王彬

摘要：解釋學轉(zhuǎn)向?qū)е铝苏軐W解釋學中方法論立場和本體論立場的分歧，解釋由人文科學的普遍方法論轉(zhuǎn)化為人的生存方式，自此出現(xiàn)了“解釋”與“詮釋”的術(shù)語界分，導致“法律解釋”與“法律詮釋”具有旨趣迥異的法理蘊含。對這兩個術(shù)語進行區(qū)分具有法律概念論、政治哲學、道德哲學上的學術(shù)意義。

關(guān)鍵詞：解釋學轉(zhuǎn)向，方法論，本體論，法律解釋，法律詮釋

中圖分類號：D90；C04 文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011

Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “l(fā)egal interpretation” and “l(fā)egal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.

Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction

法律解釋的概念正如解釋本身的研究一樣都依賴于研究者多元的解釋觀念，在法學研究中，法律解釋一直是一個意義豐富但又不太確定的概念。波斯納（Richard Allen Posner）說：“解釋可以是對交流的譯解，可以是理解、翻譯、擴充、補充、變形，甚至轉(zhuǎn)換?！盵1]由于解釋概念的不確定性，各種法學流派都采用解釋學的進路擺脫自身的理論困境，并通過提出各自的解釋概念來批駁各自的論敵，尤其是人文社會科學領(lǐng)域的解釋學轉(zhuǎn)向（interpretive turn）加劇了解釋學界內(nèi)部的概念分歧，理解和解釋從人文社會科學領(lǐng)域的普遍方法論上升到人的存在方式的本體論高度，導致在解釋學界出現(xiàn)了方法論立場與本體論立場的對立。哲學解釋學發(fā)展的學術(shù)譜系直接影響了法律解釋學，法律解釋由實現(xiàn)法律真理的工具和手段，轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢饬x的創(chuàng)生方式。自此，“法律解釋”與“法律詮釋”分別代表著方法論與本體論兩種哲學立場，成為旨趣迥異的概念術(shù)語。本文力圖以哲學上的解釋學轉(zhuǎn)向為知識背景對這兩個術(shù)語進行辨析，并說明其區(qū)分意義。

一何為“解釋”：哲學解釋學意義上的概念檢討

我們欲定義“法律解釋”的概念，首先必須清楚什么是“解釋”。就筆者閱讀的資料來看，以哲學解釋學為知識背景對“解釋”的定義主要有以下幾種。

（1）邁克爾·摩爾（Michael Moore）曾經(jīng)從語言哲學的角度對解釋的概念進行過探討，他認為存在著五種解釋的概念。一是僭越的解釋主義概念：將世界作為文本，關(guān)于描述、說明、理解的一切活動均視為解釋；二是溝通主義模式：解釋某事物就是探尋其作者的意圖，從而將對意向狀態(tài)的描述與解釋等量齊觀；三是形而上學的二元論模式：所謂有意義的現(xiàn)象是這種特殊現(xiàn)象——客觀正確的解釋等著我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)；四是慣習主義或社會學模式：由于解釋共同體發(fā)展出了解釋的概念和實踐，所以只要有了解釋共同體，就有了解釋；五是中道的解釋模式：所謂解釋，就是當人們有某種很好的理由把某種現(xiàn)象視為一個根據(jù)句法具有完整性的文本時，所從事的一種活動，而所謂有效的解釋就是那種可以給人們提供新的、意向依賴性的采信或行動理由的解釋[2]30。在摩爾看來，法律解釋適用于中道的解釋模式，即法律解釋是根據(jù)法律文本為法律判決提供行動理由。“法律解釋顯然是解釋性的，法官們將制定法視為可以在句法上加以個別化的文本，并把對它們的解釋作為他們采信或行動的理由，而他們就是這樣服務(wù)于一種價值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）認為解釋有三種不同的類型。一是科學性解釋，是對事物因果關(guān)系的說明；二是對話性解釋，根據(jù)說話者的動機、目的以及所關(guān)心的事情對其聲音和標志進行解釋，從而判斷其真實意圖；三是創(chuàng)造性解釋，關(guān)注的是解釋人類所創(chuàng)造出來的事物，是解釋者目的與解釋對象相互作用下的建構(gòu)性活動。法律解釋是法官在特定的憲政傳統(tǒng)中所進行的整體性、創(chuàng)造性和建構(gòu)性的解釋活動[3]。

（3）弗朗西斯·利波爾（Francis Lieber）從解釋學的角度對解釋的概念進行探究，他認為：“解釋就是對用來表達思想的任何符號的真實含義的發(fā)現(xiàn)和描述?！盵4]64在英語中，解釋（interpretation）和詮釋（construction）具有不同的定義，弗朗西斯·利波爾將詮釋定義為：“根據(jù)從文本中了解到的或給定的部分，提取文本的直接陳述背后所隱藏的有關(guān)主題的結(jié)論——這一結(jié)論雖然直接表現(xiàn)在文本的字里行間，但它存在于文本的精神之中?！盵4]56簡言之，解釋是對文本含義的發(fā)現(xiàn)，而詮釋則是對文本精神的把握。以上學者關(guān)于解釋概念的探討大致是立足于解釋學的智識資源進行的。在解釋學上，“說明”“解釋”與“詮釋”是存在區(qū)分的①。這種區(qū)分盡管是分析性的，但是對于理解法律解釋現(xiàn)象具有重大的意義。所謂“說明”，即自然科學意義上的對事物因果關(guān)系客觀規(guī)律的描述，可以借助科學手段將事物規(guī)律進行復現(xiàn)和還原；所謂“解釋”，是在認識論的認知框架下對文本含義或者作者意圖的發(fā)現(xiàn)和還原，是在主客二分的認知模式下對文本含義或者作者意圖的發(fā)現(xiàn)；而所謂“詮釋”則是在解釋者與解釋對象之間的互動關(guān)系中對文本意義的呈現(xiàn)，“在觀察事物與體會內(nèi)在的心靈感應(yīng)的基礎(chǔ)上創(chuàng)發(fā)意義，然后用語言表述出來的過程”[5]，是以歷史為視域，以文本為中心，以解釋者為主體，在解釋者與文本的視域融合中的意義創(chuàng)生。

二 “法律解釋”與“法律詮釋”之術(shù)語界分：以解釋學轉(zhuǎn)向為背景

受解釋學轉(zhuǎn)向的影響，英美的法理學家均認識到法律解釋的對話性、實踐性和創(chuàng)造性的特征，國內(nèi)不同的理論家基于不同的理論需要，對法律解釋某個方面的特征進行了突出和強調(diào)，這些關(guān)于解釋以及法律解釋的定義中，都具有鮮明的解釋學意識。其中，以哲學解釋學為知識背景對法律解釋的定義有以下幾種。

（1）謝暉從本體論解釋學的角度對解釋法律與法律解釋進行了區(qū)分，從而詮釋了法律解釋的含義。他指出，法律解釋是對法律的具體化、明晰化，因此，法律解釋是在規(guī)范層次上貫徹立法者的法律。法律解釋的主體以官方為主，它以本國的現(xiàn)行法律為對象。法律解釋的方法具有明顯的職業(yè)或者專業(yè)特征。法律解釋的目的是為了使人們更好地理解、運用或者健全現(xiàn)行法律，其最終目的是維護現(xiàn)行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。謝暉強調(diào)了法律解釋的獨斷性特征，將其視為“根據(jù)法律進行解釋”的法律思維形式，這突出了法律職業(yè)群體對法律的服從和忠誠及其對法律進行解釋所產(chǎn)生的正式效力。謝暉關(guān)于法律解釋的定義是與其關(guān)于“解釋法律”的定義相對應(yīng)的。解釋法律則為“關(guān)于法律的解釋”，這突出了法律解釋的探究性特征，探究型解釋并非為了定紛止爭，而是體現(xiàn)了法律解釋者的精神享驗。

（2）張志銘認為，法律解釋是對法律文本的意思的理解和說明。在該定義中，“意思”即通常所說的“含義”“意義”，包括內(nèi)涵和外延，或者說“指稱”；“理解”是指解釋者對法律文本意思的內(nèi)心把握；“說明”指對理解結(jié)果的外在展示。簡單地說，法律解釋就是解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來[7]。張志銘突出了法律解釋的對象是法律文本，堅持了法律解釋研究的方法論立場，致力于法律解釋操作技術(shù)的研究，將法律解釋的操作技術(shù)與具體的制度背景結(jié)合起來，避免了對法律解釋純粹思辨的研究，而使法律解釋具有經(jīng)驗上的操作價值。

（3）蘇力認為，司法中所說的法律解釋并不限于甚至主要不是對法律文本的解釋。盡管哲學解釋學意義上的解釋存在于任何人類活動之中，因此必然存在于任何案件審理之中，但是司法上所說的法律解釋往往僅出現(xiàn)在疑難案件中，這時法官或者學者往往將這整個適用法律的過程或法律推理過程概括為“法律解釋”，其中包括類比推理、“空隙立法”、裁剪事實、重新界定概念術(shù)語乃至“造法”。法律文本的解釋是狹義上的法律解釋[8]。蘇力的法律解釋概念彰顯了哲學解釋學關(guān)于解釋普遍性的原理，將法律解釋貫穿于法律適用的整個過程中，將法律方法論上所主張的漏洞補充等方法也納入了法律解釋的范疇，從而沒有區(qū)分法律解釋與法律續(xù)造。

（4）鄭戈認為，“有兩種最基本的‘法律解釋模式：一種可以成為‘法律開示模式，即把法律視為既存的、不容違背的‘客觀規(guī)則，解釋者只能盡力去發(fā)現(xiàn)其真實含義，并將之揭示出來，適用于具體個案；另一種是‘法律詮釋模式，法律條文只提供了一種供解釋者在其中進行解釋活動的結(jié)構(gòu)，法律的含義最終取決于解釋行動者與結(jié)構(gòu)之間的互動以及解釋者之間的交流和共識” [9]。

（5）強世功認為，一般說來，我們是在兩種意義上適用法律解釋這一概念的，其一是方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝，其二是一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。方法論意義上的法律解釋建立在自足的、權(quán)威的規(guī)范性文本與機械性法官的關(guān)系模式上；本體論意義上的法律解釋是以哲學解釋學和語言哲學為基礎(chǔ)的，它強調(diào)文本的意義只有在與詮釋者的“前見”實現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來，語言的意義只有在使用中才能把握。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨立性和客觀性，對作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出了挑戰(zhàn)，實現(xiàn)了法學理論中的“詮釋學轉(zhuǎn)向” [10]223。

鄭戈和強世功關(guān)于法律解釋模式的區(qū)分最符合解釋學范式轉(zhuǎn)換的理論脈絡(luò)。鄭戈所主張的法律開示模式即為方法論意義上的法律解釋，而法律詮釋模式則是本體論解釋學立場下的法律解釋概念，鄭戈將法律解釋正確性的標準由傳統(tǒng)認識論的客觀性替換為作為共識的主體間性。強世功進而指出，方法論意義上的法律解釋屬于法律決定論的思維模式，而本體論意義上的法律解釋是法律現(xiàn)實主義的唯意志論的法律思維模式，“本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項完全自由的社會行動”[10]240。盡管強世功對本體論意義上法律解釋的理論背景的理解是準確的，但是將本體論意義上的法律解釋完全作為現(xiàn)實主義的法律解釋，則是一種簡單化的理解方式，忽視了本體論法律解釋學中建構(gòu)主義的理論趨向，因為本體論意義上的法律解釋盡管承認法官在法律解釋過程中的主觀性，然而本體論意義上的法律解釋并非如同現(xiàn)實主義法學那樣完全背離文本，“在詮釋學看來，解釋者的前見并非是完全主觀的，而是語言共同體所共享的語言文化傳統(tǒng)”[11]。因此，法律詮釋學盡管承認法律解釋的主觀性，但沒有像法律現(xiàn)實主義一樣將法律解釋的過程純粹視為依靠法官直覺或意志進行裁判的行為，而是將其視為通過立足于特定的詮釋學境況中、依托于特定的憲政傳統(tǒng)所進行的創(chuàng)造性詮釋行為。強世功進而在法律社會學的意義上指出，中國司法場域中的法官處于知識結(jié)構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu)雙重結(jié)構(gòu)化的張力中，處在追求真理和追逐權(quán)力的矛盾中，使法律解釋表現(xiàn)為權(quán)力角逐似的策略性機會選擇。在中國式的審判結(jié)構(gòu)中，由于法官并不具備真正的獨立，法官對法律解釋實際上受到法律知識和權(quán)力因素的雙重影響，從而使本體論意義上的法律解釋和方法論意義上的法律解釋的區(qū)分沒有意義。強世功在審判的制度背景下對法律解釋的探討，將權(quán)力等非法律因素對法官解釋法律的影響進行考量，事實上堅持了法律解釋的本體論立場，可以說，他對法律解釋的這種研究是以批判法學作為知識背景的，是關(guān)于法律解釋的政治學。

受解釋學轉(zhuǎn)向的影響，法學中“法律解釋”與“法律詮釋”成為意義大相徑庭的一對術(shù)語。法律解釋是在主客二分的認識論圖式下，利用文義、邏輯、體系、歷史等解釋方法對法律文本含義或者立法者意圖的發(fā)現(xiàn)；而法律詮釋則是法官在具體的裁判過程中，根據(jù)法律文本對法律意義和法律精神的把握，從而構(gòu)建針對個案的裁判規(guī)范，是解釋者意圖、文本意圖和立法者意圖視域融合的解釋過程。西方學者往往將法律解釋和法律詮釋設(shè)定于不同的場合，認為法律解釋發(fā)生于法律文本含義清晰的簡單案件場合中，而法律詮釋發(fā)生于法律文本存在意義模糊、法律漏洞的疑難案件中，功能在于衡平、意義追加或者漏洞填補。這些學者所采取的立場其實仍然是傳統(tǒng)方法論解釋學的立場。在本體論解釋學的立場上，主客二分的法律解釋其實是不存在的，法官任何適用法律的行為必然是詮釋行為，在具體的個案中，法官根據(jù)個案情形總存在著對法律意義的追加。

三法律解釋與法律詮釋之區(qū)分意義

法律解釋和法律詮釋的區(qū)分作為兩種不同的解釋立場，并不僅僅體現(xiàn)在作為方法論的法律適用理論上，同時也體現(xiàn)了法律解釋研究在道德哲學和政治哲學立場上的分歧，并且其區(qū)分也必須與具體的憲政傳統(tǒng)和法治的發(fā)展階段結(jié)合起來進行理解，因而這種區(qū)分對于法律解釋學的研究具有重大的意義。

首先，法律概念論上的意義。法律解釋和法律詮釋由于采取了不同的解釋學立場，在解釋的對象上，即在確定法律文本的范圍上也采取了不同的態(tài)度。法律解釋立足于傳統(tǒng)認識論主客二分的認知圖式，作為對法律文本含義或作者意圖的解碼，將制定法律規(guī)范作為其對象，認為法律解釋者無論如何都可從法律的內(nèi)部體系中發(fā)現(xiàn)解決問題的答案，而不需要求助于法官的主觀判斷或者法律之外的道德、政策、理念等，從而將法律作為公理化的封閉自足體系。在這種立場下，大陸法系將具有自足性的法典作為法律解釋的對象，“普通法自彼時就開始被視為一有拘束力的先例體系，被視為一種準法典或和諧一致和邏輯統(tǒng)一的書面規(guī)則。法官擬宣告之法律已經(jīng)書寫或確定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律詮釋學立足于本體論解釋學的高度審視和考察一切法律現(xiàn)象，法律規(guī)范之外或者之上的價值等因素也列入法官考量的范圍，從而法律文本成為一個動態(tài)、開放的體系，成為與人的社會生活密切關(guān)聯(lián)的價值體系與目的體系。哲學解釋學關(guān)系本體論對傳統(tǒng)形而上學實體本體論進行改造，在這一哲學理念和哲學背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通過在法學中引入關(guān)系本體論認為：“規(guī)范科學——倫理學、規(guī)范理論、法學——的對象決非實體，而是關(guān)系（verhaltnisse）、關(guān)聯(lián)（relationen）?！盵13]在關(guān)系本體論的基礎(chǔ)上界定法律的性質(zhì)，法律體系無法成為封閉的體系，拉倫茨（Karl Larenz）提出了類型、須具體化的原則以及規(guī)定功能的概念所構(gòu)成的內(nèi)部體系代替了概念法學以概念思維為基礎(chǔ)建構(gòu)的、封閉的法律外部體系[14]317。在德沃金所塑造的法律體系中，原則和政策作為隱性的法律也被納入?！胺刹荒苡扇魏卧瓌t或規(guī)則體系闡述得淋漓盡致，每種這樣的體系都有自己控制的具體行為領(lǐng)域。任何官員與權(quán)力也不可支配我們的生活。法律的帝國并非由疆界、權(quán)力或程序界定，而是由態(tài)度界定?！盵15]可見，解釋學轉(zhuǎn)向松動了法律文本與法官機械性的關(guān)系，法律解釋者采取“解釋”抑或“詮釋”的姿態(tài)，則直接影響了法律文本的范圍?；萃㈩D（Keith E. Whittington）則認為，憲法詮釋與憲法文本的關(guān)系更為脆弱和疏松，“在憲法文本之外但貫穿其中并作為其基礎(chǔ)的，則是憲法的詮釋，它通過對憲法文本與外界政策理念和政治原則環(huán)境的調(diào)和，進一步擴展了憲法文本的適用范圍”[16]。從而，在解釋學轉(zhuǎn)向后，美國憲法解釋中的爭論再也不是是否解釋的問題，更重要的是確定憲法文本（the constitution）的范圍問題。

其次，政治哲學上的意義。法律解釋與法律詮釋的區(qū)分體現(xiàn)出政治哲學上的不同立場。法律解釋以法律文本的原初含義或者法律文本中所蘊藏的作者原初意圖為解釋旨向，這體現(xiàn)了法律解釋者對立法者的尊重，實際上是立法優(yōu)位的要求，體現(xiàn)了立憲主義民主理論在政治哲學上的主張。解釋學轉(zhuǎn)向以來，法官對法律的“詮釋”行為得到了廣泛的承認，解釋者在司法過程中對立法意圖的追求遭到了普遍的質(zhì)疑，而解釋者的能動性與歷史性得到廣泛的認同與尊重。自由主義者希望借助法官釋法的能動性實現(xiàn)對人民基本權(quán)利和社會公共福利的保護，從而實現(xiàn)現(xiàn)代法治對社會急劇轉(zhuǎn)型的應(yīng)對。然而，能動主義的司法又遭到保守主義者反民主的質(zhì)疑。因此，法律解釋與法律詮釋的立場區(qū)分，體現(xiàn)出司法積極主義者和司法消極主義者在政治哲學上的立場分歧。自此，如何調(diào)和司法積極主義和司法消極主義的理論對立，緩解西方政治文明中民主與法治的內(nèi)在張力成為政治哲學上的一個重要議題。這需要在承認法官釋法能動性的前提下，為現(xiàn)代法官尋找適當?shù)尼尫ú呗砸詰?yīng)對政治哲學上的難題，為其所采取的法律詮釋策略提供政治哲學上的正當理由。在美國的憲法解釋中，這表現(xiàn)為在原旨主義與非原旨主義、解釋主義與非解釋主義、歷史主義與非歷史主義、自由主義與保守主義等諸多非此即彼的本質(zhì)主義理論中尋找第三條道路。這樣，程序主義、自由主義、實用主義等諸多理論以承認法官釋法的能動性為前提，法律詮釋的過程未必是對立法者意圖的追尋，正當程序、人民的基本權(quán)利、社會政策等就可能成為法官在詮釋法律文本過程予以考量的因素，因此，在政治哲學上，法律詮釋的立場得到諸多理論的支持。只不過由于不同學者的理論旨趣有所不同，他們對法律（憲法）文本范圍的界定有所差別，他們分別從不同的政治哲學理論出發(fā)為法官的司法能動性進行辯護。這些理論作為現(xiàn)代社會的自由憲政理論與傳統(tǒng)立憲主義的民主理論分道揚鑣，在主張法官司法獨立的前提下，將法官對法律“文本”的服從性地創(chuàng)造作為法律解釋的目標，只不過不同理論關(guān)于法律文本的范圍和定義有所不同而已，并力圖通過司法程序、人民的基本權(quán)利、社會福利等因素控制法官釋法的恣意。

最后，道德哲學上的意義。眾所周知，法律與道德的關(guān)系問題一直是西方法理學中的重要議題，傳統(tǒng)實證主義法學堅持了道德與法律相分離的立場，極力拒絕法官在法律解釋中的道德判斷，拒絕法律規(guī)范的效力要經(jīng)過道德或正義的論證。法律與道德的分離立場符合“法律解釋”的解釋姿態(tài)，方法論意義上的法律解釋學主張法官在解釋法律的過程中極力排除個體的“先見”，防止道德因素在法律解釋過程中的涉入。然而，哲學解釋學恢復了“先見”在法律解釋中的合法地位，在法詮釋學看來，評價成為法律適用中必不可少的活動，自此，法律解釋的道德性問題就凸顯出來，“道德性的意義可以簡單地解釋為道德主體對于善之純粹意志，其存在是無法透過智性加以證明，但卻是可透過行為實踐之身體力行加以表彰”[17]31。法律解釋的道德性就通過法律解釋者的個體經(jīng)驗、直覺等“前理解”的形式表現(xiàn)出來，法詮釋學因?qū)忉屨摺扒耙姟钡幕謴投姓J了道德因素在法律解釋中的評價作用，但是，法詮釋學并不同于現(xiàn)實主義法學將道德因素作為純粹來自法官主體的意志因素，而是采取了“法全體主義”的理論策略。“在德語世界，60年代以來法詮釋學其實沒有跳出法律和道德的問題脈絡(luò)，而是預設(shè)了一種‘自我指涉之體系存有論，即認為法是以某種總體性的、統(tǒng)一性的法秩序存在著，并且此一總體性法秩序主要是展現(xiàn)在一個‘內(nèi)在價值體系當中。簡單說，法不能沒有道德，并且這種道德是法秩序之內(nèi)的道德?！盵17]47拉倫茨的評價法學采取了“價值導向”的法律適用方式，同時將方法論所面向的總體性法秩序展現(xiàn)在“內(nèi)在價值體系”當中，“無論是價值導向的法學，或體系性操作的法學都企圖闡明‘內(nèi)部體系，該體系中心的基準點則在于‘開放的原則以及原則中顯現(xiàn)的評價基礎(chǔ)”[14]335。在英語世界，德沃金秉持了法律解釋的本體論立場，即承認法律解釋的行為是解釋者目的與法律文本的互動，解釋者的政治道德在法律詮釋過程中發(fā)揮著重要的作用。接受加達默爾解釋學思想的德沃金所提出的法律解釋的整體論思維類似于法詮釋學的“法全體主義”，他認為法律命題的真假并不是通過語義學得以證立的，語義學理論只能發(fā)現(xiàn)“前詮釋階段”的法律，法律是詮釋性的而非語義學的，任何法律命題的成立都要經(jīng)過道德論證。德沃金所主張的法律命題的論證也是基于法律體系進行的，即一方面立足于法律原則的論證，使法律解釋的結(jié)果達到制度性符合的要求，另一方面通過法官的反思性均衡實現(xiàn)法律命題在道德上的可接受性。

四結(jié)語

受解釋學轉(zhuǎn)向的影響，“法律解釋”與“法律詮釋”成為旨趣迥異的術(shù)語，前者將解釋作為達致法律真理的工具與方法，體現(xiàn)了法律人對確定性的追求；而后者將解釋作為人的存在方式，體現(xiàn)了法律意義的創(chuàng)生過程。這兩個術(shù)語的區(qū)分蘊含了法官適用法律主觀性與客觀性、克制性與能動性的二元對立。對此，我們不能將兩者完全對立起來。一方面，必須承認法律適用過程中的主觀性，允許法官進行政治判斷和道德判斷行使自由裁量權(quán)；另一方面，必須謹防司法主觀性帶來的對法律確定性的顛覆，而這恰恰是通過解釋規(guī)則與解釋方法約束人的主觀性來實現(xiàn)的。

注釋

① 在中文中，解釋與詮釋并沒有實質(zhì)的區(qū)別，這里為了說明解釋在方法論和本體論意義上的差別而做了區(qū)分，國內(nèi)學者馮文生亦采用了此種劃分（參見馮文生：《推理與詮釋：民事司法技術(shù)范式研究》，法律出版社，2005年，171頁）。在西文中，詮釋學翻譯為hermeneutic，意指實踐及技藝學，不同于一般學科的理論性質(zhì)，加達默爾（HansGeorg Gadamer）正是在詞源學意義上發(fā)現(xiàn)了詮釋的本體意義，將詮釋學解釋為語言的一種普遍的中介活動，而不同于世俗意義上的解釋和翻譯。解釋的英文對應(yīng)詞有interpret、construe和exegis。在英文中，解釋（interpretation）一詞具有揭示作者原初意圖的方法論解釋學意蘊，詮釋（construction）則具有超越文本而進行意義闡發(fā)的本體屬性，注釋（exegesis）與說明（explanation）同義。

參考文獻

[1] [美] 理查德·A. 波斯納.法理學問題[M].蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：376.

[2] [美]邁克爾·摩爾.解釋的解釋[C]//[美]安德雷·馬默，編.法律與解釋.張卓明，徐宗立，等，譯.北京：法律出版社，2006.

[3] [美]德沃金.法律帝國[M].李冠宜，譯.臺北：時英出版社，2002：53.

[4] Lieber F. Legal and Political Hermeneutics： Principle of Interpretation and Construction in Law and Politics[M].3d，ed.cst.Louis：F H Thomas，1880.

[5] 成中英.詮釋空間的本體化與價值化[M]//成中英，編.本體與詮釋：中西比較.上海：社會科學出版社，2003：6.

[6] 謝暉.解釋法律與法律解釋[J].法學研究，2000（5）：17-29.

[7] 張志銘.法律解釋操作分析[M].北京：中國政法大學出版社，1998：16.

[8] 蘇力.解釋的難題：對幾種法律文本解釋方法的追問[J].中國社會科學，1997（4）11-32.

[9] 鄭戈.法律解釋的社會構(gòu)造[M]//梁治平，編.法律解釋問題.北京：法律出版社，1998：85-86.

[10] 強世功.雙重結(jié)構(gòu)化下的法律解釋[M]//梁治平，編.法律解釋問題.北京：法律出版社，1998：223.

[11] Mootz III F J.The Ontological Basis of Legal Hermerneutics： A Proposed of Inquiry Based on the Work of Gadamer， Herbermas， and Ricoeur[J].Boston University Law Review，2008， 68（3）：523-617.

[12] Peter G. Reading the Law[M].Oxford： Basil Blackwell，1986：105.

[13] [德]阿圖爾·考夫曼.法哲學的問題史[M]//[德]阿圖爾·考夫曼，[德]溫弗里德·哈斯默爾，編.當代法哲學和法律理論導論.鄭永流，譯.北京：法律出版社，2002：197.

[14] [德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

[15] [美]德沃金.法律帝國[M].李常青，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1994：336-337.

[16] [美]基思·E.惠廷頓.憲法解釋：原初含義、文本意圖與司法審查[M].杜強強，等，譯.北京：中國人民大學出版社，2006：10.

[17] 顏厥安.法與實踐理性[M].北京：中國政法大學出版社，2003.