杜萬華

2017年3月15日，《民法總則》在十二屆全國人大五次會議上獲得高票通過。據(jù)統(tǒng)計，在我國立法史上得票最高的是《反分裂國家法》，得票第二高的即《民法總則》。此次《民法總則》能獲得如此高票通過，對于參與起草的每一位同志來講，都是一個極大的榮譽。中央決定編纂民法典后就成立了編纂小組，由全國人大法工委牽頭，負責(zé)組織協(xié)調(diào)最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦、中國社會科學(xué)院和中國法學(xué)會這五家單位，共同完成民法典編纂任務(wù)。從《民法總則》的立法意義、體例選擇、結(jié)構(gòu)設(shè)計到具體條款起草，這五家單位自始至終都參與其中。

此次《民法總則》是一次民主立法的典范。立法工作與學(xué)術(shù)研究的不同之處在于，學(xué)術(shù)研究提倡百花齊放、百家爭鳴，每位研究人員都可以暢所欲言地表達各自的觀點；而立法工作的特點是求同存異，立法的過程就是求同的過程。每個人都有自己的觀點，每個人心中都有自己理想的民法典。如何把這些不同的觀點凝聚起來形成全民族的共識，這是此次編纂民法典的重要任務(wù)。

從2015年開始，歷經(jīng)兩年時間，《民法總則》終于如愿以償?shù)仡C布了?！睹穹倓t》的順利通過完成了民法典編纂的第一步工作，下一步將要啟動民法分則的編纂。全國人大初步考慮在2020年3月全面完成民法分則的編纂工作。民法分則的編纂離不開對《民法總則》的理解。這個理解不僅是對《民法總則》條款含義的理解，也是對司法實踐中如何貫徹實施《民法總則》的理解。

當(dāng)前，我國正處于社會主義法治建設(shè)進程中。一方面，我們需要對《民法總則》進行廣泛地宣傳，呼吁社會各界共同遵循《民法總則》的原則和規(guī)范；另一方面，作為司法機關(guān)的人民法院，在民事審判活動中既要貫徹落實《民法總則》的立法精神，還應(yīng)將《民法總則》作為司法裁判的法律依據(jù)，準(zhǔn)確適用于民事個案的審判之中?！睹穹倓t》是一部立足于中國實際，吸收中國傳統(tǒng)法律文化和借鑒世界先進法律文化而制定的法律。因此，《民法總則》是一部高質(zhì)量的法律。

司法實踐中對《民法總則》的運用應(yīng)當(dāng)以了解和掌握《民法總則》所反映的基本觀點和司法規(guī)則為前提?！睹穹倓t》的總體亮點是，它是結(jié)合中國國情，為提高中國共產(chǎn)黨和其他國家機關(guān)執(zhí)政能力、治理水平而制定的有針對性的一部法律。特別是第一章所體現(xiàn)的八個亮點，對于理解和實施整個《民法總則》大有裨益。

一、將社會主義核心價值觀作為核心和靈魂寫入《民法總則》

將社會主義核心價值觀寫入《民法總則》，標(biāo)志著我國社會主義法治將堅定不移地走德治與法治相結(jié)合的道路。德治和法治如何結(jié)合是需要探索的。我國作為傳統(tǒng)的中華法系國家，已經(jīng)取得一些成功經(jīng)驗，或者說具備了一些優(yōu)良的民族傳統(tǒng)。簡單回顧中國法制史可知，西周時期制定了周禮，春秋末期出現(xiàn)了“禮崩樂壞”的情況。從春秋至戰(zhàn)國時期，整個國家都處于動亂狀態(tài)。為了恢復(fù)社會秩序，孔子提出“克己復(fù)禮”和以道德為基礎(chǔ)的理論學(xué)說，比如仁學(xué)。我們常說的“孔子曰仁”“孟子言義”，都是在談道德層面的內(nèi)容。荀子將法和禮相結(jié)合，提出“隆禮重法”的學(xué)說。后來涌現(xiàn)出來的法家，將法律的研究提高到了較高的水平并且付諸于政治實踐，其中最成功的是商鞅變法，并最終幫助秦國統(tǒng)一了中國。后世很多人評價秦統(tǒng)一中國是法治的勝利，但不可忽視的是，秦之前的法律在道德層面存在缺失。從春秋戰(zhàn)國起，中國就開始經(jīng)歷重大的轉(zhuǎn)變。經(jīng)濟和政治的轉(zhuǎn)變完成于秦，意識形態(tài)和法治進程的轉(zhuǎn)變完成于漢。漢武帝時期，董仲舒罷黜百家、獨尊儒術(shù)、引經(jīng)注律，把道德和法律有機地結(jié)合起來。但是，道德和法律最完美的結(jié)合完成于唐代。長孫無忌制定唐律，以理入法，用法律的手段來宣傳禮和道德，使道德廣泛而深入地融入法律之中。中華民族之所以稱為中華民族，中華法系之所以成為中華法系，跟德法并重的立法體例是完全分不開的。也正因如此，中國才被視為一個禮法社會，也就是將禮和法有機統(tǒng)一起來的社會。

此次編纂民法典將社會主義核心價值觀寫入《民法總則》，具有標(biāo)志性的意義。從法學(xué)理論上講，我國法律最核心的內(nèi)容是社會主義核心價值觀。任何國家的法律都可分為兩個層面。第一個層面是技術(shù)層面，即權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任的有機安排。第二個層面是價值層面，即用于支配技術(shù)層面的立法價值上的內(nèi)容。前者是表象的內(nèi)容；后者是核心和靈魂。將社會主義核心價值觀寫入《民法總則》標(biāo)志著我國未來民法典的編纂，包括民法分則的編纂，必須充分體現(xiàn)社會主義核心價值觀，必須用法律的手段建立一個和諧、穩(wěn)定、良善的社會。社會主義核心價值觀包括二十四字：富強、民主、文明、和諧，自由、平等、公正、法治，愛國、敬業(yè)、誠信、友善。核心價值觀的內(nèi)容源于三個部分：一是現(xiàn)實的社會需求；二是我國源遠流長的中華文化；三是世界先進的法律文化。同時，它們也是社會主義核心價值理念的源和流：源即源于我國當(dāng)前社會的現(xiàn)實需求，流即流于我國源遠流長的法律文化。

今后，在民法典編纂過程中，應(yīng)考慮如何將社會主義核心價值觀融入民事法律之中。這就需要處理好道德和法律的關(guān)系。一方面，盡管社會治理要遵循道德規(guī)范，要按照道德的方式來推進法治進程，但如果沒有法律強有力地推行，法治進程是不可能實現(xiàn)的；另一方面，盡管法律對于法治進程起了重要作用，但不是所有的道德規(guī)則都需要在法律中予以規(guī)范。

在目前的社會形態(tài)下，如何構(gòu)建一個百年夢想，如何實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興，中國特色的社會主義將以什么樣的形象展現(xiàn)于世界面前，是每一個有責(zé)任的中國人都應(yīng)該思考的問題。中國特色社會主義不僅應(yīng)具備發(fā)達的經(jīng)濟基礎(chǔ)，而且必須是一個良善的社會，這樣才真正稱得上中華民族的偉大復(fù)興。民法典就是要為中華民族的偉大復(fù)興奠定堅實的法治基礎(chǔ)，指明正確的發(fā)展方向。因此，社會主義核心價值觀具有非常重要的意義。

二、高度重視對人身權(quán)利的保護

《民法通則》將財產(chǎn)權(quán)放于人身權(quán)之前。在幾十年的法律實施過程中，我國對財產(chǎn)權(quán)的重視也遠遠大于對人身權(quán)的重視。而《民法總則》則調(diào)換了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的位置。這與我國社會主義社會發(fā)展的現(xiàn)狀是分不開的。

在改革開放近四十年里，我國從計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制發(fā)展。八十年代時，我國不僅不是市場經(jīng)濟，而且尚未明確計劃經(jīng)濟和商品經(jīng)濟到底誰為主誰為輔。1992年，鄧小平同志南巡講話，確定了改革開放的方向。1993年，中共中央十四大通過了建立社會主義市場經(jīng)濟體制的決定。至此，中國走上了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的道路。在經(jīng)濟建設(shè)過程中，我國形成了以公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的社會主義基本經(jīng)濟制度。此后，調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范逐漸完善。1998年頒布《合同法》，此后，隨著《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律的頒布，我國逐步搭建起了民事法律體系的基本框架。

財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展推動了國家經(jīng)濟建設(shè)的發(fā)展，使我國從一個弱小的國家逐步發(fā)展成為世界第二大經(jīng)濟體。與此同時，社會治理和道德建設(shè)，以及對于人的保護和對人身權(quán)的保護，成為國家面臨的重要問題。因此，《民法總則》將人身權(quán)放于一個較為重要的位置，并不是一個偶然的結(jié)果，而是回應(yīng)了社會發(fā)展的需要。

回顧歷史，自新中國成立以來，我國在人身權(quán)保護方面曾作出過重大貢獻。1950年《婚姻法》的頒布讓我國婦女解放運動走在世界前列。當(dāng)我國宣布實行“一夫一妻”制，讓中國婦女從封建體制中得到全面解放時，美國、法國的婦女權(quán)利還遠遠不如中國婦女。當(dāng)前，我國婦女的社會地位依然很高。

“兩會”前，《婚姻法司法解釋（二）》第24條受到社會廣泛熱議和討論。在應(yīng)對社會質(zhì)疑時，最高人民法院提出了“人權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的要求。這是為了避免出現(xiàn)債權(quán)人為實現(xiàn)自己的財產(chǎn)權(quán)，而導(dǎo)致債務(wù)人及相關(guān)人無家可歸的局面，而這一結(jié)果是社會主義法治所不允許的。比如，黃世仁和楊白勞之間的法律關(guān)系只是普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而黃世仁之所以遭到全國人民的憤恨，不僅是其在大年三十催債，更讓中國百姓不能容忍的是他侵害了他人的人身自由，要求用喜兒抵債的行為激起了百姓的反抗。所以，人身權(quán)利高于財產(chǎn)權(quán)是當(dāng)代應(yīng)樹立的法律理念。再如山東聊城的于歡案。對于刑事案件，相關(guān)部門會依照法律予以處理。不容忽視和應(yīng)引以為鑒的是，無論蘇某某欠了多少債，她的人格和尊嚴(yán)都不應(yīng)受到污辱。公民的人格權(quán)、人身自由權(quán)是不容侵犯的。最近熱播劇《人民的名義》中有一個名叫蔡成功的企業(yè)家因借高利貸未還而被關(guān)進狗籠子。無論蔡成功的人品如何，但作為一個人，把他關(guān)進狗籠子里，不僅是對他人身自由的侵犯，也是對他人格權(quán)的傷害。所以，關(guān)于人身權(quán)保護的問題是值得深入討論的。

人身權(quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，其中身份權(quán)涉及婚姻、家庭、繼承等法律關(guān)系。在民法分則編纂過程中，全國人大確定了將“物權(quán)”“債權(quán)”“婚姻家庭”“繼承”“民事侵權(quán)”等作為民法分則的內(nèi)容。這個“等”字意味著除上述五編之外，其他內(nèi)容可以在民法分則編纂中予以考慮。我認(rèn)為，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)作為民法分則中獨立的一編。目前，盡管對于財產(chǎn)權(quán)的保護并非完美無缺，尚需加強，但對于人格權(quán)的保護力度應(yīng)該更大，這樣才能保證在中國特色社會主義社會中，老百姓不僅口袋里有錢，而且活得更有尊嚴(yán)。

三、強調(diào)以權(quán)利為主導(dǎo)的立法思想

《民法總則》第3條繼續(xù)沿用《民法通則》第5條的規(guī)定?！睹穹倓t》第3條規(guī)定，民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。但《民法總則》將本條規(guī)定前移至第3條，說明我國依然重視對權(quán)利的保護。在此次民法典編纂過程中，立法機關(guān)堅持權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任有機統(tǒng)一原則，以法律關(guān)系理論為基本框架、以法律規(guī)范理論為補充來編纂《民法總則》。根據(jù)權(quán)利義務(wù)不可分原則，《民法總則》的具體條文著重于對權(quán)利的表述。盡管在規(guī)定相關(guān)權(quán)利的條款中沒有提及義務(wù)，但實際上，一旦說到權(quán)利，其背后所隱含的必然是義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)是一枚硬幣的兩面，而保護一方當(dāng)事人的權(quán)利就是要求相對方履行義務(wù)，民事權(quán)利的實現(xiàn)要以民事義務(wù)的履行為前提。這也是立法技術(shù)方面的問題?？傮w來看，改革開放三十多年來，我國對于權(quán)利的保護有了長足進步，但仍存在不完善的地方，還需要進一步加強立法。這就是《民法總則》把保護權(quán)利的規(guī)定放于第3條的重要原因。同時也反映出此次《民法總則》立法的中心思想還是權(quán)利保護，與我國當(dāng)前權(quán)利保護的現(xiàn)狀相適應(yīng)。

四、強化平等、自愿、公平、誠信原則

《民法通則》將自愿、公平、誠實信用、等價有償?shù)仍瓌t同時規(guī)定于第4條?！睹穹倓t》繼續(xù)強調(diào)了自愿、公平、誠實信用原則，并分別用三個條文來表述其內(nèi)涵。這足以體現(xiàn)在社會主義市場經(jīng)濟條件下這三個原則的重要性。

《民法總則》刪去了關(guān)于“等價有償”的規(guī)定。1986年制定《民法通則》時，我國正處于計劃經(jīng)濟時期，國有資產(chǎn)是國家財產(chǎn)，資源配置講求“一大二公、一平二調(diào)”，沒有產(chǎn)權(quán)意識。在當(dāng)時的背景下，在民事法律規(guī)范中強調(diào)“等價有償”是完全有必要的。幾十年后，隨著《物權(quán)法》等法律的出臺，我國對產(chǎn)權(quán)保護的力度空前增強。近年來，中央又專門出臺了關(guān)于產(chǎn)權(quán)保護的文件，要求依法加大產(chǎn)權(quán)保護力度。但是，在當(dāng)前中國特色社會主義建設(shè)過程中，不是所有民事活動都應(yīng)該“等價有償”，而要有所區(qū)分，不能一切向錢看。我國開展社會主義道德建設(shè)，提倡大量的志愿者活動，鼓勵開展慈善事業(yè)，主張推行“以先富帶后富”。其中的很多行為都不是“等價有償”的，而且《民法總則》作為高位階的法律，把“等價有償”寫入其中并不合適。但是，在商事領(lǐng)域，就應(yīng)堅持“等價有償”原則?！霸谏萄陨獭薄霸谏萄岳?，“君子愛財”無可厚非，只要做到“取之有道、取之合法”即可。

五、強調(diào)守法原則

《民法總則》第8條規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。本條所規(guī)定的“不得違反法律”，既包括不能違反私法，也包括不能違反公法。在民事活動中，每個民事主體不僅要按照私法原則行為，也要遵守公法原則。同時，這一原則還強調(diào)了權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的統(tǒng)一性?！睹穹倓t》一個重要的理論基礎(chǔ)是法律規(guī)范理論。依據(jù)法律規(guī)范理論，法律規(guī)范包含三個要素：事實、內(nèi)容、后果。具體而言，包括出現(xiàn)了什么事實，權(quán)利義務(wù)是什么，與權(quán)利義務(wù)相悖的法律后果是什么三方面內(nèi)容?！睹穹倓t》不僅規(guī)定了權(quán)利和義務(wù)，還規(guī)定了民事法律責(zé)任。按照法律規(guī)范理論，如果沒有規(guī)定法律責(zé)任，法律就是毫無意義的“空氣震動”。沒有制裁，沒有責(zé)任，“法律”就失去了作為行為規(guī)范的意義，也就不成其為法律了。

從當(dāng)前的社會現(xiàn)實看，強調(diào)權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任相統(tǒng)一完全有必要。改革開放近四十年來，我國公民的權(quán)利意識高漲，維權(quán)意識增強。盡管權(quán)利保護尚有不足之處，但維權(quán)意識的提升是有目共睹的。相較于權(quán)利意識，我國公民的義務(wù)意識和責(zé)任意識則相對薄弱。因此，當(dāng)前法律有必要對民事主體的義務(wù)意識和責(zé)任意識予以強調(diào)。在宣傳《民法總則》時，在強調(diào)民事行為不得違反法律這一原則時，應(yīng)從強調(diào)民事主體的義務(wù)意識和責(zé)任意識入手。這才切合我國當(dāng)前社會的現(xiàn)實狀況。另外，傳統(tǒng)的公序良俗應(yīng)繼續(xù)堅持。民事行為不能違背公序良俗本是道德層面的倡導(dǎo)?？梢?，《民法總則》將優(yōu)良傳統(tǒng)道德提升到了一個較高的層面。

六、貫徹“綠色發(fā)展”理念

綠色原則是《民法總則》的最大亮點之一。社會主義經(jīng)濟發(fā)展既要強調(diào)可持續(xù)發(fā)展，又要重視公眾利益。當(dāng)前，公眾都呼吁保護自然資源，預(yù)防水污染和空氣污染。綠色原則是對公眾呼聲的及時回應(yīng)。《民法總則》向每一個民事主體提出了正確處理好人與自然關(guān)系的要求。有些法律關(guān)系必須考慮綠色原則，比如采礦行為。此前很多礦主為開采礦石而破壞植被，在開采完礦石后，一走了之，遺留的自然生態(tài)問題無法解決?，F(xiàn)在則不允許這種情況發(fā)生。礦主開采完礦之后，必須先恢復(fù)生態(tài)植被。如其不依法恢復(fù)，則可依據(jù)公法有關(guān)規(guī)定追究其相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，綠色原則不僅是為我們自己，也是為子孫后代，更是為中華民族的千秋萬代所制定的一個原則。對于保護生態(tài)環(huán)境，絕對不能短視，如果能將這一原則在今后的法律編纂和其司法活動中予以堅持，對社會發(fā)展將是一大福音。

七、將習(xí)慣作為新的民法法源

《民法總則》第10條為民法拓展了一個很重要的法律淵源，即將習(xí)慣作為新的民法法源。只要“習(xí)慣”不違背法律和公序良俗，就可以作為人民法院處理民事糾紛的依據(jù)。這一條規(guī)定對人民法院來說極其重要。習(xí)慣有地域性、行業(yè)性。地域可能是一個鄉(xiāng)，甚至一個縣，或者一個地區(qū)。正確適用這一條款，對于化解基層矛盾和處理基層糾紛有極大幫助。同時，這也對人民法院提出了一個挑戰(zhàn)，即如何來甄別習(xí)慣。鑒于各地的習(xí)慣差異很大，對于習(xí)慣的甄別主要應(yīng)由人民法庭、基層人民法院和中級人民法院來完成，而不能由高級人民法院和最高人民法院代替下級法院進行甄別。如果一審法院依據(jù)習(xí)慣處理完案件，在該習(xí)慣與法律不相沖突、與公序良俗不相矛盾的情況下，二審法院不宜改判。因此，這里的重點是如何準(zhǔn)確地甄別習(xí)慣，高級人民法院和最高人民法院應(yīng)著重指導(dǎo)下級人民法院建立適用習(xí)慣處理案件的思維。

習(xí)慣的適用不能侵害人的基本權(quán)利，不能違背國家的法律規(guī)則。在信奉伊斯蘭教和佛教的地區(qū)，存在宗教人士參與糾紛處理的情況。例如在藏族地區(qū)，藏族佛教中的一些僧人參與民事糾紛的調(diào)處。如果不對這類行為加以限制，不向其宣傳我國政教分離的原則，讓宗教隨意介入世俗生活和矛盾糾紛的處理，將會有害于國家和社會，導(dǎo)致歐洲中世紀(jì)式的宗教法庭卷土重來。這甚至?xí)呓恻h的執(zhí)政基礎(chǔ)，造成不可挽回的惡果。對于民事糾紛的處理，曾經(jīng)有人提出“擺平就是水平、搞定就是能力”的要求。這一觀點并不正確。在少數(shù)民族地區(qū)，群眾有很強的宗教信仰，由僧人和阿訇出面解決糾紛，確實能“搞定”矛盾，并起到很好的效果。但是，如果糾紛處理都依靠僧人和阿訇，那共產(chǎn)黨的執(zhí)政基礎(chǔ)就會被瓦解，這是堅決不允許的。

八、為我國進一步對外開放留下充足空間

《民法總則》第12條規(guī)定，中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這條規(guī)定涉及處理民事糾紛中的法律適用問題，并確定了屬地主義原則。從改革開放和長遠發(fā)展來看，我國法律適用還可兼采屬人主義原則。我國現(xiàn)在開展“一帶一路”建設(shè)，國人紛紛走向世界，很多地方都有我國的企業(yè)和人員，他們之間在國外發(fā)生糾紛，如按屬地主義原則，就涉及能否適用我國民法、能否由我國法院管轄的問題。這一問題需要進一步思考和研究。

具體來說，隨著我國經(jīng)濟實力的增強，走出去的力度加大，特別是“一帶一路”戰(zhàn)略的實施，對民事糾紛的長臂管轄問題需要進一步研究。在英美法系國家，如美國，一直堅持長臂管轄原則。在“包頭空難”糾紛發(fā)生后，有人以波音飛機存在質(zhì)量問題為由向美國法院起訴。美國法院對此案予以受理，所適用的就是長臂管轄原則。經(jīng)過一段時間審理后，美國法院認(rèn)為處理此案有一定難度，就以不方便管轄為由，轉(zhuǎn)由中國法院管轄。美國法院享有長臂管轄權(quán)，能對發(fā)生于中國領(lǐng)土的糾紛予以管轄。中國的法院是不是也應(yīng)該享有長臂管轄權(quán)呢？今后，我國將會產(chǎn)生大量涉外務(wù)工人員、援外人員、國外留學(xué)人員、國外經(jīng)商人員，他們之間發(fā)生的糾紛，是否可以適用中國法律，由中國法院管轄呢？如果外國人愿意選擇適用我國法律，是否也應(yīng)尊重其選擇呢？

《民法總則》“基本規(guī)定”中的八大亮點為中國特色社會主義建設(shè)指明了方向，也為民法分則的編纂指明了方向，更為民事法律的制定指明了方向。這八大亮點充分表明，《民法總則》不是“拿來主義”的成果，而是從中國實際出發(fā)，吸收中國本土經(jīng)驗和國外先進經(jīng)驗所制定的一部法律?！睹穹倓t》的編纂是一個求同存異的過程，不可能反映所有人的意見，必然有所取舍?，F(xiàn)在《民法總則》已經(jīng)頒布，并即將實施，每一位法律人士都有責(zé)任全力以赴地宣傳、貫徹、落實其精神和理念，而對于在編纂《民法總則》過程中提出的一些好的意見和建議，則可以在編纂民法分則的過程中具體論證、適當(dāng)吸收?！睹穹倓t》的頒布是中國法治建設(shè)的一個重要里程碑，為整部民法典編纂奠定了基礎(chǔ)。相信在黨中央強有力的領(lǐng)導(dǎo)下，在立法機關(guān)的努力工作下，在中國法學(xué)家和全國人民的共同努力之下，2020年我們一定能圓滿完成編纂民法典的任務(wù)，完成為中華民族偉大復(fù)興奠定法治基礎(chǔ)的歷史使命！

（本文根據(jù)杜萬華專委2017年4月25日在“《民法總則》理解與適用”研討會上的講話整理而成。）