，而世界銀行的法治指數(shù)主要反映了薄版或程序法治的要素。根據(jù)正義或是人權(quán)這些更加寬泛的標(biāo)準(zhǔn)對制度進(jìn)行評估更富爭議，正義對不同的人而言意義不同，同時人權(quán)也存在著許多爭論，特別是當(dāng)人們從國際條約中各種抽象權(quán)利的愿望清單（wish list）轉(zhuǎn)向那些在實踐中對寬泛規(guī)定的解釋和實施的時候。但就中國而言，自由主義者、社群主義者、新威權(quán)主義者、國家主義社會主義者在許多問題上都持有不同的意見，從在國家安全與言論和結(jié)社自由之間劃定適當(dāng)平衡到司法解釋的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)?！?〕Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at71-109.

中國在大多數(shù)重要的人權(quán)和福利指標(biāo)方面總體上完勝同等收入國家的一般表現(xiàn)?？梢钥隙ǖ氖?，整體的改善與巨大的地域差異以及個別地區(qū)的惡化情況并不矛盾?！?〕參見 Randall Peerenboom，Assessing Human Rights in China：Why the Double Standard？，38 Cornell Int’l L.J.71（2005）。但是，這些問題通常是法院無力解決的，因為需要相應(yīng)的政治解決方案（political solution）。實際上，法制改革在本質(zhì)上是一個政治過程。無論是在刑事案件中采用一系列旨在建立更多對抗制的改革，還是采用簡易程序以及討論是否取消行政拘留，這些意在帶來更加公正審判的改革嘗試顯然都是如此。

（二）刑法：通往對抗制的坎坷之路

在20世紀(jì)90年代中期，刑法中最為重要的一項改革便是從糾問制進(jìn)一步向?qū)怪妻D(zhuǎn)型。在糾問制中，法官或檢察官負(fù)責(zé)審前調(diào)查；拘留的時間一般較長，而律師的作用有限，他們往往只能在第一次訊問后與犯罪嫌疑人短暫會見；在審判階段，法官通過詢問證人和監(jiān)督證據(jù)的制作主動追求真相。這一精心安排的過程表現(xiàn)為中立的國家官員負(fù)責(zé)尋求真相。相比之下，在對抗制中，這一精心安排的過程表現(xiàn)為訴訟雙方的較量。法官不參與審前調(diào)查；律師在審前和審判階段的作用更大；同時，法官在訴訟過程中擔(dān)任消極的裁判（passive umpire）。〔3〕關(guān)于對抗制和糾問制更加詳細(xì)的討論，參見 Máximo Langer，F(xiàn)rom Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）。

因此，中國轉(zhuǎn)向?qū)怪茝母旧细淖兞藱z察院、法官和律師的角色。1996年的《刑事訴訟法修正案》有許多保護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)利的規(guī)定，包括更早地接觸律師、查閱文件和傳喚證人的權(quán)利，提交保釋金的權(quán)利以及對拘留期限的限制。

當(dāng)中國的刑事制度同時遭到國外和國內(nèi)的業(yè)內(nèi)人士抨擊的時候，我們難以確定這些變化在多大程度上歸因于外國壓力而非國內(nèi)需求。同樣，中國并沒有簡單地試圖整體引進(jìn)某一特定的外國范型——這讓國外的批評者大為失望?！?〕關(guān)于《刑事訴訟法》修正案的討論和批評，參見 Jonathan Hecht，Lawyers’Committee for Human Rights，Opening to Reform？：An Analysis of China's Revised Criminal Procedure Law 17-76（1996）；Lawyers Committee for Human Rights，Wrongs and Rights.A Human Rights Analysis of China's Revised Criminal Code 27-61（1998）。然而，這些改變明顯體現(xiàn)了從糾問制向?qū)怪频霓D(zhuǎn)變，所以新的模式可以更多地被看作是引進(jìn)的而非本土的產(chǎn)物。（雖然對抗制本身早期是從德國和日本引進(jìn)的）這些改變體現(xiàn)了中國的改革者對美國法和美國的聲譽(yù)和實力的好感增加。這可以說導(dǎo)致了刑法的美國化?！?〕Wolfgang Wiegand，Americanization of Law：Reception or Convergence，in Legal Culture and Legal Profession 137（Lawrence M.Friedman ＆ Harry N.Scheiber eds.，1996）；另參見 Máximo Langer，F(xiàn)rom Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）（指出當(dāng)美國的法律制度正在對其他法律制度產(chǎn)生深刻影響的時候，這些制度仍然有可能在許多重要方面存在著差異）；Diane Marie Amann，Harmonic Convergence？Constitutional Criminal Procedure in an International Context，75 Ind.L.J.809，850（2000）（提到盧旺達(dá)國際刑事法庭在采納普通法規(guī)范和實踐的時候所作出的保留）。（我們可以看到，現(xiàn)在的趨勢是按照對抗制模式對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及其他國際公約所規(guī)定的權(quán)利進(jìn)行解釋）

中央政府稱贊這些改變是法治道路上的一座里程碑，并且向相關(guān)的國家機(jī)構(gòu)發(fā)布例行通知，積極鼓勵它們切實執(zhí)行改革。遺憾的是，《刑事訴訟法》修正案的實施遇到了諸多困難。這些困難是由哪些因素導(dǎo)致的？政治意識形態(tài)充其量只是一個小因素。大多數(shù)情況涉及的是包括盜竊、謀殺、強(qiáng)奸、毒品等普通刑事案件（run-of-the-mill criminal cases）?？梢钥隙ǖ氖牵袊退麌粯雨P(guān)注對法律與秩序的維護(hù)。但是，刑法與其他法律領(lǐng)域的區(qū)別在于，公眾缺乏對刑法改革的支持；大多數(shù)公民認(rèn)為這些改革會損害而非促進(jìn)他們的利益。與此同時，罪犯得到的政治支持也很少。政府通過同意公眾打擊犯罪的需求回應(yīng)了公眾的恐懼。

罪犯的嚴(yán)酷待遇同樣是由文化因素導(dǎo)致的，這包括多數(shù)人對社會穩(wěn)定的偏好、集體利益高于個人利益的傾向以及缺乏強(qiáng)烈的個人權(quán)利傳統(tǒng)。傳統(tǒng)中國對實體正義的強(qiáng)調(diào)讓人們很難去重視罪犯的程序權(quán)利。

經(jīng)濟(jì)因素和社會變遷同樣是削弱刑事改革的重要原因。工業(yè)化、城市化以及向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型通常提高了犯罪率，尤其是當(dāng)社會和經(jīng)濟(jì)不平等也同時提高了的時候（往往就是這樣）。事實上，市場改革在中國導(dǎo)致了更高的犯罪率，這表現(xiàn)為一些犯罪活動的再次出現(xiàn)，如暴力犯罪、有組織犯罪、涉毒犯罪、賣淫和賭博。

在許多國家，犯罪的增多——作為經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物——挫敗了施行自由主義刑法改革的努力。然而，隨后上升的犯罪率使公眾產(chǎn)生了強(qiáng)烈的反應(yīng)，進(jìn)而導(dǎo)致被告人的法定權(quán)利在近期出現(xiàn)了倒退（rollback）?！?〕Jacek Kurczewski ＆ Barry Sullivan，The Bill of Rightsand the Emerging Democracies，65 Law ＆ Contemp.Probs.251，281-82（2002），拉丁美洲人對增多的犯罪的反應(yīng)同樣是削減自由主義改革。參見 Linn Hammergren，Institutional Strengthening and Justice Reform 1（U.S.Agency for Int'l Dev.，PC-ACD-020，1998），available at http：／／wwwl.worldbank.org／publicsector／legal／Institutional%2OStrengthening.pdf，at10。

制度因素在這方面同樣起到了重要的作用。中國脆弱的法律制度一直無法抵御兩股同時存在的壓力來源：其一，憤怒的公眾要求用重刑威懾罪犯；其二，政治體制試圖通過迎合公眾的報復(fù)欲來鞏固合法性。事實上，最重要的制度還沒有在改革中起作用。并不出乎意料的是，或許考慮到改革對法律與秩序的取向，特別是警察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)抵制了許多改變。甚至就連司法機(jī)關(guān)也對改革缺乏熱情。

《刑事訴訟法修正案》在本質(zhì)上改變了警察、檢察官、法官和辯護(hù)律師的角色，打破了他們之間的平衡并挑戰(zhàn)了長期存在的制度規(guī)范。警察和檢察官——他們注定失去最多——一直排斥向法官和辯護(hù)律師放權(quán)。警察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的處境艱難。一方面，考慮到市場化、城市化和現(xiàn)代化的大趨勢，犯罪率的上升是不可避免的。另一方面，警察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)失去了權(quán)力，同時，由于中國正在朝著一個更加法律本位的秩序轉(zhuǎn)變，所以警察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力必將繼續(xù)被法院、辯護(hù)律師和人民代表大會限縮。因此，在這場打擊犯罪的戰(zhàn)斗中，警察機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在被削權(quán)的同時又因無法遏制犯罪而遭到了許多指責(zé)。這導(dǎo)致了一系列小規(guī)模的但極具象征性的地位沖突（skirmishes over status），這些爭論包括檢察官在法官進(jìn)入法庭的時候是否應(yīng)當(dāng)起立，以及法官是否應(yīng)當(dāng)坐在高臺上。更嚴(yán)重的是，檢察院一直試圖加大對個別法院判決的監(jiān)督權(quán)，并針對《刑事訴訟法修正案》中規(guī)定的權(quán)利發(fā)布了一些限縮性的解釋。相較于最高人民法院發(fā)布的更有利于被告人的解釋（accused-friendly interpretations）甚或是來自律師和一些法律學(xué)者的更加擴(kuò)張的解釋，最高人民檢察院往往發(fā)布不一致的解釋。與此同時，警察機(jī)關(guān)一直反對如下的立法改革：限縮公安部規(guī)章制定權(quán)，對警察權(quán)的行使施加更多程序和實體限制，以及對警察的自由裁量權(quán)施加更多的監(jiān)督。

其中一些問題是由制度惰性（institutional inertia）導(dǎo)致的。例如，中國的刑事制度長期注重坦白。同樣，長期拘留、漫長的訊問、律師審前階段的有限參與、審判階段對言詞證據(jù)的較少依賴、法官在無陪審團(tuán)的情況下的簡易審判、對證據(jù)規(guī)則的較少關(guān)注（包括過多地依賴于傳聞證據(jù)）以及對非法證據(jù)（tainted evidence）更加有限的排斥都是大陸法傳統(tǒng)根深蒂固的特征。

或許，中國的刑法改革只是太過激進(jìn)，因為刑法改革要求面向法院和辯護(hù)律師的權(quán)力移轉(zhuǎn)，但是法院是相對較弱的，且辯護(hù)律師更加薄弱。此外，雖然改革得到了法律學(xué)者、辯護(hù)律師和外國評論者的廣泛支持，但是改革并沒有得到公眾的支持。實際上，如果法律制度今后要為犯罪嫌疑人提供法律賦予他們的所有權(quán)利，這種情況不會經(jīng)常發(fā)生?？紤]到法律制度在權(quán)利保障方面的整體缺陷，罪犯因此將會比普通的守法公民得到更多的保障！民眾或許不會指望刑法成為法制改革的主導(dǎo)力量或認(rèn)真對待權(quán)利的前沿領(lǐng)域。

我們可以作一個有益的思想試驗，即如果試圖依靠并且完善糾問制，改革者是否會處于更有利的位置，同時，在現(xiàn)階段恢復(fù)這一制度是否會取得更好的效果。最有可能的是，任何改善糾問制的嘗試同樣（仍舊）收效甚微。糾問制要求中立和職業(yè)的檢察官和法官致力于發(fā)現(xiàn)真相。在當(dāng)時，刑事制度和政治制度之間差別不大，同時，職業(yè)主義的程度相對較低。鑒于中國高度重視對犯罪的打擊，中立追求真相的可行性是有爭議的。

然而，糾問制較長的拘留時間以個人自由為代價減少社會所遭到的威脅，而這更加輕易地與公眾對社會穩(wěn)定的欲求相契合?；诩m問制對真相的關(guān)注，它相較于對抗制更加密切地與傳統(tǒng)中國對實體正義的強(qiáng)調(diào)相吻合。而對抗制強(qiáng)調(diào)的是程序正義和當(dāng)事人之間的公平論辯?；蛟S值得注意的是，一些更加成功的亞洲（還有世界其他地區(qū)的）刑法制度大多數(shù)采用糾問制，包括日本的制度?！?〕雖然日本自“二戰(zhàn)”以來更多地采用了對抗制，但是日本的制度保留了許多糾問制的特征，包括通過中立和職業(yè)的檢察官尋找真相、對辯護(hù)律師的不信任、限制律師會見被告的權(quán)利和進(jìn)行證據(jù)開示的權(quán)利、調(diào)查階段的長期拘留、對未坦白被告限制保釋、寬松的證據(jù)規(guī)則將傳聞證據(jù)納入考量并引入非法獲取的證據(jù)。對于深受對抗制傳統(tǒng)（由外行陪審團(tuán)審判）影響的美國律師而言，這些特征是格格不入的，并且在某些情況下將導(dǎo)致正義的惡用和流產(chǎn)。盡管如此，高度職業(yè)的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮的是竭盡全力地保證案件的事實是清楚的、刑罰與被告人和罪行相適應(yīng)、被告人的刑罰與其他情況類似被告人的刑罰同等，同時后者的情況得到了詳盡的探討。此外，日本的制度在大多數(shù)情況下不僅甚或主要不尋求刑罰。相反，日本的制度強(qiáng)調(diào)被告人面向社會的改造和回歸。參見 David T.Johnson，The Japanese Way of Justice 74，84（2002）（指出在日本，“律師不允許在訊問期間在場；”嫌疑人有權(quán)保持沉默，但卻有可能并且時常在多達(dá)23天的時間里遭到數(shù)小時的訊問；不超過10%的嫌疑人在偵查階段獲得了律師的服務(wù)；檢察官往往將律師和被告人接觸限制為3次短時間會見且每次時長15分鐘；“檢察官、警察和監(jiān)獄看守有可能審查被告人與辯護(hù)律師之間的通訊信息”）。盡管在某些領(lǐng)域存在問題，但是約翰遜（Johnson）的結(jié)論是“他的規(guī)范性的要旨在于，日本實現(xiàn)正義的方式是極不公正的”，尤其是與懲罰性的、功能嚴(yán)重失靈的美國刑事司法制度相比。參見David T.Johnson，The JapaneseWay of Justice280（2002）。盡管人權(quán)批評者向日本、中國臺灣地區(qū)以及其他國家、地區(qū)施壓，并要求這些國家、地區(qū)采用更加自由主義的權(quán)利本位進(jìn)路?？紤]到公眾的態(tài)度，這一進(jìn)路是否會成功還有爭論?！?〕例如參見 Jeff Vize，Torture，F(xiàn)orced Confessions，and Inhuman Punishments：Human Rights Abuses in the Japanese Penal System，20 Ucla Pac.Basin L.J.329（2003）。近年來，臺灣“憲法法院”盡管與臺灣民眾對打擊犯罪態(tài)度相似（如在中國大陸），但卻通過動用新的權(quán)力大幅度擴(kuò)張了犯罪嫌疑人的權(quán)利。在1991年，58%的臺灣人支持在公共場合處決罪犯，68%的臺灣人贊成通過特別法打擊犯罪，59%的臺灣人相信刑法比賠償受害人更重要。在1999年，超過三分之二的臺灣人認(rèn)為刑罰過寬，而只有1%的臺灣人認(rèn)為刑罰過嚴(yán)。與此同時，超過42%的臺灣人相信只要存在合理懷疑，嫌疑人應(yīng)當(dāng)被拘留，即便沒有充分證據(jù)證明嫌疑人涉嫌嚴(yán)重犯罪。參見Tsung-fu Chen，The Rule of Law in Taiwan：Culture，Ideology，and Social Change，in Understanding China's Legal System 374，400（Stephen C.Hsu ed.，2003）（提出如果沒有人權(quán)保障的支持，臺灣不可能實現(xiàn)法治，或者至少是包含這些權(quán)利的自由主義民主法治的版本）。

（三）新的簡易程序和簡化程序：平衡公正與效率

為了應(yīng)對數(shù)量不斷上升的刑事案件以及刑事法官身上的沉重負(fù)擔(dān)，最高人民法院、最高人民檢察院和司法部聯(lián)合在2003年初針對普通刑事案件的簡易程序（summary procedures）發(fā)布了規(guī)定?！?〕Zuigao Renmin Fayuan Guanyu Shiyong JianyiChengxu ShenliGongsu Anjian De Ruogan Yijian（Supreme People's Court's Several Opinions on Applying Summary Procedures to Try Cases of Public Prosecution）（2003）.當(dāng)案件事實清楚、被告人認(rèn)罪、證據(jù)充分且被告人可能被判處的刑期不超過三年有期徒刑的時候，刑事案件可以選擇適用簡易程序。相較于由三名法官組成的合議庭，簡易程序由一名法官負(fù)責(zé)?！?〕簡易程序有可能引發(fā)腐敗和不當(dāng)影響（improper influence）的案件，因為向一名法官行賄比向合議庭行賄更容易。然而，在大多數(shù)情況下，如果法官接受賄賂，那么法官在不定罪被告人的時候會小心謹(jǐn)慎，因為被告人的行為在嚴(yán)打運動（strike-hard campaign）中有可能被嚴(yán)密地審查。此外，檢察院有權(quán)通過抗訴程序挑戰(zhàn)法院的判決。近期，最高人民法院還發(fā)布了關(guān)于法官對錯誤判決負(fù)責(zé)的規(guī)則。參見Randall Peerenboom，China's Long March（2002），at297-98。這些規(guī)則至今并沒有被廣泛適用，部分原因在于司法判決的集體性問題很難向法官個人追責(zé)。與傳統(tǒng)中國強(qiáng)調(diào)改造（rehabilitation）相一致，法官依照指示對那些自愿認(rèn)罪的被告人寬大處理。

與此同時，最高人民法院、最高人民檢察院和司法部還聯(lián)合發(fā)布了旨在精簡普通刑事案件的程序的規(guī)定。〔2〕Guanyu Shiyong Putong Chengxu Shenli“Beigao Renzui Anjian”De Ruogan Yijian（Shixing）［Several Opinions on Applying Ordinary Procedure to Try“Cases in Which the Defendant Pleaded Guilty”（Trial Implementation）］（2003）.該項規(guī)定適用于被告人對案件的基本事實沒有提出異議并自愿認(rèn)罪的一審案件。與簡易程序相比，這類案件仍然由三名法官（而非一名）組成的合議庭審理。

簡化程序（simplified procedures）的趨勢起初表現(xiàn)為一場地方試驗，因此也是另一例自下而上的創(chuàng)新。事實上，批評者當(dāng)時指出簡化程序與《刑事訴訟法》相沖突。簡化程序類似于辯訴交易，后者，糾問制一直以來都避而遠(yuǎn)之，因為這些程序不符合糾問制對中立發(fā)現(xiàn)真相的要求。然而，近些年來，意大利、法國、阿根廷以及其他適用糾問制的國家采用了辯訴交易制度，雖然這些國家在許多重要方面都與美國范型存在著區(qū)別?！?〕參見 Máximo Langer，F(xiàn)rom Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）。至于簡易程序和簡化程序的中國支持者根據(jù)其他國家的辯訴模式提出新的制度是通過演繹還是歸納，以及這些改變在多大程度上構(gòu)成外國移植，這些問題都很難說。當(dāng)然，所有中國法官都多少聽說過辯訴交易，至少是從美國的電視和電影里。但是，法官要回應(yīng)的是當(dāng)?shù)氐那闆r。

同樣，刑事改革并不是一味盲目復(fù)制某一外國的范型。這兩項規(guī)定試圖在不至于接受美國式的辯訴交易制度的前提下解決效率問題。簡易程序適用于可能刑期不超過三年的案件，同時，簡化程序不能被用于可能被判處死刑的案件。相比之下，甚至是可能被判處極刑的嫌犯在美國也可以進(jìn)行辯訴交易。簡易程序和簡化程序均不同于美國式的辯訴交易，因為被告人和檢察院并不提前就刑期或指控——以防控訴交易（charge-bargaining）——達(dá)成協(xié)議。相反，法官或合議庭擁有確定刑期的終局性權(quán)力，但要遵守從寬對待那些自愿坦白的人的限制性條件（proviso）。鑒于可能刑期的幅度很大，確定什么構(gòu)成嚴(yán)重情節(jié)或是加重情節(jié)（serious or aggravating circumstances）必定存在著含糊之處，而法官在確定刑期的時候仍然保留著自由裁量權(quán)（considerable discretion）。另外，相較于美國的辯訴交易，簡易程序和簡化程序更偏向?qū)嶓w正義和查明真相。法官應(yīng)當(dāng)確定被告人的行為事實上構(gòu)成犯罪，同時證據(jù)足以支撐指控。因此，至少在理論上，被告人可以為了換取較輕的刑期對較輕的指控認(rèn)罪，而這一較輕的指控顯然與事實不符，美國的制度就有這樣的情況。法庭還應(yīng)當(dāng)核實被告人是自愿認(rèn)罪的，從而給希望翻供并控訴酷刑或逼供的被告人一個機(jī)會。此外，在簡易程序和簡化程序中，被告人并非完全放棄獲得審判的權(quán)利（right to trial），相反，被告人為了解釋案情并說服法庭從寬處理，有權(quán)作出陳述并提出“辯詞”。〔1〕因此，這一制度有點像德國的辯訴交易制度。Máximo Langer，F(xiàn)rom Legal Transplants to Legal Translations：The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure，45 Harv.Int’l L.J.1（2004）。

雖然新規(guī)則與傳統(tǒng)的糾問制程序相沖突，但是這些規(guī)則符合中國長期強(qiáng)調(diào)改造以及坦白從寬的傳統(tǒng)。這倒解釋了為什么這些規(guī)則得到了迅速的采用。同時，這還得益于北京海淀法院的擁護(hù)，這家法院以革新的風(fēng)格和高資質(zhì)的法官著稱（許多法官愿意留在北京，即便他們相較于其他地方得到的工作崗位更低）?；蛟S，更重要的是，這些改變得到了核心制度參與者（key institutional players）的廣泛支持。法官、檢察官和律師都從能夠速決案件的程序中受益。法官能夠避免作出艱難的決定并且冒著判決被上訴法院撤銷的風(fēng)險。鑒于大多數(shù)罪犯經(jīng)濟(jì)地位低下，律師很少收取高費用，但卻可以依賴于案件的數(shù)量增收，因為他們?nèi)匀荒軌蚵暦Q他們具有成功使被告人獲得輕判的能力。

雖然新程序過新，以至于尚無法被經(jīng)驗地評估，但是人們總體上了解了辯訴交易的優(yōu)缺點?！?〕關(guān)于批判性的分析，參見AlbertW.Alschuler，Implementing the Criminal Defendant's Right to Trial：Alternatives to the Plea Bargaining System，50 U.Chi.L.Rev.931（1983）；John H.Langbein，Torture and Plea Bargaining，46 U.Cm.L.Rev.3（1978）；Stephen J.Schulhofer，Plea Bargaining as Disaster，101 Yale L.J.1979（1992）。關(guān)于肯定性的分析，參見 Frank H.Easterbrook，Plea Bargaining as Compromise，101 Yale L.J.1969（1992）；Robert E.Scott ＆ William J.Stuntz，Plea Bargaining as Contract，101 Yale L.J.1909（1992）。關(guān)于一位前公訴人和檢察官的啟發(fā)性描述，參見The Impropriety of Plea Agreements：A Tale of Two Counties，19 Law ＆ Soc.Inquiry 115（1994）（指出在美國 7個州縣里，100%的坦白是從沒有陪審團(tuán)審判的認(rèn)罪中獲得的；一些法官對拒絕辯訴交易的被告人威脅并施加重刑。法官、檢察官和辯護(hù)律師支持辯訴交易，因為陪審團(tuán)審判的工作量太大，而一旦案件被上訴法院推翻，或被告人被判無罪，或被告人被證實有罪且應(yīng)當(dāng)被判處更重的刑罰，法官、檢察官和律師相應(yīng)地面臨著各種職業(yè)風(fēng)險。與此同時，檢察官無須對適當(dāng)?shù)男唐诮箲]不已，他們往往在僅僅粗略了解案件事實的基礎(chǔ)上在3分鐘以內(nèi)速決輕罪，并在10分鐘以內(nèi)速決重罪）。盡管一些學(xué)者爭論是否需要辯訴交易，大多數(shù)學(xué)者還是承認(rèn)，法律制度如果沒有辯訴交易就無法運作——至少承認(rèn)沒有向刑事案件投入比公眾可能認(rèn)可的程度更多的資源。辯訴交易最主要的缺點是規(guī)范性的。甚至辯訴交易的支持者也承認(rèn)該制度背離了刑事司法制度的形象，后者旨在通過詳盡的程序（最終表現(xiàn)為由同等地位的人組成的陪審團(tuán)審判）保障被告人的權(quán)利。

法科學(xué)生和電視報道的刑事程序以正式性、詳盡性和昂貴性著稱。其中涉及對證人和物證的詳細(xì)審查，來自政府律師和辯護(hù)律師強(qiáng)硬的、針鋒相對的論點，以及來自中立法官和陪審團(tuán)的公正判決。在現(xiàn)實世界的絕大多數(shù)案件里，刑事程序不包括這些東西。法庭偶爾開庭——在一些法域（如在美國），開庭審判只占全部庭審安排的五分之一。大多數(shù)案件是通過過度隨意的方式進(jìn)行的：律師之間的簡短談話發(fā)生在檢察官辦公室或是法院過道，他們僅了解案件的基本情況；沒有證人出庭；因此，提出的解決方案被“賣給了”被告人和法官。在很大程度上，這種精明的交易（horse trading）決定了誰去監(jiān)獄、蹲多久監(jiān)獄。這就是所謂的辯訴交易。該項制度并不是刑事司法制度的輔助；它本身就是刑事司法制度的一部分?！?〕Robert E.Scott ＆ William J.Stuntz，Plea Bargaining as Contract，101 Yale L.J.1911－12（1992）.

最為重要的是，被告人通常沒有什么選擇，只有接受檢方提出的任何方案。一些無辜的人——特別是那些不愿意冒風(fēng)險的人——將接受辯訴交易并承認(rèn)有罪，以避免更重的刑罰。在中國，考慮到中國的高坦白率、更重刑罰的威脅以及提出有效辯護(hù)的現(xiàn)實障礙，被告人受到的限制甚至有可能更多。

如果被告人接受了交易，那么法官將審查他的請求。而在其他國家，審查可能流于形式、敷衍了事。在申辯的時候，被告人針對他的罪過和請求的自愿性，重復(fù)著由律師指定或是由警方溝通的神奇文字（magical words）。然而，在某些案件中，如果定罪缺乏事實或是法律基礎(chǔ)，法官會審查卷宗并作出無罪判決。申辯還使被告人有機(jī)會聲稱存在酷刑或是其他警方的不當(dāng)行為，并改變他的抗辯。

（四）行政拘留：中國的第二道防線

行政拘留是指這樣一種安排，即行政官員（而非法官）依據(jù)不受刑事訴訟法管轄的程序決定對個人進(jìn)行人身羈押（physical custody）。有以下幾種不同類型的行政拘留，包括：（1）《治安管理處罰法》規(guī)定的至多15天的行政拘留；（2）受到國內(nèi)外最多關(guān)注的勞動教養(yǎng)（education through labor）〔1〕往往被稱作“勞動再教育”（re-education through labor），但是我使用“勞動教養(yǎng)”這一更加直接的翻譯。；（3）收容教養(yǎng)（detention for education）；（4）強(qiáng)制戒毒；（5）在精神病醫(yī)院強(qiáng)制拘留；（6）在收容教養(yǎng)所，拘留實施刑事犯罪的未成年人，或是工讀學(xué)校（work-study schools），拘留行為不構(gòu)成刑事犯罪的未成年鬧事者；（7）留置和盤問（stop and question），即犯罪嫌疑人可能被拘留并接受至多48小時的盤問。

就目前而言，第一個重要問題是行政拘留的各種類型結(jié)合是因時而異的。1996年《刑事訴訟法》的修改取消了最為眾所周知的拘留形式之一——“收容審查”（detention／shelter and investigation），同時又在本質(zhì)上吸收了收容審查的核心特征。在2003年6月，國務(wù)院撤銷了1982年主要針對外來工的收容遣送（detention for repatriation）的規(guī)定，并發(fā)布了維持社會福利職能但取消強(qiáng)制拘留職能的新規(guī)定。〔2〕參見State Council Administrative Measures for Assistance to Indigent Vagrantsand Beggars in Urban Areas（2003）；Ministry of Civil Affairs Detailed Implementing Rules for the Administrative Measures for Assistance to Indigent Vagrants and Beggars in Urban Areas（2003）。新的臨時規(guī)則要求當(dāng)局告知外來工、無家可歸的人、乞丐以及其他沒有救濟(jì)中心資助的人。這些中心提供食物和住處給那些有需要的人，并把他們送往醫(yī)院接受必要的治療，聯(lián)系他們的家屬，安排送他們回家的交通工具。對賣淫人員和吸毒人員的行政拘留一度被取消，但當(dāng)賣淫和吸毒在改革時期再次出現(xiàn)的時候，這類行政拘留又被恢復(fù)。

另一個重要問題是行政拘留的目的和適用范圍也在改變。鑒于行政拘留在過去是一種處理政治犯罪的方法，當(dāng)今的行政拘留主要針對輕犯（petty criminals）。它的主要目的仍然是改造、再教育和幫助輕犯（minor offenders）就業(yè)，鼓勵賣淫人員尋找其他謀生方式，并且為吸毒者提供治療?！?〕Chen Ruihua，Laodong Jiaoyang de Lishi Kaocha yu Fansi（Survey of and Reflections on the History of ET），in Lixing Yu Zhixu：Zhongguo Laodong Jiaoyang Zhidu Yanjiu（Rationality and Order：Research on China's Education Through Labor System）1，9，13（Chu Huaizhi et al.eds.，2002）.雖然行政拘留現(xiàn)在還具有更多的懲罰和威懾目的，但是它是一種更輕的懲罰形式，而明顯嚴(yán)厲的刑法制度在歷史上被專門用來針對國家的敵人和活躍的累犯，這些人拒絕努力把自己改變?yōu)橛幸娴纳鐣蓡T。數(shù)量最多的違法分子是找不到工作或是拿不到工資的經(jīng)濟(jì)極度困難的外來工，以及那些游手好閑并且越來越喜歡物質(zhì)產(chǎn)品（經(jīng)濟(jì)改革的產(chǎn)物）的年輕人。因此，行政拘留是一條中間線（intermediate line），一邊是來自親友鄰居的勸說，另一邊是監(jiān)獄生活。

行政拘留顯然不是從當(dāng)代西方自由主義民主國家移植而來的。事實上，人權(quán)組織一直要求取消各種形式的行政拘留，特別是勞動教養(yǎng)。然而，中國政府頂住了國內(nèi)外的壓力。制度的改革總的來說是由內(nèi)部環(huán)境的改變而導(dǎo)致的。例如，國務(wù)院考慮改革收容遣送已經(jīng)有一段時間了，部分原因在于大量外來工在羈押期間遭到了虐待。然而，真正起決定作用的是大學(xué)生孫志剛在拘留期間慘死引起公眾一片嘩然。他的死亡在廣東引發(fā)了大規(guī)模游行示威，同時，法律學(xué)者史無前例地上書質(zhì)疑收容遣送的合法性并呼吁廢除。由于超過1億外來工的涌入導(dǎo)致了犯罪激增和社會問題，收容教養(yǎng)過去是一種應(yīng)對這一問題的強(qiáng)制性機(jī)制。而現(xiàn)在，收容教養(yǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N人道主義救濟(jì)的手段。

我們很難預(yù)測行政拘留的未來?？偟膩碚f，主要有三種觀點。第一種觀點主要是由自由主義學(xué)者和權(quán)利積極分子主張的，他們相信至少是勞動教養(yǎng)以及其他所有形式的行政拘留都應(yīng)當(dāng)被取消。〔1〕至少就勞動教養(yǎng)而言，這類群體規(guī)模較小。Chen Ruihua，Laodong Jiaoyang de Lishi Kaocha yu Fansi（Survey of and Reflections on the History of ET），in Lixing Yu Zhixu：Zhongguo Laodong Jiaoyang Zhidu Yanjiu（Rationality and Order：Research on China's Education Through Labor System）1（Chu Huaizhi et al.eds.，2002）。持有這種觀點的其中一些人認(rèn)為所有或是當(dāng)前通過行政手段處理的輕犯應(yīng)當(dāng)被刑法吸收，并減少刑罰的適用，同時更加依靠非羈押性制裁（noncustodial sanctions），如罰款、社區(qū)服務(wù)和緩刑。然而，其他人則認(rèn)為對于某些違法行為應(yīng)當(dāng)徹底不予處罰。

第二種觀點主要來自司法部、公安部和警察部門，它們支持保留勞動教養(yǎng)和其他形式的行政拘留，改革只是小規(guī)模的?？紤]到犯罪的增多以及不斷變化的性質(zhì)，它們堅稱行政拘留是維護(hù)法律與秩序所必需的。它們還拒絕嘗試對行政拘留加以進(jìn)一步的司法審查。

到目前為止，支持人數(shù)最多的觀點是保留勞動教養(yǎng)和其他形式的行政拘留，但是主張對行政拘留進(jìn)行重大改革，包括通過國家層面的立法（人大法）來支撐行政拘留的法律基礎(chǔ)，明確違法行為的范圍，并且增加程序制約和保障。其中，一些人可能更傾向于激進(jìn)的改革甚或是取消行政拘留（尤其是勞動教養(yǎng)）。但是，考慮到一般大眾的強(qiáng)烈反對以及缺乏高層的政治決心，他們認(rèn)為現(xiàn)在廢除勞動教養(yǎng)并不現(xiàn)實。因此，他們認(rèn)為重大改革是一種政治上的必要妥協(xié)。還有一群甚至包括一些抱有自由主義改革思路的法律學(xué)者相信，犯罪的增加以及保障社會穩(wěn)定的需要，為勞動教養(yǎng)和其他形式的行政拘留創(chuàng)造了合法的需要，而中國由此成功越過了艱難的經(jīng)濟(jì)、政治和社會轉(zhuǎn)型期。

在評估方面，行政拘留毫無疑問被濫用了，并且需要改革。然而，如前所述，正式的刑事制度并沒有優(yōu)化，并在許多方面亟待改善。消除一切形式的拘留可能會損害到那些改革者一直試圖幫助的絕大多數(shù)人群。廢除行政拘留將把許多輕微違法分子推向嚴(yán)厲且明顯更為不利的刑法制度，迫使他們與冷酷無情的犯人住在一起，并給他們終身留下身為囚犯的污點。

與此同時，那些受到正式刑法約束的人很有可能被判處更長的刑期。〔1〕參見 Randall Peerenboom，Out of the Pan and into the Fire：Well-Intentioned but Misguided Recommendations to Eliminate Administrative Detention in China，98 Nw.U.L.Rev.991（2004）。非羈押性制裁很難適用于大量外來工、賣淫人員、吸毒人員或是年輕人，他們構(gòu)成了被拘留者的大多數(shù)。例如，只有在人們有錢支付或至少有工作賺錢的情況下，罰款才能起作用。但是，失業(yè)的年輕人或是外來工沒有找到工作或是入不敷出，他們沒有辦法交罰款。對于賣淫人員和吸毒人員而言，罰款也并不必然是一個理想的方案。為了繳納罰款，賣淫人員有可能還會去賣淫，同時，吸毒人員有可能又會去偷竊或是販毒。

比非羈押性制裁和去刑罰化更有可能的結(jié)果是創(chuàng)設(shè)行為入罪的新方法。這種情況發(fā)生在政府不再把“收容和審查”作為一種行政拘留形式，但為了彌補(bǔ)過度依賴收容遣送則將這種拘留形式大部分吸收到了刑法之中的時候。同樣，針對由于外來工涌入所導(dǎo)致的社會問題，收容遣送的取消又引發(fā)了新的處理方法?！?〕在江西，作為城市“美化”運動的一部分（city“beautification”campaign），一些流浪者被集合在一起并被留置在低至冰點的偏遠(yuǎn)地區(qū)。當(dāng)?shù)卣賳T聲稱政府缺乏資源設(shè)立福利中心。To Improve the City，Seven PatientsWere Abandoned to the Wilderness，China Youth Daily，June 7，2005，available at http：／／zqb.cyol.comlgb／zqb／2005-06／07／content＿14928.htm，訪問時間：2006年 3月 10日。乞討在許多大城市都是普遍存在的。報紙時常報道那些靠假裝患病和利用孩子博取同情來賺大錢的“職業(yè)乞丐”。廣州的公安官員聲稱80%的城市乞丐其實并不窮。Erik Mobrand，Virtual Vagabonds，Asia Times On-line，Jan 14，2006.大連通過了反乞討的規(guī)章。批評者譴責(zé)規(guī)章違憲，因為只有全國人大才有權(quán)限制個人自由。參見Legitimacy of Local Rules，China Daily，May 18，2005，available at http：／／www.chinadaily.com.cn／english／doc／2005-05／18／content＿443240.htm（訪問時間：2006年3月10日）；Begging Bans Reveal Intolerant Society，China Daily，May23，2005，available at http：／／www.chinadaily.com.cn／english／doc／2005-05／23／content＿44469l.htm，訪問時間：2006年3月10日。公安部指出收容遣送的廢除導(dǎo)致了犯罪的增加和救濟(jì)中心被非貧困人群（non-indigent individuals）濫用，因此于2003年發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前依法加強(qiáng)社會治安管理的通知》。該通知要求公安部門進(jìn)一步加強(qiáng)對各種越軌行為的打擊，包括在乞討過程中妨礙交通、在公共場所強(qiáng)索強(qiáng)討（aggressive begging）、在公共場所招引嫖客賣淫等擾亂社會秩序的活動?！?〕Ministry of Public Security，Notice Regarding the Strengthening of Current Social Order Management in Accordance with the Law，Doc.No.52.該通知還要求公安官員處罰擾亂公共秩序的流氓行為，例如街頭行乞、公共露營、引發(fā)騷亂、煽動群眾在辦公樓、學(xué)校、醫(yī)院、廣場和著名景點等公共場所及其周邊斗毆。顯然，一些地方政府顧慮到部門規(guī)章對金融和社會秩序的影響，亦迅速通過地方政府規(guī)章，以期移轉(zhuǎn)部分金融負(fù)擔(dān)，并且澄清了許多由新政引發(fā)的實施難題?！?〕例如，內(nèi)蒙古自治區(qū)規(guī)章強(qiáng)調(diào)遷移和流浪只有通過政府、社會和家庭聯(lián)合努力才能夠得到解決。規(guī)章要求當(dāng)?shù)卣袚?dān)回程交通費，解決外來工的經(jīng)濟(jì)困難，以使他們不再回到城市。與此同時，規(guī)章要求通過教育讓家庭知道他們有義務(wù)照顧流浪者。規(guī)章還預(yù)先告誡稱——盡管非常含糊——那些沒有提供幫助的家庭將“被依法嚴(yán)懲”。內(nèi)蒙古政府還強(qiáng)調(diào)救濟(jì)中心只為那些缺乏達(dá)到基本生活需要的能力、處于危重情況的人提供臨時性的援助。大多數(shù)來到救濟(jì)中心的人都將被送回家。除了重申逗留期為10天（除非上級政府部門批準(zhǔn)延期），規(guī)章限制流浪者在6個月的期限里只能逗留2次。如果流浪者逾期不歸，救濟(jì)服務(wù)將終止。如果救濟(jì)中心長期無法找到未成年人、老年人、殘疾人和智障人的家庭，中心員工在15天后將聯(lián)系同級政府安排重新安置。規(guī)章并沒有明確指出他們會被安置到哪里。救濟(jì)中心還可以拒絕服務(wù)那些不提供身份、住所和財務(wù)資料的人。參見 Inner Mongolian Autonomous Region Government，Notice To Carry OutWell the ReliefManagementWork for Urban IndigentVagrantsand Beggars（Aug.15，2003）。在某些情況下，地方規(guī)定允許當(dāng)局把特定的個人帶往救濟(jì)中心或是強(qiáng)迫他們接受治療。這構(gòu)成了一般自愿原則的例外?！?〕雖然內(nèi)蒙古的規(guī)章規(guī)定救濟(jì)服務(wù)是自愿提供的，但還要求公安和其他政府官員率先采取行動把全部或部分喪失民事能力的未成年人、老年人、殘疾人和智障人帶到救濟(jì)中心看管。未成年人會被帶到少年中心。精神病人、患有傳染病的人以及病重的人應(yīng)當(dāng)先被帶到醫(yī)院接受治療。醫(yī)療費由家屬、雇主或流浪者所在的政府承擔(dān)。一旦被送到中心，流浪者在白天期間不允許離開。規(guī)章還對幫助流浪者克服困難的教育活動提出了要求。參見Inner Mongolian Autonomous Region Government，Notice To Carry OutWell the ReliefManagementWork for Urban Indigent Vagrants and Beggars（Aug.15，2003）。云南省政府也通過了地方規(guī)章批準(zhǔn)當(dāng)局把拒絕改變行為的殘疾人、未成年人、老年人和流浪者護(hù)送到救濟(jì)中心。參見Decision of the Yunnan Provincial Government Regarding the Amendment of Two Regulations Relating to Detention and Repatriation（Sept.10，2003）。

最后，簡易程序是為了應(yīng)對待決案件數(shù)量的增加。在中國，刑事案件的數(shù)量迅速提高至每天50萬件以上?！?〕參見 Hualing Fu，Putting China's Judiciary into Perspective：Is It Independent，Competent and Fair？，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law，194-95（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）。警察每年要處理超過300萬起輕微案件（minor cases）?！?〕參見 Hualing Fu，Putting China's Judiciary into Perspective：Is It Independent，Competent and Fair？，in Beyond Common Knowledge：Empirical Approaches to the Rule of Law，194-95（Erik G.Jensen ＆ Thomas C.Heller eds.，2003）。鑒于通過辯訴交易解決案件所附帶的涉及被告人權(quán)利保護(hù)的種種困難，行政拘留的消除必將導(dǎo)致對簡易程序和簡化程序的更大依賴。

因此，這些問題的復(fù)雜性使預(yù)測改革路徑的任務(wù)復(fù)雜化了。決定行政拘留是否應(yīng)當(dāng)被取消或保留，以及各類行政拘留是否應(yīng)當(dāng)加以改革涉及大量的判斷，而這些判斷針對的是有爭議的經(jīng)驗和規(guī)范問題以及相沖突的制度利益。審判委員會和個案監(jiān)督這兩種創(chuàng)新同樣面臨著相似的問題。

（五）司法獨立：審判委員會

審判委員會是由法院內(nèi)的資深法官組成的。委員會基于社會、經(jīng)濟(jì)或政治理由審理疑難、復(fù)雜或重大的案件。十多年來，中國學(xué)者一直在爭論審判委員會的優(yōu)劣。支持者主張考慮到許多法官的能力較低，更多資深法官審查案件是必要的。他們還指出這項制度能夠減少腐敗。還有些學(xué)者聲稱這項制度增強(qiáng)了司法機(jī)關(guān)的獨立性，因為由院長以及院內(nèi)其他高級別黨員組成的審判委員會，有可能比資歷較淺的法官更好地抵御外界的影響。北京大學(xué)法學(xué)院前院長朱蘇力支持把審判委員會看作是本土資源的范例，而這一范例能夠促進(jìn)法治的中國特色。

不過，絕大多數(shù)中國學(xué)者和多數(shù)國際評論者反對并主張廢除審判委員會。在當(dāng)前的制度下，判決和審理案件的法官不一致。因此，真正審理案件的法官覺得他們沒有權(quán)力。即便判決是以他們的名字作出的，他們也不覺得要對判決負(fù)責(zé)。此外，批評者聲稱審理案件的法官變得膽怯，并急于把棘手的案件提交審判委員會處理而不是自行解決，即便這樣做會導(dǎo)致遲延。另外，這項制度讓法院院長和副院長掌握了相當(dāng)大的權(quán)力，他們以往一直充當(dāng)審判委員會的把關(guān)者（gatekeepers）。腐敗的可能性也增加了，因為不滿的當(dāng)事人有可能說服法官為了他們的利益干預(yù)案件。至少，這些學(xué)者的結(jié)論是，這項制度并不是減少司法腐敗的有效手段。

盡管有法律學(xué)者提出反對，但是在不久的將來廢除審判委員會的可能性很小。因此，一些學(xué)者提出與其把審判委員會視為抨擊的對象，改革者更應(yīng)當(dāng)致力于減弱審判委員會的作用并且朝著審判委員會的運作方式實行程序改革。

最高人民法院對主審法官制度的改革就符合這一策略。該制度賦予了個人法官（individual judges）以及合議庭在無須征得庭長、院長或?qū)徟形瘑T會批準(zhǔn)的情況下更多的權(quán)力。最高人民法院的《人民法院第二個五年改革綱要2004—2008》宣布了更進(jìn)一步的改革。現(xiàn)在，審判委員會直接審理重大、疑難或者具有普遍法律適用意義的案件。最高人民法院還提出，法院院長或庭長應(yīng)當(dāng)加入合議庭。還有一個改變是創(chuàng)設(shè)了民事案件和刑事案件分離的審判委員會。

一些外國顧問堅稱，取消審判監(jiān)督委員會的做法使中國的法律制度與他們自己國家獨立司法機(jī)關(guān)的圖景相接軌。然而，他們有可能沒有機(jī)會看到微小的改善。另外，只有少數(shù)外國顧問充分了解審判委員會的運作，進(jìn)而提供切實可行的改革建議。甚至更少的人會關(guān)注到內(nèi)部爭論的起落以及相應(yīng)的政治風(fēng)向。但是，即使他們意識到這些因素，他們往往缺乏能力來影響這一本身屬于國內(nèi)政治進(jìn)程的結(jié)果。

（六）個案監(jiān)督：平衡司法獨立與司法問責(zé)

在中國，已經(jīng)發(fā)生法律效力的“最終”司法判決可能遭到一個叫作“個案監(jiān)督”（individual case supervision）程序的質(zhì)疑。當(dāng)事人為了質(zhì)疑某一已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決可以向法院、檢察院或人民代表大會提出請求，從而啟動這一附加的審查程序（review procedure）；在刑事、民事和行政案件里，人大、檢察院或法院可以代表當(dāng)事人啟動該程序。〔1〕關(guān)于民事案件，參見 Minshi Susongfa（Civil Procedure Law）arts.177-85（1991）；關(guān)于刑事案件，參見 Xingshi Susongfa（Criminal Procedure Law）arts.203-08（1996）；關(guān)于行政案件，參見 Xingzheng Susongfa（Administrative Litigation Law）arts.62-64（1989）。若檢察院啟動這一程序，該程序被稱作“抗訴”。

個案監(jiān)督肯定是創(chuàng)新。事實上，由立法機(jī)關(guān)對個案進(jìn)行審查可能是中國特有的，而這項制度有可能與大多數(shù)法律制度中的分權(quán)原則相沖突?！?〕在大多數(shù)法律制度中，立法機(jī)關(guān)可以通過新法，這些規(guī)則會導(dǎo)致相似案件在未來產(chǎn)生不同的結(jié)果，但是立法機(jī)關(guān)無法為當(dāng)事人改變已由法院判決的案件。檢察院審查民事案件同樣極不尋常，因為在上訴程序后審查案件的通常是審判委員會?！?〕相較于中國的審判加一次上訴的制度（trial plus one-appeal system），一些法律制度將三級審查（three tiers of review）作為它們常規(guī)上訴程序的一部分。

個案監(jiān)督始于地方，并且是另一個自下而上改革的范例。雖然在1996年通過全國性法律的嘗試沒能在全國人大常委會成功，但是地方政府沒有停止試驗個案監(jiān)督。針對與個案監(jiān)督連帶發(fā)生的諸多問題，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布了通知和解釋。同時，地方政府通過了更多的規(guī)章。按照前面所描述的那種歸納、創(chuàng)新的過程，改革包括問題識別、確定基準(zhǔn)、同步工程以及關(guān)于監(jiān)測和評估的嘗試。

制度評估是困難的，因為關(guān)于個案監(jiān)督的正反兩方的觀點都在一定程度上是事實。支持者提出個案監(jiān)督是必要的，因為一些法官的職業(yè)能力低下、司法腐敗的存在以及地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義（local and departmental protectionsim）的負(fù)面影響。他們聲稱監(jiān)督有助于糾正不公正，促進(jìn)法治，并發(fā)揮威懾作用。

反對者認(rèn)為個案監(jiān)督妨礙了司法獨立，阻礙了形成更加權(quán)威的法院，導(dǎo)致了法院和其他國家機(jī)關(guān)的沖突。與此同時，個案監(jiān)督損害了法治關(guān)于確定性和終局性的基本原則，因為案件往往多年久拖不決，沒有任何程序和時間限制。由于個案監(jiān)督往往發(fā)生在常規(guī)上訴程序之前，監(jiān)督亦扭曲了上訴程序。不僅如此，批評者認(rèn)為個案監(jiān)督缺乏效率，因為大量司法資源被用于請求再審（retrial），而審查后改判的案件數(shù)量很少。此外，雖然旨在解決腐敗和地方保護(hù)主義的弊端，但是個案監(jiān)督不能有效解決這些系統(tǒng)性問題。我們需要的是系統(tǒng)性的解決方案。事實上，個案監(jiān)督本身有可能會造成外部影響、腐敗和地方保護(hù)主義，由此引發(fā)的一個永恒問題是誰來監(jiān)督監(jiān)督者。

總體來講，人們對個案監(jiān)督的態(tài)度取決于他們的經(jīng)驗以及在制度中的位置。作為代議機(jī)關(guān)，人民代表大會不能忽略來自選民的壓力，后者往往針對嚴(yán)重的不公提出了合法的申訴并要求得到解決。檢察院通常支持個案監(jiān)督，因為這使得它們有機(jī)會起訴案件并糾正自己在一審中犯下的錯誤。當(dāng)法官判決無罪的被告人在檢察官看來是有罪的時候，或是當(dāng)法官輕判的被告人在檢察官看來應(yīng)當(dāng)?shù)玫街嘏械臅r候，檢察官——在任何場合都比法官更加傾向于法律與秩序——肯定會感到沮喪。毫無疑問，檢察官認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)同他們對法律的解釋和對事實的意見。此外，檢察院——作為一家機(jī)構(gòu)——不可能輕易放棄權(quán)力并且接受監(jiān)督被取消或被限制。

相反，法院有可能抗拒監(jiān)督。當(dāng)然，在人大代表小組會議上對判決作出解釋對于法官而言是令人沮喪的，特別是小組中的許多人并不研究法律，并且他們對案件的解釋建立在當(dāng)事人一方對法律和事實的片面陳述之上。

基本上，勝訴方支持個案監(jiān)督，敗訴方反對個案監(jiān)督。而對于一般公眾而言，許多公民不可能準(zhǔn)確地掌握個案監(jiān)督的成本收益、被監(jiān)督的案件數(shù)量以及被改判的案件數(shù)量等。因此，個案監(jiān)督對于公民恢復(fù)對法院的信心和信任而言是一個低效的方法。媒體的傾向是報道存在違法行為的案件，而不是維持原判的案件。所以，公眾有可能對在個案監(jiān)督之后被改判的案件產(chǎn)生錯誤的印象，并且或許草率地斷言附加的個案監(jiān)督揭露錯案的比例同樣很高。

黨和中央政府與任何一方的論點都不存在明顯的利害關(guān)系。在它們看來，改革的目標(biāo)在于創(chuàng)制這樣一種法律制度，它能夠在大多數(shù)案件中作出公正和中立的判決，進(jìn)而滿足經(jīng)濟(jì)主體對于高效和可測結(jié)果的需要以及公民對公平和公正結(jié)果的欲求。雖然以效率為代價，但是個案監(jiān)督是克服不稱職和腐敗的一個辦法。被監(jiān)督并被裁定再審的案件數(shù)量似乎表明法院錯誤審理的案件只占很少的比例，無論錯案是由于司法不稱職、腐敗、地方保護(hù)主義或是其他原因造成的。實際上，很少有案件被監(jiān)督，而被裁定再審的案件數(shù)量更少。〔1〕每年，法院約處理600萬起案件，其中只有不到2%的案件被再審。1998 Zhongguo Falv Nianjian 137（Law Yearbook of China）（以下統(tǒng)一使用 Law Y.B.）；1999 Law Y.B.121；2000 Law Y.B.131；2001 Law Y.B.165；2002 Law Y.B.157；2003 Law Y.B.150。只有極少數(shù)的案件被改變，即占法院處理的所有案件的0.3%至0.4%。1998 Law Y.B.1241；1999 Law Y.B.1023；2000 Law Y.B.1211；2001 Law Y.B.1258；2002 Law Y.B.1240；2003 Law Y.B.1322。另外，在被監(jiān)督案件中，相對較高的改判率、重審率以及調(diào)解率可能表明更多的案件應(yīng)當(dāng)被監(jiān)督?！?〕在被監(jiān)督的案件中，改判率總體較高，雖然改判率取決于監(jiān)督類型、案件類型和不同地點。例如，在2001年，法院完成了21098起抗訴案件。其中，法院改判了4697起，維持了7440起。檢察院撤訴了1055起。法院因為新證據(jù)或事實不清發(fā)回重審1538起。當(dāng)事人調(diào)解或達(dá)成協(xié)議的有 6368起。Supreme People's Court，2002 Zuigao Renmin Fayuan Gongzuo Bgaogao（Supreme People's Court2002Work Report），at http：／／www.court.gov.cn／work／200302120016.htm。至少，這意味著取消個案監(jiān)督將迫使每年成千上萬的當(dāng)事人遭受不公正的判決。因此，以效率為由取消個案監(jiān)督將與以公正為由支持個案監(jiān)督直接沖突。這進(jìn)而引發(fā)了人們對公正價值的長期爭論。

在我看來，個案監(jiān)督在當(dāng)前是必要的。若廢除個案監(jiān)督，個人在許多案件中就仍然無法獲得正義。雖然一些人不同意保留個案監(jiān)督的觀點，但是所有人都同意重要的改革需要讓改革的進(jìn)程更加透明、公正和高效。當(dāng)改革開始解決司法不稱職和司法腐敗問題的時候，個案監(jiān)督的成本和收益以及司法獨立和司法問責(zé)、公平和效率、實體正義和程序正義都將發(fā)生變化。因此，我們要根據(jù)不斷變化的情況來重新考慮個案監(jiān)督的可取性和可操作性。

三、結(jié)論

那么，以上關(guān)于法律改革的選擇性考察對我們有哪些啟示？首先，我們的描述性隱喻的效用有限。在某些情況下，我們可以把某一特定的制度、規(guī)則或?qū)嵺`描述為一種外國移植或受到一個自上而下／演繹或自下而上／歸納過程的影響。然而，在大多數(shù)情況下，這些隱喻無法充分體現(xiàn)情況的復(fù)雜性。事實上，大多數(shù)改革混雜了國外和國內(nèi)資源的投入，且兩者之間以復(fù)雜的方式相互作用。同時，大多數(shù)改革還包括從一般原理和地方環(huán)境演繹成功的路徑，以及從試驗、試點研究（pilot studies）以及中國和別國的經(jīng)驗中歸納可能的方案?！?〕至少對于借助法律所實行的改革（reforms introduced via laws），這并不令人感到意外，正如全國人大的立法過程通常包括國內(nèi)和國外資源的投入。起草者通常會收集來自許多不同國家的法律作參考。起草委員會會走訪全國以了解在系統(tǒng)中工作的人們所面臨的問題以及他們所提出的解決方案。往往包含法律學(xué)者或至少是學(xué)者的起草小組會準(zhǔn)備草案以供討論。草案隨后會交給相關(guān)部門和利害關(guān)系方傳閱，在有些情況下，傳閱對象還包括外國企業(yè)或它們的代表，例如美國商會。像《婚姻法》這樣的重要法律的起草還要接受公眾評論。參見Michael W.Dowdle，The Constitutional Development and Operations of the National People's Congress，11 J.Asian L.1（1997）。諸如“選擇性適應(yīng)”或“中國特色＋X”這些隱喻更適于體現(xiàn)改革的復(fù)雜性，但是這些隱喻對于相應(yīng)的變化程度或解釋改革結(jié)果的因素而言無法提供更多的指導(dǎo)。

其次，我們剛剛開始試圖解釋或預(yù)測什么樣的改革將是成功的。政治意識形態(tài)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、全球經(jīng)濟(jì)中的地位、機(jī)構(gòu)能力、文化差異、殖民傳統(tǒng)和利益集團(tuán)政治都是關(guān)鍵的因素。這些因素的重要性，在不同的區(qū)域、同一區(qū)域的不同國家、不同類型的法律制度中，以及某一特定法律制度的不同法律地區(qū)中都存在差異，這些因素在改革進(jìn)程中的不同階段都具有或多或少的價值。

學(xué)者們應(yīng)當(dāng)通過具體的研究把抽象的變量分解為更加分離的制度和實踐，以此來補(bǔ)充建立在法治等抽象變量之上的研究。〔1〕關(guān)于當(dāng)前法治評估的各種批評，以及許多評估方法過于抽象以至于無法為政策制定者提供具體指導(dǎo)，參見 Kevin Davis，What Can the Rule of Law Variable Tell us About Rule of Law Reforms？，26 Mich.J.Int’l L.141（2004）。不同的研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注下列每一個主體：司法機(jī)關(guān)、檢察官、警官、獄警以及其他法律職業(yè)。這些研究還應(yīng)當(dāng)把其他從事法律相關(guān)服務(wù)的角色和機(jī)構(gòu)的發(fā)展納入考量。同樣，學(xué)者們應(yīng)當(dāng)更多地關(guān)注各個法律地區(qū)不同的發(fā)展速度和發(fā)展軌跡，并探索某一地區(qū)的改革將通過何種機(jī)制對其他地區(qū)的改革產(chǎn)生溢出效應(yīng)。

另外，多國經(jīng)驗研究（multistate empirical studies）能夠進(jìn)一步解釋一些決定法制改革成敗的主要因素?！?〕Christina Biebesheimer ＆ J.Mark Payne，IDBExperience in Justice Reform：Lessons Learned and Elements for Policy Formulation 10（2001），available at http：／／www.iadb.org／sds／doc／sgc-IDBExperiences-E.pdf（指出了定量數(shù)據(jù)的問題，包括評估工具過于寬泛以至于用處不大）；Veronica Taylor，The Law Reform Olympics：Measuring the Effects of Law Reform in Transition Economies，in Law Reforms in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（討論和評價了評價法律制度和法制改革的四種普遍的方法）；Thomas Carothers，Promoting the Rule of Law A-broad：The Problem of Knowledge（Carnegie Endowment for Int'l Peace，Rule of Law Series，Carnegie Paper No.34，2003）（指出了系統(tǒng)的經(jīng)驗研究的缺失不僅阻礙了我們知識庫的發(fā)展，還提出促進(jìn)法治任務(wù)的復(fù)雜性和法律制度的特殊性削弱了我們開發(fā)更好理論的努力）。然而，這些研究無法解釋特定國家的所有制度差異或是后果。具體改革（像是個案監(jiān)督和行政拘留）的結(jié)果有可能是一個由諸多因素相互作用的復(fù)雜產(chǎn)物，包括一個極具爭議的國內(nèi)政治進(jìn)程。

因此，深入的案例研究應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充寬泛的經(jīng)驗研究，因為前者能夠闡釋地方政治進(jìn)程和其他法律因素。而且，深入的案例研究能夠充分體現(xiàn)那些可以解釋特殊改革的因素。

許多評論者指出，輸出法治的努力并不成功?！?〕參見 Thomas Carothers，Promoting the Rule of Law Abroad：The Problem of Knowledge（Carnegie Endowment for Int'l Peace，Rule of Law Series，Carnegie Paper No.34，2003）；Rosa Ehrenreich Brooks，The New Imperialism：Violence，Norms，and the“Rule of Law，”101 Mich.L.Rev.2275，2280（2003）；Tim Lindsey，Preface to Law Reform in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）；Yves Dezalay ＆ Bryant G.Garth，The Internationalization of Palace Wars：Lawyers，Economists，and the Contest to Transform Latin American States3-4（2002）。一些人把這主要歸咎于文化差異〔2〕Rosa Ehrenreich Brooks，The New Imperialism：Violence，Norms，and the“Rule of Law，”101 Mich.L.Rev.2275，2280（2003）；PaulW.Kahn，The Cultural Study of Law：Recontructing Legal Scholarship（1999）；Amir N.Licht et al.，Culture Rules：The Foundations of the Rule of Law and Other Norms of Governance（2004），at http：／／papers.ssm.com／sol3／papers.cfm？abstractid＝314559；Lawrence M.Friedman，On Legal Development，24 Rugters L.Rev.11（1969）（強(qiáng)調(diào)法律發(fā)展改革項目須更加關(guān)注法律文化）；Legal Culture in the Age of Globalization-Latin America and Latin Europe（Lawrence M.Friedman ＆ Rogelio Perez-Perdomo eds.，2003）；參看 Robert Cooter，The Rule of State Law and the Rule-of-Law State：Economic Analysis of the Legal Foundations of Development，in Annual World Bank Conference on Development Economic 1996，191-218（強(qiáng)調(diào)法律符合有效的社會規(guī)范的重要性），available at http：／／works.bepress.com／cgi／viewcontent.cgi？article＝1090 ＆ context＝robertcooter。，其他人指向政治因素，如缺乏政治參與和決定改革議程缺乏地方自主〔3〕參見 Ronald J.Daniels ＆ Michael J.Trebilcock，The Political Economy of Rule of Law Reform in Developing Countries，26 Mich.J.of Int’l L.99（2004）（強(qiáng)調(diào)在拉丁美洲和俄羅斯，以政治 經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的障礙比資源和文化因素更重要）。，還有人指向了經(jīng)濟(jì)〔4〕Fareed Zakaria，The Future of Freedom：Illiberal Democracy at Home and Abroad 50－51（2003）.或制度因素。然而，改革在許多地方都成功了，特別是東亞地區(qū)。日本、韓國和新加坡的法律制度都在全世界名列前茅。

就中國而言，改革是相對成功的，即便仍有大量需要改進(jìn)的地方。雖然大多數(shù)評論者把政治意識形態(tài)描述為中國建設(shè)法治的主要障礙。當(dāng)前，最大的障礙實際上是系統(tǒng)性的，同時還包括機(jī)構(gòu)能力的欠缺。在未來，經(jīng)濟(jì)因素、核心機(jī)構(gòu)主體和社會主體的利益，還有最為重要的政治意識形態(tài)，有可能對法制改革及其成功的可能性施加影響。這表明當(dāng)改革的政治決心存在的時候，旨在提高機(jī)構(gòu)能力的改革將證明是有益的。然而，改革必須循序進(jìn)行，以避免現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)超負(fù)荷工作。

迄今為止，法制變革在中國的相對成功在某種程度上歸因于國內(nèi)對改革強(qiáng)有力的支持，而這些改革在許多情況下都與國際社會的范型相偏離。雖然中國的改革進(jìn)程還遠(yuǎn)沒有達(dá)到協(xié)商民主的目標(biāo)（甚或是先進(jìn)西方自由主義民主國家的高度折中版），但是中國的改革通常又是一個由立法者、學(xué)術(shù)專家、受到改革影響的關(guān)鍵部門代表以及外國顧問共同參與的漫長的協(xié)商過程。隨著《立法法》的通過和行政立法的試驗，公眾有更多的機(jī)會通過公眾聽證會以及其他發(fā)表意見的途徑參與到制定法律和法規(guī)的過程之中。盡管如此，改革進(jìn)程主要是那些由政府內(nèi)外的專家和精英所構(gòu)成的技術(shù)官僚驅(qū)動的。

中國以及包括新加坡、韓國和中國臺灣地區(qū)在內(nèi)的東亞國家和地區(qū)已經(jīng)實施了包括機(jī)構(gòu)構(gòu)建措施和教育／人力資源投資在內(nèi)的改革，這些改革能夠使廣大民眾受益?！?〕在拉丁美洲和非洲，財富與公民和政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、法治以及其他善治指標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)比在東亞要低，這表明拉丁美洲和非洲的政府并沒有像東亞那樣利用經(jīng)濟(jì)資源為廣大民眾謀福利。參見 Randall Peerenboom，Show Me the Money：The Dominance ofWealth in Determining Rights Performance in Asia，15 Duke Int’l L.J.75（2005）。相比之下，拉丁美洲和非洲的改革活動遭到了政黨分肥制（patronage systems）的損害，即政府領(lǐng)導(dǎo)人將國家資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給少數(shù)人手中，同時精英阻止改革朝著受益于多數(shù)公民的方向進(jìn)行。甚至在民主化之后，這些問題同樣存在。在民主國家，法制改革的公共產(chǎn)品屬性是改革的障礙，因為，即使改革在總體上能夠提高福利，利益也可能是廣泛分布的，進(jìn)而導(dǎo)致集體行動的問題?！?〕參看 Ronald J.Daniels ＆ Michael J.Trebilcock，The Political Economy of Rule of Law Reform in Developing Countries，26 Mich.J.of Int’l L.99（2004）。個人的改革受益人沒有動機(jī)變得在政治上活躍，而那些在政府內(nèi)外維持現(xiàn)狀的既得利益者則有動力在實施階段阻礙或削弱改革。

在中國，盡管一些部門有所抵制，但是政府一直能夠推行增進(jìn)福利的法制改革。當(dāng)然，即便是在中國，政策制定過程也同樣存在爭議。同時，為了通過改革，妥協(xié)往往是必要的。盡管如此，執(zhí)政黨通常保留解決不同國家機(jī)關(guān)之間必要糾紛的權(quán)力。

當(dāng)改革受到核心主體強(qiáng)烈抵制的時候，改革的選項變得更加有限。改革者可能試圖用改革的優(yōu)點來說服反對者，或是勸誘他們接受那些可能與他們的直接或長期利益相沖突的改革?；蛘?，改革者可能通過建立具有廣泛基礎(chǔ)的支持（broad-based support）以回避反對者。當(dāng)反對者來自尋求保護(hù)自己既得利益的精英，改革者可能轉(zhuǎn)而采取自下而上的進(jìn)路。然而，在許多情況下，這些努力并不夠。改革者可能需要拉攏或是買斷反對者，他們有時把富有爭議的措施和吸引反對者的其他改革包裝在一起。

妥協(xié)——日常政治的本質(zhì)（the nitty gritty of everyday politics）——往往是必要的。但是，各方都接受的妥協(xié)通常是不可能的。在這樣的情況下，改革者不得不把他們的重要提議列為難以解決的任務(wù)，以至于只能在日后情況改變的時候再作處理。其間，改革者應(yīng)當(dāng)關(guān)注小范圍的、技術(shù)性的改革。雖然改革者不應(yīng)當(dāng)把資源浪費在無法實施的改革上〔1〕Jeffrey A.Clark et al.，The Collapse of the World Bank's Judicial Reform Project in Peru，in Law Reforms in Developing and Transitional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（批評世界銀行推行旨在實現(xiàn)司法獨立的項目，盡管大量的警告跡象表明藤森的政權(quán)反對有益的司法獨立）。，但是他們在重大改革的政治決心缺失的場合應(yīng)當(dāng)?shù)种谱≌T惑。

本文關(guān)于法制改革的考察還證明了評價法制改革的難度。特別是評價或評估對適當(dāng)?shù)臅r間和標(biāo)準(zhǔn)提出了問題。外國評論者總是草率地否定中國和其他地方的法制改革，因為這些國家沒有在一夜之間創(chuàng)造不可思議的改變。重復(fù)早期法律與發(fā)展運動的錯誤是危險的，特別是這場運動的一些領(lǐng)袖在初次遇到風(fēng)浪的時候已經(jīng)棄船而去。然而，正如其他評論者所指出的，生活在發(fā)展中國家的人除了推行改革別無選擇。到頭來，許多國家在改善本國法律制度方面取得了進(jìn)展，改革者從他們的成敗中吸取了寶貴的經(jīng)驗教訓(xùn)?！?〕Brian Z.Tamanaha，The Lessons of Law-and-Development Studies，89 Am.J.Int’l L.470，474（1995）（書評）（提出許多發(fā)展中國家的實踐者除了推行改革別無選擇，甚至連一些美國的學(xué)者亦對先前的法律與發(fā)展運動失去了信心）。關(guān)于總結(jié)近期法制改革的經(jīng)驗教訓(xùn)的報告，參見The World Bank，Reform Strategies：WhatWorks What Hasn't，available at http：／／wwwl.worldbank.org／publicsector／legal／reform.htm。

在一些情況下，事情在變好之前有可能變得更糟。近些年來，中國法律制度的一些改變已經(jīng)把中國的刑法和民法置于大陸法和普通法之間。例如，20世紀(jì)90年代向?qū)怪频霓D(zhuǎn)型使律師可以在民事訴訟中主要負(fù)責(zé)提交他們客戶的案件。然而，改革并不包括涉及證據(jù)開示規(guī)則的改變。這迫使律師在出庭時缺乏充分的信息來為他們的案件作出有效的辯護(hù)。一旦問題變得突出，最高人民法院則發(fā)布強(qiáng)化證據(jù)開示權(quán)利的規(guī)則。

此外，對于薄弱的機(jī)構(gòu)、腐敗和不充分的司法培訓(xùn)問題，許多改革充當(dāng)?shù)氖谴蝺?yōu)方案（second-best solutions）。一旦這些問題得到解決，人們則沒有那么需要審判委員會來審查案件或來自立法機(jī)關(guān)或檢察院的個案監(jiān)督。更重要的是，一旦法官更加稱職且司法腐敗有所收斂，司法機(jī)關(guān)便能夠承擔(dān)更多的獨立性。雖然司法獨立是國際社會和許多國內(nèi)改革者優(yōu)先考慮的改革選項，但是向不稱職或腐敗的法官提供更強(qiáng)的獨立性意義甚微?！?〕關(guān)于依據(jù)法院級別和問題循序提高法官的獨立性和權(quán)威性的一項提議，參見Randall Peerenboom，China's Long March（2002）。穩(wěn)步的改革需要接受次優(yōu)方案，而重要的政治派系肯定會對此舉提出批評。

人們可以根據(jù)完全不同的一系列標(biāo)準(zhǔn)來評估法制改革。因此，人們對于改革的成就得出了完全不同的結(jié)論。國內(nèi)生產(chǎn)總值與法治的高度相關(guān)表明，根據(jù)一國在其收入等級中一般國家（average states）的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)來評價該國，往往會產(chǎn)生更加有益的結(jié)果，而相較于拿富裕國家的法律制度作為比較標(biāo)準(zhǔn)，必將得出一個預(yù)定的和傲慢的結(jié)論，即發(fā)展中國家的法律制度是有缺陷的、粗糙的。如果認(rèn)為這些法律制度是落后的，那么這一結(jié)論會導(dǎo)致人們善意地輸出不符合語境的范型，或沒有那么好意地把自己有爭議的規(guī)范性價值強(qiáng)加給他國（這是一種新帝國主義企圖），并強(qiáng)迫這些國家采用滿足它們自己經(jīng)濟(jì)和政治利益的制度。

許多當(dāng)前的改革計劃旨在提高中國法律制度的效率。雖然效率很重要，但是僅根據(jù)效率標(biāo)準(zhǔn)評價法律制度是不夠的。無論是用帕累托還是卡爾多 ?？怂箻?biāo)準(zhǔn)來評價經(jīng)濟(jì)改革，法制改革都會讓一些人受益，同時讓另一些人受損；即便受損的人有可能得到補(bǔ)償，但是他們實際上一無所得。

法制改革的評估還涉及富有爭議的規(guī)范性問題，包括資源的分配、效率與公正、社會穩(wěn)定與個人權(quán)利以及實體正義與程序正義之間的合理平衡。在不同的社會中，大多數(shù)公民對待這些問題可能有不同的結(jié)論。正如其他地方一樣，沖突的倫理觀與矛盾的正義和法治觀在中國必定使人們對具體改革的規(guī)范性價值無法達(dá)成共識。

通常而言，平衡改革的成本和收益最好留待國內(nèi)政治進(jìn)程去解決。當(dāng)然，政治參與的限制以及其他缺陷可能導(dǎo)致政治進(jìn)程遠(yuǎn)不符合由一些理論家所設(shè)想的那種理想主義的協(xié)商型民主。然而，國內(nèi)政治進(jìn)程的益處在于允許各國自主決定，吸取教訓(xùn)并且作出相應(yīng)的調(diào)整。國內(nèi)政治進(jìn)程所引發(fā)的規(guī)則有可能具有更強(qiáng)的合法性，同時，這一進(jìn)程本身能夠促進(jìn)民主學(xué)習(xí)，以及政治制度和公民社會的日漸成熟。

最后，本文的全面考察旨在證明中國的法制改革需要實用主義。我們應(yīng)當(dāng)避免像亞瑟王那樣尋覓圣杯，即試圖用一種單一、綜合和統(tǒng)一的理論來預(yù)測所有國家宏觀和微觀層面的法制改革。在某一區(qū)域奏效的發(fā)展模式在另一個地方并不一定奏效。

企圖強(qiáng)加太過具體的范型可能會失敗。事實證明人們總是錯誤地把自由主義民主法治強(qiáng)加給其他國家。同理，企圖把在富裕國家奏效的制度或?qū)嵺`移植到貧窮國家也可能會失敗。成功的改革應(yīng)當(dāng)重視地方環(huán)境的差異，包括財富水平、公眾意見以及現(xiàn)有的政治制度和文化。務(wù)實的改革者應(yīng)該提防“一刀切”式的解決方案，并在逐案研究的基礎(chǔ)上（case-by-case basis）在外國范型和本土范型、歸納進(jìn)路和演繹進(jìn)路之間作出選擇。

批評者控訴法律與發(fā)展的一般經(jīng)驗教訓(xùn)是膚淺和抽象的?！?〕例如參見 ThomasCarothers，Promoting the Rule of Law Abroad：The Problem of Knowledge（Carnegie Endowment for Int'l Peace，Rule of Law Series，Carnegie Paper No.34，2003）。但在許多情況下，實踐者的報告含有大量更加具體的提議和源自深入研究的建議。這些語境特定的（context-specific）建議所面臨的問題是，它們的關(guān)注點從通才的外國專家轉(zhuǎn)向了更多的地方知識。

雖然新法律與發(fā)展運動（new law and developmentmovement）中的許多參與者聲稱，他們已經(jīng)吸取了法制改革沒有單一藍(lán)圖的教訓(xùn)，但是他們往往并不鼓勵地方政府脫離范型法（model laws）或試驗創(chuàng)新的制度安排。國際社會強(qiáng)烈反對中國的一些規(guī)制創(chuàng)新，包括行政拘留、審判委員會和個案監(jiān)督。簡單地取消這些制度的草率提議通常沒有考慮到取消這些制度有可能導(dǎo)致的消極后果。

某一歐洲國家的人權(quán)委員會委員曾經(jīng)在談話中承認(rèn)，取消行政拘留更有可能使現(xiàn)在受制于這類拘留的國家情況更糟。但是，他又指出，考慮到他的職位和選民，他在政治上不可能支持某種更加精妙的中國進(jìn)路，即允許這種形式的制度延續(xù)下去。這樣做顯然會損害人身保護(hù)權(quán)的普遍性以及人們對免于被“任意拘留”的權(quán)利所達(dá)成的虛幻共識。

一種實用的進(jìn)路要求各國能夠以更大的幅度來評判沖突的權(quán)利問題，并以更多的自由來脫離新自由主義的經(jīng)濟(jì)政策以減少社會壓力。嚴(yán)格遵循國際貨幣基金組織的結(jié)構(gòu)調(diào)整政策以及其他新自由主義的經(jīng)濟(jì)教條加劇了民族的沖突，并激發(fā)了平民暴動，這最終往往導(dǎo)致政府的鎮(zhèn)壓?！?〕Linda Camp Keith ＆ Steven Poe，The U.S.，the I.M.F，and Human Rights，in The United Statesand Human Rights：Looking Inward and Outward（David P.Forsythe ed.，2000）（在收到國際貨幣基金組織的貸款后，鎮(zhèn)壓的程度在短期內(nèi)有微弱的提高）；M.Rodwan Abouharb ＆ David L.Cingranelli，Money Talks？The Impact of World Bank Structural Adjustment Lending on Government Respect for Human Rights1981－2000，Presented at the American Political Science Association 2003 Annual Meeting（August2003）（發(fā)現(xiàn)在結(jié)構(gòu)調(diào)整協(xié)議達(dá)成后的3年里，酷刑、法外處決和政治失蹤的可能性顯著提高）。對政治異見者的鎮(zhèn)壓進(jìn)而損害了新建立的民主政府的合法性。一些政府已經(jīng)恢復(fù)了專制，而另一些政府則成為許多非自由主義民主國家的一員，后者現(xiàn)在幾乎構(gòu)成了全世界民主國家的一半。

在中國起草《破產(chǎn)法》的時候，一般的新自由主義方案與社會穩(wěn)定問題之間的矛盾出現(xiàn)了。由于顧慮大規(guī)模裁員有可能導(dǎo)致社會動蕩，法律起草者對如何處理國有企業(yè)，以及是否應(yīng)當(dāng)在擔(dān)保債權(quán)人求償之前為工人的再培訓(xùn)和重新安置留出資金感到棘手。作為一種政治妥協(xié)，法律起草者為某些特定的大規(guī)模國有企業(yè)設(shè)置了例外情況，這種例外情況隨著時間的推移會被逐步廢除。此外，法律草案要求企業(yè)支付員工工資、社會保險費以及法律法規(guī)所規(guī)定的其他補(bǔ)償，其中一般包括優(yōu)先于擔(dān)保債權(quán)人的再培訓(xùn)和重新安置的費用。不出所料，外國評論者和國際金融機(jī)構(gòu)的代表盡職地對這些與國際規(guī)范和最佳方案相偏離的做法表示擔(dān)憂。解決破產(chǎn)問題沒有單一的方法或普適的方案，但是這一魔咒總在不斷地重復(fù)。有些人甚至承認(rèn)，如果以個人身份而非以國際金融機(jī)構(gòu)或其投資客戶的代表身份評論，中國所作出的妥協(xié)對于當(dāng)?shù)厍闆r而言確實是合理的調(diào)整。在任何情況下，考慮到問題的復(fù)雜性以及其他國家依賴于外國專家所取得的差強(qiáng)人意的發(fā)展績效，外界應(yīng)當(dāng)允許中國對國內(nèi)重要的政治問題進(jìn)行試驗并且在試驗中犯錯，即便中國是國際經(jīng)濟(jì)的組成部分。〔2〕參見 William A.W.Nielson，Competition Laws for Asian Transitional Economies：Adaptation to Local Legal Cultures in Vietnam and Indonesia，in Law Reforms in Developing and Traditional States，（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（指出由于有限的國家和公共部門能力、地方利益相關(guān)者的反對以及對新自由主義經(jīng)濟(jì)政策的消極影響所抱有的意識形態(tài)擔(dān)憂，國際社會在印度尼西亞推行的破產(chǎn)法沒有得到實施。在亞洲金融危機(jī)期間，許多改革作為國際援助的條件強(qiáng)加給了印度尼西亞）；Miranda Stewart，Global Trajectories of Tax Reform：The Discourse of Tax Reform in Developing and Transition Countries，in Law Reforms in Developing and Traditional States（Tim Lindsey ed.，forthcoming 2006）（指出國際社會對稅收改革的高度共識忽略了地方政治，強(qiáng)調(diào)了效率優(yōu)于公平和稅收規(guī)則的分配作用，這些改革在許多國家都無法取得預(yù)期的效果）。人們難以想象七國集團(tuán)的領(lǐng)導(dǎo)人會畢恭畢敬地接受國際貨幣基金組織對有爭議的國內(nèi)政治問題所提出的建議，包括破產(chǎn)改革、稅收規(guī)則或社會福利政策，即使政治騷動很有可能相繼發(fā)生。

在大多數(shù)情況下，中國已經(jīng)有能力抵御要求遵循某一特定法律范式的國際壓力，部分原因在于中國的面積和地質(zhì)狀況，還有一部分原因在于中國的領(lǐng)導(dǎo)層在本質(zhì)上保持著實用主義。雖然評論者時常把中國國家領(lǐng)導(dǎo)人的理科背景看作是一個負(fù)面因素，但是這一背景促成了一種實用主義的和解決問題的態(tài)度，即這種態(tài)度更多地依賴于結(jié)果而非意識形態(tài)，或是更加關(guān)注最新的發(fā)展理論或最新版的“華盛頓共識”?！?〕相較于貫穿于中國政治哲學(xué)和文化中的一種深深的實用主義特征，一種試驗的路徑（experimental approach）與此相契合。參見 David L.Hall ＆ Roger T.Ames，Democracy of the Dead：Dewey，Confucius，and the Hope for Democracy in China（1999）；另參見 David L.Hall ＆ Roger T.Ames，Thinking Through Confucius（1987）。就像中國領(lǐng)導(dǎo)人拒絕接受國際專家所力薦的“大跳躍式”的經(jīng)濟(jì)改革并主張一種更加漸進(jìn)的路徑（gradual approach），中國領(lǐng)導(dǎo)人還拒絕接受盲目地模仿新自由主義民主法治，正如較為緩慢的經(jīng)濟(jì)改革路徑在沒有引起大跳躍戰(zhàn)略（big bang strategy）的許多嚴(yán)重不利的后果的情況下，實現(xiàn)了令人矚目的增長，所以法制改革的語境化路徑（contextualized approach）將帶來穩(wěn)定的進(jìn)步。

可以肯定的是，批評者會認(rèn)為改革的緩慢節(jié)奏拖延了徹底改革的日程，并增加了重要改革的最終成本。哪方的觀點更加準(zhǔn)確還有待觀察，這取決于中國改革者繼續(xù)完善法律制度并最終解決阻礙充分實現(xiàn)法治的政治障礙的能力。真正的危險是政府領(lǐng)導(dǎo)人推進(jìn)政治改革過于緩慢，并無法及時地施行深入的法制改革，包括更有力的司法獨立和司法權(quán)威。

為了設(shè)計出更加新穎和完善的解決方案，實用主義總是需要運用創(chuàng)造力（creativity）和對當(dāng)代問題的理解力（intelligence）。新的解決方案還會引發(fā)新的問題并要求我們以開放的心態(tài)繼續(xù)試驗。開明的改革者不能只看西方或東方，上層或基層，以及文化、政治或是經(jīng)濟(jì)。我們需要一個更加環(huán)境敏感的路徑（context-sensitive approach）。幸運的是，真正投身到中國法制改革的人似乎都認(rèn)為存在可供選擇的其他替代方案。