鄭 戈

以法律實(shí)施道德的可能性及其局限
——比較法視野下賣淫嫖娼的法律規(guī)制

鄭 戈＊

在法律所調(diào)整的各種人類關(guān)系中，性關(guān)系占有十分重要的位置。但“性禁忌”的普遍存在使得相關(guān)討論很難在超出抽象的法律條文闡釋的事實(shí)和規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)展開。在我國，法學(xué)界關(guān)于賣淫嫖娼的討論往往局限于對《治安管理處罰法》和《刑法》中的條文作梳理或比較研究；而社會學(xué)界的相關(guān)研究也很少，而且基本上沒有得到法學(xué)界的重視。本文圍繞英國《伍爾芬登報(bào)告》和德國賣淫合法化等主要立法討論，分析“用法律實(shí)施道德”和“人的尊嚴(yán)”兩種規(guī)范視角如何在事實(shí)層面產(chǎn)生了相似的效果，進(jìn)而借助潘綏銘教授的相關(guān)社會學(xué)研究揭示了調(diào)和賣淫嫖娼規(guī)制之名與實(shí)、規(guī)范與事實(shí)的基本思路。

賣淫嫖娼 用法律實(shí)施道德 人的尊嚴(yán) 性禁忌 執(zhí)法成本

目 次

一、用法律實(shí)施道德？

二、從人的尊嚴(yán)出發(fā)的立場

三、一種側(cè)重效果的觀察視角

四、我國“禁娼法”的改革思路結(jié)語

有人說，賣淫是人類最古老的職業(yè)。其實(shí)，這種職業(yè)甚至比人類更古老。有不少科學(xué)研究已經(jīng)表明，在動物界存在“賣淫嫖娼”行為。比如，劍橋大學(xué)動物學(xué)系的科學(xué)家菲歐娜·亨特（Fiona Hunter）發(fā)現(xiàn)，雌企鵝會為了獲得筑巢用的卵石而跟固定配偶之外的雄企鵝發(fā)生性關(guān)系，而后“嫖客”企鵝會支付一定數(shù)量的卵石。1"Pick Up a Penguin",BBC,26 February 1998,see http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/asia-pacific/60302.stm.耶魯大學(xué)心理學(xué)家勞瑞·桑托斯（Laurie Santos）和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)家凱斯·陳（M.Keith Chen）（現(xiàn)任教于加州大學(xué)洛杉磯分校管理學(xué)院）做了一個(gè)有趣的實(shí)驗(yàn)：他們把七只僧帽猴（三雄四雌）關(guān)進(jìn)一個(gè)大籠子，旁邊還有一個(gè)小籠子供對單只猴子實(shí)驗(yàn)用。實(shí)驗(yàn)的第一步是把一些銀幣發(fā)給猴子，猴子發(fā)現(xiàn)不能吃，就氣憤地扔回給實(shí)驗(yàn)人員。然后，實(shí)驗(yàn)人員在發(fā)放銀幣的同時(shí)亮出食物，每當(dāng)猴子交出一枚銀幣，就給予一定數(shù)量和品種的食物。猴子逐漸認(rèn)識到了貨幣的功能，有意留著貨幣，見實(shí)驗(yàn)人員拿著食物過來時(shí)就拿出貨幣換食物。第二步是讓猴子對物價(jià)作出反應(yīng)，猴子也很快對不同食物及其價(jià)格有了清楚的認(rèn)知，甚至對漲價(jià)和降價(jià)能夠作出理性的反應(yīng)。第三步是測試猴子中是否會出現(xiàn)所謂“業(yè)主效應(yīng)”（endowment effect），即對某種物品的先在擁有會使擁有者產(chǎn)生較高的價(jià)格期待，其愿意接受的出售該物品的價(jià)格通常高于賣家給出的價(jià)格。實(shí)驗(yàn)人員把不同的食物，如蘋果、葡萄、香蕉發(fā)給不同的猴子，而先前的實(shí)驗(yàn)已表明猴子對這些食物有類似的偏好。如果猴子沒有“業(yè)主效應(yīng)”，可預(yù)期的結(jié)果是通過交易每只猴子都將擁有一樣的食物，而實(shí)驗(yàn)的結(jié)果卻是每只猴子都保留著原來發(fā)給它們的食物。2Laurie R.Santos and M.Keith Chen,"The Evolution of Rational and Irrational Economic Behavior:Evidence and Insight from a Non-human Primate Species",in Paul W.Glimcher et al.(eds.),Neuroeconomics:Decision-Making and the Brain,Elsevier,2009,pp.81-93.但實(shí)驗(yàn)過程中出現(xiàn)了一些預(yù)料之外的小狀況，有一次實(shí)驗(yàn)人員向大籠子里投入了大量貨幣，讓它們?nèi)帗專皇窍褚郧澳菢佑蓪?shí)驗(yàn)人員平均分配。結(jié)果有些猴子一下子“暴富”，而有些一枚都沒搶到。于是，令人驚異的一幕出現(xiàn)了：一只先富起來的雄猴子在買了大量食物吃得“腦滿腸肥”之后，“飽暖思淫欲”，從剩余的貨幣中拿出一枚走向一只因?yàn)橐幻敦泿哦紱]搶到而饑腸轆轆的雌猴子，支付貨幣后強(qiáng)行親熱，對方竟非常順從。之后，這只雌猴子坦然地拿著這枚貨幣購買了一串葡萄。3Stephen J.Dubner and Steven Levitt,"Monkey Business",New York Times,June 5,2005.

這些認(rèn)知心理學(xué)實(shí)驗(yàn)表明，“賣淫嫖娼”屬于動物性的本能。正如馬克思所言：“男女之間的關(guān)系是人與人之間最自然的關(guān)系”，而如何對待這種關(guān)系有助于判斷人在多大程度上擺脫了動物性，成為有道德的存在。把異性當(dāng)作淫樂的工具，“這表現(xiàn)出了人在對待自己本身方面所經(jīng)歷的那種無限的墮落?！?馬克思：《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)—哲學(xué)手稿》，劉丕坤譯，人民出版社1979年版，第72頁。但馬克思并沒有止步于對賣淫嫖娼現(xiàn)象的道德批判，而是把矛頭指向了造成這種現(xiàn)象的經(jīng)濟(jì)社會條件，即生產(chǎn)資料掌握在少數(shù)人手里、多數(shù)人只能出賣自己勞動或者出賣自己身體的社會制度。他指出：“賣淫不過是勞動者的普遍賣淫的一個(gè)特殊的表現(xiàn)，而由于這種賣淫是一種不僅包括被迫賣淫者，而且包括逼人賣淫者的關(guān)系，并且后者的下流無恥遠(yuǎn)為嚴(yán)重，所以，資本家等等，也包括到賣淫這一范疇中。”5馬克思：《1844年經(jīng)濟(jì)學(xué)—哲學(xué)手稿》，劉丕坤譯，人民出版社1979年版，第71頁，注釋1。恩格斯則在《家庭、私有制和國家的起源》中把賣淫嫖娼稱為“文明時(shí)代”對一夫一妻制（monogamy，或譯“專偶制”）的補(bǔ)充。只要階級差異存在，男女之間的不平等尚未消除，婚姻和賣淫對于女性來說很難說哪個(gè)更好。他指出，權(quán)衡利害的婚姻無異于“最粗鄙的賣淫”：“妻子和普通的娼妓不同之處，只在于她不是像雇傭女工計(jì)件出賣勞動那樣出租自己的肉體，而是一次永遠(yuǎn)出賣為奴隸?！?恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，中央編譯局譯，人民出版社1972年版，第69頁。我國憲法序言中明確把“馬克思列寧主義”作為中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的國家建設(shè)事業(yè)的指導(dǎo)思想，馬克思和恩格斯關(guān)于賣淫嫖娼問題的深刻思考無疑應(yīng)該成為我國相關(guān)立法的重要參考。在人類社會，只要存在資源稀缺和分配不公的情況，出于“食色，性也”的本能，就會出現(xiàn)以錢（或稀缺資源）換性的交易。對性交易的法律規(guī)制涉及人類社會特有的道德和政治經(jīng)濟(jì)考量，需要我們認(rèn)真研究和分析。本文試圖以英國《伍爾芬登報(bào)告》（Wolfenden Report）以及由此展開的學(xué)術(shù)爭論為參照點(diǎn)，反思我國性交易規(guī)制的合理性及其改革方向。

一、用法律實(shí)施道德？

兩性關(guān)系是人類社會倫理最核心的內(nèi)容之一。在有效的避孕技術(shù)出現(xiàn)之前，性禁忌發(fā)揮著控制人口、確定親子關(guān)系、維護(hù)以家庭為基礎(chǔ)的社會秩序的重要功能。?？略凇缎允贰分兄赋?，早在古希臘時(shí)代，主流醫(yī)學(xué)和倫理學(xué)就認(rèn)為性行為是危險(xiǎn)的，會導(dǎo)致生命物質(zhì)的流失，因此需要一種“能勸阻不必要放縱的節(jié)制經(jīng)濟(jì)”。7Michel Foucault,The History of Sexuality,Volume 2:The Use of Pleasure,New York:Vintage Books,1990,p.250.但是，由于性需求是人類最基本的需求之一，性放縱的歷史與性節(jié)制的歷史一樣漫長，勸誡人們在性關(guān)系上克己復(fù)禮的道德和宗教布道不是在任何時(shí)候都有效果，也不是對任何人都有效果。潘綏銘教授指出，婚姻家庭的穩(wěn)定性是任何社會都需要維護(hù)的，由于與已婚女性通奸會破壞別人的婚姻，而不以結(jié)婚為目的的性關(guān)系又會影響將來的婚姻，所以娼妓是一種滿足人（主要是男性）的剩余性欲而不至于破壞婚姻家庭的產(chǎn)業(yè)。8潘綏銘：《存在與荒謬：中國地下“性產(chǎn)業(yè)”考察》，群言出版社1999年版，第3頁。福柯發(fā)現(xiàn)，直到17世紀(jì)，性事在西歐都不是禁忌，基督教的信仰與制度不僅沒有壓制性話語，反而使之成為宗教實(shí)踐的重要方面。比如，為了推動天主教自身內(nèi)部改革、抵制新教改革運(yùn)動而召集的特倫特大公會議（Council of Trent，1545—1563）提出了不斷強(qiáng)化的懺悔要求，從而造成了“肉體的懺悔”這一身體政治現(xiàn)象。每個(gè)人被迫向神職人員坦白自己的每一次手淫、每一次性行為乃至每一次春心萌動。這種旨在推進(jìn)天主教世界道德純潔的做法，實(shí)際上造成了性話語的泛濫和彌漫。同時(shí)，即使在基督教神學(xué)家之中，也并不避諱談?wù)撴捂?。比如，在伊拉斯謨的對話錄中，還有教信徒如何挑選一個(gè)“干凈的”、信奉上帝的妓女的段落。9See Gregory D.Dodds,Exploiting Erasmus:The Erasmian Legacy and Religious Change in Early Modern England,University of Toronto Press,2009,p.138.這種情況到維多利亞時(shí)代才發(fā)生了變化，“現(xiàn)代清教主義強(qiáng)加了它的三重律令：禁忌、不存在和沉默?！?0Michel Foucault,The History of Sexuality,Volume 1,New York:Vintage Books,1990,p.5.?？路治鲞@是因?yàn)橐环N新的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，即工業(yè)化時(shí)代對生產(chǎn)力的強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致了一種新的真理體制和話語形態(tài)，與生育無關(guān)的性行為開始被認(rèn)為是破壞生產(chǎn)力的，并因此也被認(rèn)為是不道德的。這一分析可以說是從性禁忌和性倫理的知識考古學(xué)的角度佐證了韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中所提出的命題。

有趣的是，當(dāng)代哲學(xué)家查爾斯·泰勒也在他的巨著《世俗時(shí)代》中展示了類似的歷史邏輯。泰勒指出，科層式的互補(bǔ)性(hierarchical complementarity)是傳統(tǒng)宗教社會的組織原則：獨(dú)身的神職人員“為結(jié)婚生子的俗人祈禱并履行傳教牧靈之責(zé)，后者則為前者提供支持。在更廣的范圍內(nèi)，教士傳播宗教信條，托缽僧恪守禁欲清修戒律，并游方傳教；但教會并不強(qiáng)迫普通信眾遵守修士的戒律，各行各業(yè)各司其職。隨著時(shí)間的推移，矛盾之間獲得了均衡，其基礎(chǔ)就是社會功能的互補(bǔ)性?！?1Charles Taylor,A Secular Age,Belknap Press of Harvard University Press,2007,p.44.賣淫業(yè)也在這種功能互補(bǔ)的社會發(fā)揮著重要的社會功能：“中世紀(jì)歐洲的許多地方都包容娼妓，這個(gè)行業(yè)似乎是通奸和強(qiáng)奸的有效預(yù)防措施，而通奸和強(qiáng)奸有著明顯的破壞性后果。康斯坦茨公會甚至還為涌入該鎮(zhèn)參加會議的大批信眾設(shè)置了一些臨時(shí)妓院。”12同上，p.106。但1215年拉特蘭會議的一項(xiàng)教令要求全體會眾都要向神職人員做私密懺悔，并因此強(qiáng)化了對神職人員的培訓(xùn)，出版了大量神職人員培訓(xùn)手冊，所有這些規(guī)訓(xùn)手段構(gòu)成了所謂“正統(tǒng)實(shí)踐”(orthopraxis)的一部分，并最終引發(fā)了新教改革這一系統(tǒng)性反彈。一項(xiàng)旨在將修道院生活方式擴(kuò)展到凡人社會的改革為何反而導(dǎo)致了社會的進(jìn)一步世俗化？在泰勒看來，這是因?yàn)橐环N不加分別的信仰模式的強(qiáng)制推行弱化了傳統(tǒng)上的科層式社會互補(bǔ)結(jié)構(gòu)，并為近代無分殊的“平等”社會打下了基礎(chǔ)。其實(shí)，如果將這一問題置入康德和韋伯的概念框架，其原因可能變得更加清楚。在《單純理性限度內(nèi)的宗教》中，康德區(qū)分了“作為偶像崇拜的宗教”和“作為道德行動的宗教”；而在其《宗教社會學(xué)論文集》的“前言”中，韋伯則區(qū)分了大眾的宗教信仰與圣賢的宗教信仰。這兩組區(qū)分都體現(xiàn)了對“分化的秩序構(gòu)型”(differentiated configurations of order)的深刻理解。普通人生活在現(xiàn)世的欲望、關(guān)切、糾葛和焦慮之中，信仰對他們來說只是一種寄托，是一種乞求心靈安寧、今生福報(bào)或來世凈土的手段。把對修士的要求擴(kuò)展到普通信眾，表面上是提高了社會的整體道德水準(zhǔn)，而實(shí)際效果則是降低了教會自身的道德水準(zhǔn)?？嘈兄挥袑ι贁?shù)修道者來說才不是苦；禁欲而不明其目的，其結(jié)果只能是受苦本身，而不是超越苦難的彼岸。正因如此，一項(xiàng)旨在清除世俗世界“精神污染”的教會改革，導(dǎo)致了反對教會“強(qiáng)權(quán)”和“腐敗勢力”的社會運(yùn)動。及至英國維多利亞時(shí)代，已經(jīng)將信仰轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺耸聞?wù)的宗教改革運(yùn)動卻轉(zhuǎn)而空前強(qiáng)化了對性自由的社會審查，這充分表明了人類社會的復(fù)雜性和歷史發(fā)展的多重變奏。

1954年，在一系列引起廣泛關(guān)注的同性戀案件（如1954年蒙太古勛爵因?yàn)橥詰僮镄懈鶕?jù)1885年的《刑法修訂法案》被定罪）之后，英國內(nèi)務(wù)部成立了一個(gè)由高級公務(wù)員、律師、法官、神學(xué)家、倫理學(xué)家、心理學(xué)家和心理治療師等專業(yè)人士組成的委員會，討論同性戀和賣淫嫖娼的法律規(guī)制問題。英國國教會（圣公會）的道德福祉委員會是背后的主要推動力量之一。委員會主席是約翰·伍爾芬登爵士。該委員會于1957年提交的報(bào)告（被稱為《伍爾芬登報(bào)告》）開啟了成年人之間基于同意的性行為去罪化的發(fā)展趨勢。這份報(bào)告在導(dǎo)言鄭重引用了坎特伯雷大主教吉奧弗雷·費(fèi)舍爾（Geoffrey Fisher）的話：“有些事情的確是惡（sins），但它們不一定需要被規(guī)定為犯罪（crimes）?！?3Wolfenden Committee,Report of the Committee on Homosexual Offences and Prostitution,London:Her Majesty's Stationary Office,1957,p.6.以下引用該報(bào)告時(shí)將簡寫為"Wolfenden Report"。這為它在正文中明確區(qū)分私人道德和公共道德做好了鋪墊：“必須保留一個(gè)私人道德的領(lǐng)域，用簡短且粗略的語言來概括，這個(gè)領(lǐng)域不關(guān)法律的事（not the law’s business）?！?4Wolfenden Report,p.24.它指出：懲罰性的法律可以被用來維護(hù)公共秩序，保護(hù)公民免受傷害，尤其是保護(hù)因?yàn)槟晟?、身心衰弱、缺乏?jīng)驗(yàn)或者在身體上、職務(wù)上、經(jīng)濟(jì)上依靠他人而處在不利地位的人免受欺凌、剝削和腐蝕。而對于相互同意的成年人之間的不影響他人的活動，法律沒有必要充當(dāng)家長角色。必須明確指出的是，這份報(bào)告并沒有采納法律與道德嚴(yán)格分離的法律實(shí)證主義立場，反之，它指出：“我們清楚地認(rèn)識到：要使法律得到尊重和實(shí)施，任何社會的法律都必須符合這個(gè)社會共同體的通行道德感?！?5Wolfenden Report,p.23.但意思表示一致的成年人之間在私人場合發(fā)生的性行為（無論是同性之間還是異性之間）都不會觸犯共同體的道德感，因此不應(yīng)當(dāng)成為法律規(guī)制的對象。反倒是將這種行為納入處罰范圍的法律，一方面使執(zhí)法人員要么陷入不得不侵入私人領(lǐng)域的困境，要么變成收保護(hù)費(fèi)的黑惡勢力；另一方面又使私下的“惡”進(jìn)入公共視野，對家庭穩(wěn)定和共同體道德造成沖擊。這份報(bào)告涉及同性戀和賣淫嫖娼兩個(gè)問題，但它的立法建議在這兩個(gè)領(lǐng)域都貫徹同樣的邏輯：對于雙方同意的在私下場合發(fā)生的性交易或同性性行為，公權(quán)力不應(yīng)進(jìn)行干預(yù)；但法律可以禁止此類活動的公開化，比如在街頭拉客。英國后來的法律發(fā)展基本遵從了這份報(bào)告的建議。

歷史學(xué)家斯圖亞特·霍爾指出，“宗教在我們今天這個(gè)所謂的‘唯物主義社會’中仍然是闡明道德意識形態(tài)和論證道德實(shí)踐規(guī)制的重要和持續(xù)性的影響力量，另一方面我們又看到它的制度性地位正在明顯下降”，這是一個(gè)明顯的悖論。16Stuart Hall,"Reformism and the legislation of consent",in National Deviancy Conference,Permissiveness and control :the fate of the sixties legislation,London:Macmillan,1980,p.5.法哲學(xué)家哈特認(rèn)為1961年的《自殺法》（Suicide Act）是英國立法史上的一個(gè)“里程碑”，因?yàn)樗笆侵辽僖粋€(gè)世紀(jì)以來第一部把一種被基督教倫理所譴責(zé)并為法律所懲處的行為完全排除在刑事處罰之外的法律?！?7H.L.A.Hart,Law,Liberty and Morality,Stanford University Press,1963,preface.從此以后，法律的去基督教道德化在英國成為一個(gè)總體趨勢，這體現(xiàn)在1967年的《性犯罪法》、同年的《墮胎法》和1969年的《離婚改革法》中。有趣的是，推動法律世俗化的主要力量之一是英國國教會，這表明教會本身也是鑲嵌在社會之中的，其中的一些重要人物深受自由主義思潮影響，與其他領(lǐng)域的精英共同構(gòu)成了所謂“自由主義建制派”（liberal establishment）。18Noel Annan,Our age:The Generation That Made Post-War Britain,London:Fontana,1991.這個(gè)建制派可能成為推動改革的主要力量。尤其值得注意的是，無論是在《伍爾芬登報(bào)告》還是在相關(guān)討論中，我們都看不到對個(gè)人權(quán)利的強(qiáng)調(diào)，支持和反對變法的人都是從社群主義價(jià)值出發(fā)的，關(guān)注的是社會黏合與社會團(tuán)結(jié)的問題。19Matthew Grimley,"Law,Morality and Secularisation:The Church of England and the Wolfenden Report,1954-1967", The Journal of Ecclesiastical History,Vol.60,Issue 4,2009,pp.725-741,p.740.

然而，司法界在道德和文化方面顯得十分保守。在《伍爾芬登報(bào)告》發(fā)布四年之后，英國上議院（作為終審法院）在肖訴檢察長（Shaw vs.The Director of Public Prosecution）一案的判決中，強(qiáng)調(diào)了法院作為“道德監(jiān)護(hù)人”（custos morum）的角色。20Shaw v.D.P.P.,［1961］ 2 All E.R.446 (House of Lords).該案涉及的基本事實(shí)是，1956年，在《街頭犯罪法》通過之后不久，肖（Shaw）印制發(fā)行了一份“小姐指南”，其中不僅包括賣淫女的姓名和地址，還有裸照和“服務(wù)項(xiàng)目介紹”。他因此被控三項(xiàng)罪名：（1）從他人賣淫中獲得收入；（2）制作和傳播淫穢物品；（3）圖謀腐化公共道德，其中第三項(xiàng)是普通法罪名。初審法院把肖的行為是否會敗壞共同體道德作為一個(gè)事實(shí)問題交給陪審團(tuán)去判斷，并判定三項(xiàng)罪名成立。上議院維持了原判，并援引星法院（Star Chamber）歷史來論證法院應(yīng)當(dāng)成為社會的良心守護(hù)者和道德監(jiān)護(hù)人。無獨(dú)有偶，英國上訴法院法官德弗林勛爵于1959年在英國國家學(xué)術(shù)院做了“麥克白法理學(xué)講座”21Patrick Devlin,"The Enforcement of Morals",The Maccabaean Lecture in Jurisprudence,Proceedings of the British Academy,xlv (1959),pp.129-151.，這個(gè)講座成為1965年出版的《道德之實(shí)施》的主體部分。他在講座中批判了《伍爾芬登報(bào)告》的個(gè)人主義導(dǎo)向。他指出，每個(gè)社會都有自己的道德基礎(chǔ)，這是把社會凝聚成一個(gè)整體的關(guān)鍵因素。他使用了不同的術(shù)語來稱呼這種道德基礎(chǔ)，包括“社會的道德結(jié)構(gòu)”“公共道德”“共同道德”“關(guān)于政治、道德和倫理的共享觀念”“關(guān)于善惡的基礎(chǔ)共識”以及“公認(rèn)的道德”，他認(rèn)為這是社會的粘合劑，沒有它整個(gè)社會就會分崩離析。22Patrick Devlin,"The Enforcement of Morals",The Maccabaean Lecture in Jurisprudence,Proceedings of the British Academy,xlv (1959),pp.129-151.他進(jìn)一步認(rèn)為，道德無所謂正確與錯(cuò)誤、好與壞，它的力量在于有多少人信守它、以它作為行動的指南：“重要的不是某種道德信條的質(zhì)量而是它的被相信強(qiáng)度。社會的敵人不是錯(cuò)誤而是冷漠?！?3Patrick Devlin,"The Enforcement of Morals",The Maccabaean Lecture in Jurisprudence,Proceedings of the British Academy,xlv (1959),pp.129-151.代表密爾以降的自由主義傳統(tǒng)的法哲學(xué)家哈特于1963年出版了《法律、自由與道德》一書，針鋒相對地批評了德弗林“用法律來實(shí)施道德”的觀點(diǎn)。哈特區(qū)分了兩種道德：一是實(shí)證道德，也就是一個(gè)特定社會的成員實(shí)際接受和分享的道德；二是批判道德，也就是“用來批判實(shí)際社會制度（包括實(shí)證道德）的道德原則。”實(shí)證道德在很大程度上已經(jīng)成為法律的一部分，因?yàn)闆]有哪個(gè)國家的立法者會制定與社會成員所分享的道德相抵觸的法律?！坝梅蓪?shí)施道德”其實(shí)是想用法律來實(shí)施還沒有體現(xiàn)到法律之中的批判道德，而這是一種徒勞無功而且十分有害的企圖，因?yàn)樗鼤躬?dú)立于公權(quán)力的道德空間完全消失，使人們沒有資源來評價(jià)法律的好與壞。24H.L.A.Hart,Law,Liberty,and Morality,Stanford University Press,1963.

實(shí)際上，盡管德弗林和哈特在哲學(xué)立場上針鋒相對，但他們提出的具體制度建議卻不見得處處存在差異。比如，對于成年男女在私下場合進(jìn)行的性交易，他們兩人都認(rèn)為法律不應(yīng)當(dāng)去干預(yù)。只是德弗林對于同性戀十分反感，認(rèn)為公眾單是知道有人在搞同性戀就會在道德上“受傷”，所以他認(rèn)為即使是成年同性在私下場合進(jìn)行的性行為也應(yīng)當(dāng)受到法律處罰。而哈特則認(rèn)為這同樣不關(guān)法律的事。正如有學(xué)者指出的那樣，對于成年人在私下場合彼此同意發(fā)生的性行為，哪怕我們同意法律應(yīng)該管，也會產(chǎn)生進(jìn)一步的如何管的問題：“……不論用法律來實(shí)施某些道德要求是多么必要，如果法律無法提供妥當(dāng)?shù)奈淦?，就不如干脆放任不管，而不是去制定無法實(shí)施的規(guī)則?！?5Yves Caron,"The Legal Enforcement of Morals and the So-called Hart-Devlin Controversy",15 McGill Law Journal 9,1969,p.10.這里的原因是顯而易見的：許多違背道德的行為發(fā)生在私人領(lǐng)域，如果通過法律授權(quán)政府部門去規(guī)制這些行為，就意味著私人領(lǐng)域的自治性蕩然無存；而如果法律把這些違背道德的行為確定為違法犯罪，卻又沒有授予政府部門切實(shí)有效的執(zhí)法權(quán)，那么相關(guān)法律就名存實(shí)亡，有損整個(gè)法律體系的權(quán)威。更重要的是，如果這些行為發(fā)生在同意的成年人之間，其本身并不具有外部性，而執(zhí)法者的干預(yù)恰恰會使之曝光于公共領(lǐng)域，對公共道德、家庭和社會秩序產(chǎn)生不見得正面的影響。

二、從人的尊嚴(yán)出發(fā)的立場

如果說英國關(guān)于賣淫嫖娼之法律規(guī)制問題的討論主要是從法律與道德之間的邊界問題入手，而沒有涉及權(quán)利問題，那么德國的相關(guān)討論和法律制度設(shè)計(jì)則完全是從基本權(quán)利入手，尤其是從人的尊嚴(yán)入手。這個(gè)模式的理論基礎(chǔ)是康德的道德哲學(xué)和權(quán)利哲學(xué)，特別是他關(guān)于“人是目的，不是手段” 的學(xué)說。我們可以把英國模式概括為公共道德模式，而把德國模式稱為人的尊嚴(yán)模式。

康德嚴(yán)格區(qū)分了人與物、主體與客體、自由與財(cái)產(chǎn)。他指出：“人不能處置自己，因?yàn)樗皇俏?。他不是自己的?cái)產(chǎn)——‘人是自己的財(cái)產(chǎn)’是一個(gè)矛盾的說法；因?yàn)椋灰且粋€(gè)人，他就是一個(gè)主體，一個(gè)可以擁有物的主體，但如果說他是自己的財(cái)產(chǎn)，他就成了一個(gè)他能夠享有所有權(quán)的物?！瑫r(shí)是物和人，所有者和所有物，這當(dāng)然是不可能的”。26Immanuel Kant,Gesammelte Schriften,Berlin und Leipzig:Walter de Gruyter,1902,27:386.但是，如果一個(gè)人沒有維持生存所必需的財(cái)產(chǎn)，他就可能出賣自己，使自己成為實(shí)現(xiàn)他人目的的工具，從而喪失自己的主體性，這有違基本的道德律。因此，財(cái)產(chǎn)權(quán)是公民權(quán)的重要基礎(chǔ)，是自由的條件。27同上，602-604.不過，康德同時(shí)還認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)也可能減損一個(gè)人的自由。如果一個(gè)人過于吝嗇，以財(cái)產(chǎn)的增加為生活的目的，“他就變成單純的金錢或其他財(cái)產(chǎn)的保管者，而喪失了使用的樂趣或占有之外的目的。也就是說，他變成了一個(gè)工具，一個(gè)無目的的手段，就像一個(gè)看門狗，而守財(cái)就成了他的律條”。28同上，386。因此，在康德的理論框架中，個(gè)人自治是唯一的自然法，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)是實(shí)現(xiàn)個(gè)人自治的重要條件。在康德那里，人的尊嚴(yán)本身是不需要任何外在條件的，是人作為人而自然享有的權(quán)利。但人的尊嚴(yán)之實(shí)現(xiàn)卻需要一定的社會經(jīng)濟(jì)條件，尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán)所保障的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立。這一點(diǎn)在馬克思那里得到繼承和發(fā)揚(yáng)。德國《基本法》受康德思想，尤其是新康德主義闡釋框架內(nèi)的康德思想影響至深。人是目的而不是手段這一康德主義核心觀念充分體現(xiàn)在《基本法》第1條對“人的尊嚴(yán)”的保障中?！痘痉ā芬环矫鎸⒇?cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)定為憲法性權(quán)利，另一方面又強(qiáng)調(diào)“財(cái)產(chǎn)權(quán)蘊(yùn)涵著義務(wù)，其行使應(yīng)有利于公共善”（第14條），這些都體現(xiàn)了康德理論中關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)之社會屬性的觀點(diǎn)。康德認(rèn)為賣淫是一種“不道德的合同”（pactum turpe），出賣身體的一部分供他人滿足性欲是把自己變成了物，因?yàn)椤耙粋€(gè)人的身體各部分是一個(gè)不可分割的整體?！?9同上，387。但康德對賣淫的譴責(zé)是從倫理學(xué)立場出發(fā)的，他并未提出政府應(yīng)當(dāng)立法禁止賣淫或懲罰賣淫嫖娼行為。

人的尊嚴(yán)是德國《基本法》中的“帝王條款”，規(guī)定在第1條第1款：“一、人之尊嚴(yán)不可侵犯，尊重及保護(hù)此項(xiàng)尊嚴(yán)為所有國家機(jī)關(guān)之義務(wù)。”結(jié)合康德學(xué)說和《基本法》的人格尊嚴(yán)條款，我們可能猜測德國會立法禁止賣淫嫖娼。但實(shí)際上德國是世界上少有的幾個(gè)賣淫完全合法的國家之一，賣淫業(yè)受《基本法》第12條所規(guī)定的職業(yè)自由的保護(hù)，該條文規(guī)定：“一、所有德國人均有自由選擇其職業(yè)、工作地點(diǎn)及訓(xùn)練地點(diǎn)之權(quán)利，職業(yè)之執(zhí)行得依法律管理之。二、任何人不得被強(qiáng)制為特定之工作，但習(xí)慣上一般性而所有人均平等參加之強(qiáng)制性公共服務(wù)，不在此限。三、強(qiáng)迫勞動僅于受法院判決剝奪自由時(shí)，始得準(zhǔn)許?！迸c此形成鮮明對照的是深受德國“人的尊嚴(yán)”法理影響的南非，其憲法法院從人的尊嚴(yán)出發(fā)推出了國家有權(quán)力、也有義務(wù)通過法律懲處賣淫的結(jié)論。比如，在S v Jordan案中，Ngcobo大法官寫道：“說到娼妓的尊嚴(yán)被減損，這種減損的原因是賣淫業(yè)本身。賣淫的性質(zhì)本身就是人的肉體的商品化。即便我們承認(rèn)賣淫者有時(shí)是由于生活所迫才選擇從事這種活動，但娼妓的尊嚴(yán)減損不是因?yàn)椤幜P賣淫行為的法律’，而是由于她們選擇從事商業(yè)性的性工作。她們所從事的工作的性質(zhì)本身貶損了憲法確認(rèn)的內(nèi)在于人身的尊嚴(yán)。這并不是說作為妓女她們被剝奪了獲得執(zhí)法人員尊重的權(quán)利。所有被拘捕和起訴的人員都有權(quán)利獲得警察對她們的基本尊重。但任何發(fā)生在拘捕和起訴過程中超出這個(gè)范圍的對尊嚴(yán)的侵犯，都不能歸咎于法律，而應(yīng)該歸咎于執(zhí)法的方式?！?0S v.Jordan,2002 (6) SA 642 (CC),para.74.由此可見，從同樣的抽象原則可以推出完全不同的中層和具體規(guī)則。

2001年12月20日，德國聯(lián)邦議院（Bundestag）通過了確定賣淫業(yè)的法律地位的法律（Prostitutionsgesetz），這部法律使賣淫業(yè)在德國完全合法化。在此之前，賣淫嫖娼在德國也不是非法的，但不享有法律對其他“正?！甭殬I(yè)的保護(hù)，比如所有涉及賣淫的合同都被認(rèn)為是無效的（根據(jù)《德國民法典》第138.I條，涉及不道德交易的合同自始無效）、第三方安排和組織賣淫是刑事罪行（《德國刑法典》第181.a.II條）、娼妓不能做廣告（《行政違法法》第120.I.2條）、賣淫只能在指定場所進(jìn)行以及賣淫業(yè)的法律地位不明確。這部法律出臺之后，賣淫合同開始受到法律承認(rèn)，從業(yè)者可以組織行業(yè)協(xié)會保護(hù)自己的權(quán)利，賣淫業(yè)經(jīng)營者受公司法、稅法、營業(yè)場所安全衛(wèi)生方面的法律的規(guī)制。若要享受法律的完全保護(hù)，從業(yè)者需要在政府有關(guān)部門進(jìn)行登記注冊。31Barbara Kavemann and Heike Rabe,The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes:Implementation,Impact, Current Developments,Sozialwissenschaftliches FrauenForschungsInstitut e.V.an der Evangelischen Fachhochschule Freiburg,Berliner B üro,2007.但由于對賣淫者的社會歧視不會因法律承認(rèn)而消失，所以愿意通過登記注冊而公開自己的職業(yè)的人士仍然很少。同時(shí)，由于德國具有“社會國家”的憲法屬性，社會自治一向受到重視，社會團(tuán)體（如業(yè)主委員會）可以要求將賣淫場所趕出特定區(qū)域，比如居民區(qū)。法律的承認(rèn)并沒有導(dǎo)致更多的賣淫者浮出隱秘的“營業(yè)場所”而進(jìn)入光天化日之下。

與此相關(guān)，早期的女權(quán)主義者們所秉持的也是“（女）人是目的，而不是手段”的尊嚴(yán)立場，他們認(rèn)為賣淫嫖娼是把女性當(dāng)成商品，是“物化”或“客體化”的最明顯體現(xiàn)，也是男權(quán)社會壓迫女性的最極端例證，因此主張法律應(yīng)當(dāng)取締賣淫業(yè)。但最近二十年來，由于認(rèn)識到賣淫嫖娼的普遍存在和難以根除，而且大多數(shù)的賣淫者都是自愿選擇從事這種營生，許多女權(quán)主義者轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)賣淫女的權(quán)利保護(hù)。有些群體甚至認(rèn)為賣淫標(biāo)志著婦女性解放。更多人認(rèn)為賣淫只是眾多工作中的一種，其中的勞動者權(quán)益、安全、健康、風(fēng)險(xiǎn)防范需要得到正視。從人的尊嚴(yán)立場出發(fā)，女權(quán)主義者也可以得到完全不同的法律和政策構(gòu)想，這取決于是否尊重賣淫嫖娼者本身的自主性。

三、一種側(cè)重效果的觀察視角

上文的論述已經(jīng)揭示出幾個(gè)基本的事實(shí)：（1）賣淫嫖娼事實(shí)上存在于各個(gè)歷史時(shí)期、各個(gè)國家，但對賣淫嫖娼現(xiàn)象的社會歧視和道德貶低也普遍存在，不論法律上是否禁止賣淫嫖娼，這種負(fù)面道德評價(jià)一直存在。（2）在一些基本原則上的共識并不一定導(dǎo)致類似的法律和政策安排。認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)實(shí)施道德的人既可能同意嚴(yán)禁賣淫嫖娼，也可能認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)把這些“羞羞的事情”通過法律規(guī)制趕到公眾視野之下。同樣，對“人的尊嚴(yán)”和其他基本權(quán)利的一致強(qiáng)調(diào)也可能導(dǎo)致不同的法律安排，有的法域認(rèn)為保護(hù)人的尊嚴(yán)意味著尊重成年人的性自主，而另外一些法域則強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)恰恰意味著人不能出賣和購買肉體。（3）不同的法律安排，由于相同的社會環(huán)境，比如對賣淫嫖娼的道德譴責(zé)，可能導(dǎo)致同樣的社會效果，比如賣淫業(yè)走入地下；相同的法律安排，由于社會的多元化程度和包容度不同，也可能導(dǎo)致不同的社會效果，比如德國和荷蘭同樣有賣淫嫖娼完全合法化的法律制度，但由于荷蘭社會的“性禁忌”程度較低，所以荷蘭的性產(chǎn)業(yè)見光度明顯高于德國。32Ronald Weitzer,Legalizing Prostitution:From Illicit Vice to Lawful Business,New York University Press,2012.

據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前全世界共有109個(gè)國家和地區(qū)法律規(guī)定賣淫業(yè)非法，88個(gè)國家和地區(qū)法律規(guī)定賣淫業(yè)合法（其中有些規(guī)定了不同類型的限制，比如孟加拉國法律允許女性賣淫，而禁止男性賣淫），5個(gè)國家和地區(qū)的法律絲毫沒有提及賣淫嫖娼。在賣淫非法的國家和地區(qū)，罰娼不罰嫖的占多數(shù)，但比較特殊的是瑞典，該國于1999年通過了《女性安寧法》（kvinnofrid），目的在于保護(hù)女性，引導(dǎo)“失足婦女”從良，打擊嫖娼。但這部法律的實(shí)際效果卻廣受質(zhì)疑，有經(jīng)驗(yàn)研究表明法律實(shí)施后由于“客源”減少，賣淫女的生活狀況明顯惡化，比如沒有條件“挑客”“嫖資”降低、為了吸引和保護(hù)嫖客而越來越隱秘因此安全和健康衛(wèi)生狀況惡化。33同上，pp.68-72。就我國而言，大陸規(guī)定賣淫嫖娼非法，既罰娼也罰嫖。香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)的法律都允許賣淫嫖娼，但有法律上的規(guī)制，比如在香港引誘和強(qiáng)迫他人賣淫、依靠別人的賣淫所得生存、經(jīng)營賣淫組織等都屬犯罪。臺灣地區(qū)“社會秩序維護(hù)法”第80條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“意圖得利與人奸、宿者，處三日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰款?！?009年，臺灣“司法院”大法官會議對這個(gè)條文之“合憲性”作出判定（釋字第666號），認(rèn)為“罰娼不罰嫖”違反“憲法”中的平等權(quán)條款。大法官會議指出：性交易行為既由買賣雙方共同完成，自然不應(yīng)有規(guī)范上的差別待遇。從事性交易者多為女性或社會弱勢，舊規(guī)范的罰則等于再次打擊她們生活處境，卻不罰經(jīng)濟(jì)相對優(yōu)渥的嫖客，違反平等原則。釋文進(jìn)一步指出，既然“社會秩序維護(hù)法”立法目的在“維護(hù)健康與善良風(fēng)俗”，建議行政機(jī)關(guān)應(yīng)輔導(dǎo)從事性工作者職業(yè)訓(xùn)練，協(xié)助她們不需以性交易作謀生方式。但陳新民大法官在“協(xié)同意見書”中指出：以平等原則來論證“娼嫖皆罰”是一種十分荒謬的做法，因?yàn)槠降仍瓌t之要義在改善弱者的處境，而不是惡化強(qiáng)者的處境使之平等地成為弱者。因此合理的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是“都不罰”，而不是“都罰”。他進(jìn)一步援引大法官會議釋字第554號中從人格權(quán)中推出的“性自主”和“性行為自由”，認(rèn)為臺灣地區(qū)的整個(gè)“禁娼法”體系都涉嫌“違憲”。目前，關(guān)于賣淫嫖娼合法化的公共討論和法律改革正在臺灣地區(qū)展開。

從上文的闡述可知，對賣淫嫖娼之法律規(guī)制問題的思考，不能僅僅從法律教義學(xué)的角度出發(fā)，而應(yīng)當(dāng)引入社會科學(xué)的視角。需要考慮的因素包括34同上，pp.208-213。：

第一，可見性。正如潘綏銘教授所言：“對于性產(chǎn)業(yè)，中國老百姓要的未必是‘徹底根除’，而是‘眼不見為凈’?！?5潘綏銘：《修改“禁娼法”已當(dāng)其時(shí)》，載《學(xué)習(xí)月刊》2005年第8期。這個(gè)說法其實(shí)可以適用于世界各國。為了符合這種社會預(yù)期，法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)考慮如何最小化性交易的可見性。無論是主張合法化還是嚴(yán)厲禁止，都是如此。禁止的目的如果是防止性交易對公共道德的破壞，大量曝光只會適得其反，也起不到阻遏作用。同樣，主張合法化的人也不能罔顧事實(shí)地認(rèn)為性交易在普通人眼中是正常的、合乎道德的?！胺嵌Y勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動”。一個(gè)把所有不雅行為都曝光在眾人面前的社會必定是道德瓦解的社會。有所為，有所不為。與此相關(guān)的制度安排包括：（1）要讓性交易場所遠(yuǎn)離學(xué)校和兒童玩耍的場所；（2）要嚴(yán)厲禁止街頭拉客；（3）廣告和標(biāo)識應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格規(guī)制。

第二，要區(qū)分公共利益的重要程度，在執(zhí)法層面分清輕重緩急。即使在法律上保留對賣淫嫖娼行為的處罰，但考慮到警力不足、經(jīng)費(fèi)緊張、成年人之間相互同意的性交易社會危害程度很低的因素，應(yīng)該把重點(diǎn)放在：（1）嚴(yán)厲禁止未成年人賣淫；（2）禁止未成年人進(jìn)入性交易場所；（3）對國家公務(wù)人員要有更加嚴(yán)格的規(guī)制；（4）不能強(qiáng)制性工作者進(jìn)行登記或獲得營業(yè)執(zhí)照；（5）對營業(yè)場所要進(jìn)行審核頒發(fā)執(zhí)照，對經(jīng)營者要進(jìn)行背景調(diào)查，防止黑社會化以及對性工作者的人身控制。

第三，要嚴(yán)格實(shí)施衛(wèi)生、健康規(guī)制，鼓勵(lì)安全性行為，定期檢查。很多經(jīng)驗(yàn)研究已經(jīng)表明，對賣淫嫖娼的法律禁止鮮有能夠產(chǎn)生實(shí)際消除或者減少賣淫嫖娼現(xiàn)象的，其不期而至的效果往往使賣淫業(yè)越來越隱秘，越來越難以規(guī)制，賣淫業(yè)的地下化會導(dǎo)致衛(wèi)生和安全方面的極大隱患，比如艾滋病和性病的傳播。反倒是德國、荷蘭等賣淫業(yè)合法化的國家更好地實(shí)現(xiàn)了對賣淫業(yè)的安全和衛(wèi)生監(jiān)管。

第四，要重視對性交易中當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。權(quán)利保護(hù)不僅適用于道德高尚的人，而是適用于所有人。隨著歐洲一體化進(jìn)程的推進(jìn)（當(dāng)然，英國脫歐公投導(dǎo)致了這個(gè)進(jìn)程的倒退），性產(chǎn)業(yè)法律規(guī)制的一體化也成為歐盟層面政策討論的主要問題之一。但這個(gè)討論所關(guān)注的與其說是賣淫嫖娼的合法／非法化問題本身，不如說是性工作者的跨境流動和拐賣人口問題。比如，瑞典籍的歐洲委員會移民事務(wù)專員Anita Gradin在接受訪談時(shí)提到：跨境賣淫的女性知道自己來到新的國家后會從事賣淫，但她們不知道這是一個(gè)事關(guān)生死的高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)，不知道自己的護(hù)照會被組織賣淫的團(tuán)伙扣留，也不知道自己遭遇毆打、搶劫或強(qiáng)奸后由于自己的非法移民身份而很難尋求有效的法律保護(hù)。所以，“知情狀態(tài)下的同意”對她們來說是不可能的。這成為她主張賣淫嫖娼非法化的主要理由。36See Greggor Mattson,The Cultural Politics of European Prostitution Reform:Governing Loose Women,Palgrave Macmillan,2016,Chap.2.

第五，要充分考慮“禁娼法”的執(zhí)法成本和執(zhí)法過程對公民權(quán)利的沖擊。潘綏銘教授曾經(jīng)指出：“請不要輕易地說‘執(zhí)法不嚴(yán)’。要說公安部門還不夠賣力氣，可真是有些冤枉。為了破獲此類案件，他們所付出的時(shí)間和精力，我們一般人可能難以想象。例如，筆者參與的觀察表明：1993年在華中某城市的邊緣地區(qū)，為了打擊個(gè)體旅店中的嫖娼賣淫活動，一名公安人員和兩名聯(lián)防隊(duì)員總共花費(fèi)了68個(gè)小時(shí)，使用了‘蹲坑’（守株待兔）、跟蹤、取旁證等多種方法，才證據(jù)確鑿地抓獲了兩個(gè)嫖客和一個(gè)暗娼。也就是說，為了證據(jù)確鑿地抓獲一個(gè)嫖娼賣淫者，平均需要一個(gè)公安人員有效地工作7.5個(gè)小時(shí)?！倍@個(gè)平均數(shù)是把沒有辦案權(quán)限的“臨時(shí)工”也算進(jìn)來才得出的。他繼續(xù)推算，按1993年全國共查處25萬人次賣淫嫖娼案件來計(jì)算，公安機(jī)關(guān)總共投入了180萬個(gè)人工時(shí)。在警力嚴(yán)重不足、查處暴力犯罪和其他大案要案都面臨人手不夠問題的情況下，這實(shí)在是一種極不合理的投入。37潘綏銘：《存在與荒謬：中國地下“性產(chǎn)業(yè)”考察》，群言出版社1999年版，第3頁。由于賣淫嫖娼是在相互同意的成年人之間發(fā)生的，除非有其他人舉報(bào)（或者說，即使有他人舉報(bào)），執(zhí)法人員也必然需要在侵犯公民憲法權(quán)利的情況下才能有效搜集到賣淫嫖娼的證據(jù)，受到威脅的憲法權(quán)利包括（但不限于）人格尊嚴(yán)（《憲法》第38條）、住宅不受侵犯（《憲法》第39條）以及通信自由和通信秘密（《憲法》第40條）。

第六，對賣淫嫖娼行為的法律處罰本身很難符合“罪罰相當(dāng)”的比例原則。由于賣淫嫖娼受到的社會污名化，公開處罰本身就會產(chǎn)生比處罰更大的后果。比如，一般的賣淫嫖娼作為《治安管理處罰法》規(guī)定的違法行為，被抓后的實(shí)際“懲罰效果”與它的社會危害性和可罰性是不成比例的，其中最主要的原因就是賣淫嫖娼行為所承載的道德污名化。越是平時(shí)循規(guī)蹈矩的人，越是如此，因?yàn)樗麄兩钌铊偳对谏鐣赖录~帶中。所以拼命逃跑是常見的，拼的程度恐怕不亞于嚴(yán)重犯罪嫌疑人的程度。被抓后身敗名裂，也造成了更多反社會的人。而且，對家庭關(guān)系的破壞也往往是抓的問題，而不僅是嫖的結(jié)果。從常情所知，一次性的性交易對婚姻家庭的破壞程度遠(yuǎn)不及“包二奶”“養(yǎng)小三”等不違法的長期婚外性關(guān)系的破壞程度。顯而易見，大張旗鼓抓嫖弊大于利，就是不能做合法化處理，也應(yīng)當(dāng)尋求更側(cè)重保護(hù)個(gè)人隱私、更尊重人格尊嚴(yán)的執(zhí)法方式。

勞拉·阿古斯丁以規(guī)制“性交易”的法律為例揭示了“啟蒙”事業(yè)的失敗。性交易是切入這個(gè)宏大論題的極好問題點(diǎn)，因?yàn)樗趲缀跞魏蔚胤蕉急徽J(rèn)為是不道德的、非理性的以及需要通過理性的法治建設(shè)事業(yè)來消除的。我們甚至找不到一個(gè)中性的、不帶道德評價(jià)的詞來指涉“賣淫嫖娼”這種活動，就連貌似中性的“性工作”（sex work）都帶有貶義，被認(rèn)為是只有“失足男女”才會從事的活動。阿古斯丁指出，無數(shù)經(jīng)驗(yàn)研究已經(jīng)表明，盡管世界各國都存在規(guī)制性交易的法律，但性交易卻事實(shí)上普遍存在并且沒有減少的趨勢。“無論采取什么樣的社會—法律制度，人們還是想方設(shè)法進(jìn)行性交易。”38Laura Agus tí ne,"Sex and the Limits of Enlightenment:The Irrationality of Legal Regimes to Control Prostitution", Sexuality Research and Social Policy,December 2008,Vol.5,No.4,pp.73-86,at p.74.而且，這些法律所導(dǎo)致的結(jié)果一方面是性交易越來越私密化和組織化，使從業(yè)者（尤其是女性）越來越缺乏選擇顧客的自主權(quán)，越來越受到組織者的剝削和壓迫；另一方面則給公權(quán)力行使者創(chuàng)造了更多尋租或收取“保護(hù)費(fèi)”的機(jī)會，“警察暴力、持續(xù)和恃強(qiáng)凌弱性的拘捕、對司法資源和財(cái)政收入的浪費(fèi)、共同體的抗議、社會歧視以及殘酷的污名化普遍存在于全世界的各種制度體系中?！?9同上，p.74。啟蒙運(yùn)動所開啟的理性主義立法事業(yè)建立在這樣一些假定的基礎(chǔ)上：（1）存在一些不證自明的真理（包括道德真理），比如性交易是不道德的，這是社會的倫理底線；（2）理性的思考者可以通過科學(xué)的方法發(fā)現(xiàn)這些真理，并教育、說服尚未認(rèn)識到這些真理的其他人；（3）一旦這些真理變成社會共識，最好的解決方案就可以被制定出來并得到實(shí)施；（4）社會作為一個(gè)整體將從這種解決方案中獲益，并歡迎和支持它。但性交易的普遍存在證偽了這些假定：首先，關(guān)于性交易是否不道德并不存在一個(gè)客觀的真理，即使人們在表面上似乎都同意性交易不道德，但其參與者之多表明他／她們不過是屈從于主流意識形態(tài)；其次，即使有些權(quán)威認(rèn)識聲稱發(fā)現(xiàn)了“性交易不道德”的真理，他們也未能有效說服別人，尤其是在當(dāng)下的多元價(jià)值社會，一些人眼中的失足者可能是另一些眼中活得真實(shí)的人；再次，政治權(quán)威所推行的解決方案不僅缺乏共識基礎(chǔ)，而且在執(zhí)行層面可能滋生出更多的問題，比如權(quán)力腐敗和對個(gè)人隱私的過度干預(yù)；最后，社會不是一個(gè)整體，有人獲益，就有人受損，不考慮社會分層和階級立場的社會和諧論是自欺欺人。

在這種分析思路下，有學(xué)者提出了“健全的賣淫者”（Sound Prostitution）概念：“一個(gè)健全的賣淫者首先應(yīng)當(dāng)是一位在免除了情感和道德偏見的社會中從事賣淫職業(yè)的人。……其次，一位健全的賣淫者必須是那些并非被迫賣淫，而是在與‘自由’選擇從事其他職業(yè)相同的意義上自愿選擇賣淫的成年人。再次，一位健全的賣淫者是一位合法的賣淫者，這意味著他／她不會受到檢控或處罰，而且享有普通公民所享有的全部權(quán)利，這是基于這樣一種社會承認(rèn)：賣淫者履行了對社會有價(jià)值的功能，其中包括減少了社會中性悲慘的總量。又次，健全的賣淫是這樣一種狀態(tài)，在其中性工作者免于在經(jīng)濟(jì)上被剝削的程度等同于普通工薪階層免于被被剝削的程度。最后，健全的賣淫是對兩性平等開放的行業(yè)?！?0Lars O.Ericsson,"Charges Against Prostitution:An Attempt at a Philosophical Assessment",in Lori Gruen and George E.Panichas,Sex,Morality and the Law,New York and London:Routledge,1997,pp.87-106,at 104-105.與此相對應(yīng)，作者還提出了五項(xiàng)具體的法律政策建議：第一是要把賣淫去罪化。因?yàn)椤爸灰岩帲╤arlotry）等同于犯罪，就沒有任何改善的可能性。”這里需要明確的是，在區(qū)分了輕罪和重罪的法域，輕罪相當(dāng)于我國《治安管理處罰法》所規(guī)定的行政處罰。所以，賣淫去罪化包括去除我國語境中的治安處罰。第二是改善賣淫業(yè)的營業(yè)場所，使其符合與其他營業(yè)場所一樣的安全、衛(wèi)生和風(fēng)險(xiǎn)管理標(biāo)準(zhǔn)。第三是嚴(yán)厲禁止未成年人賣淫，打擊招攬未成年人進(jìn)入賣淫業(yè)（不論是否使用強(qiáng)迫或欺詐手段）的人。第四是確保賣淫業(yè)從業(yè)者免受脅迫和剝削，一方面要確保其中的成年從業(yè)者是真正自愿的，另一方面又要保障從業(yè)者的最低工資和社會福利。第五是把憲法中平等保護(hù)適用于賣淫行業(yè)，消除基于性別、種族、民族等不正當(dāng)區(qū)分的歧視。區(qū)分健全的賣淫者與其他賣淫者的好處在于集中有限的執(zhí)法資源保護(hù)青少年、被迫賣淫的女性和受老鴇、龜奴以及黑社會控制與剝削的賣淫者。

四、我國“禁娼法”的改革思路

自由主義的憲法原則要求國家在各種價(jià)值之間保持中立，從而使動用國家權(quán)力來實(shí)施道德顯得可疑。但我國憲法的社會主義性質(zhì)不排除，甚至要求國家干預(yù)道德。比如，《憲法》第24條明確規(guī)定：

國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會主義精神文明的建設(shè)。

國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義的公德，在人民中進(jìn)行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育，進(jìn)行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。

因此，通過法律來禁止違背“社會主義道德”和“社會主義精神”的行為完全是符合憲法的。然而，社會主義道德的實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻不能憑領(lǐng)導(dǎo)人或立法者的主觀意志來判斷。判斷社會主義道德之內(nèi)容的權(quán)威依據(jù)一方面是作為憲法序言所規(guī)定的指導(dǎo)思想的馬列經(jīng)典理論，另一方面是多數(shù)人民的價(jià)值判斷。關(guān)于前者，本文一開始便有所引述，馬克思和恩格斯都有深刻的分析和論述。對于后者，在如今這個(gè)社會分層和價(jià)值分殊日益加劇的時(shí)代，人們的價(jià)值判斷也趨于包容和多元。為此，我國的立法者有意規(guī)避了一些道德話題，把賣淫嫖娼作為“妨害社會管理”的違法行為來加以規(guī)制。比如，《治安管理處罰法》把賣淫嫖娼規(guī)定在第三章第四節(jié)之中，這一節(jié)的標(biāo)題是“妨害社會管理的行為和處罰”，這一節(jié)的第66條和第67條分別規(guī)定了對賣淫、嫖娼行為本身、在公共場所拉客、招嫖以及引誘、容留、介紹他人賣淫行為的處罰。值得注意的是，對拉客、招嫖行為的處罰輕于對賣淫、嫖娼的處罰，而引誘、容留、介紹他人賣淫行為的處罰等于對賣淫、嫖娼的處罰，這一點(diǎn)不符合國際慣例，也不合理。《刑法》中的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等罪名也是規(guī)定在“妨害社會管理秩序罪”一章中。

既然認(rèn)為賣淫嫖娼所侵害的法益是“社會管理秩序”，那么相關(guān)的執(zhí)法活動一方面要尊重和保護(hù)公民的憲法權(quán)利，畢竟管理方面的便利不能凌駕于憲法權(quán)利之上；另一方面也要考慮執(zhí)法的成本—受益以及與其他公共利益目標(biāo)之間的平衡。實(shí)際上，在依法治國的當(dāng)下，對憲法權(quán)利的尊重已經(jīng)內(nèi)化到相關(guān)法律之中，比如，《治安管理處罰法》第5條第2款規(guī)定：“實(shí)施治安管理處罰，應(yīng)該公開、公正，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)。”

中國人民大學(xué)的潘綏銘教授長期專門從事賣淫嫖娼現(xiàn)象的社會學(xué)研究，他敏銳地指出41潘綏銘：《修改“禁娼法”已當(dāng)其時(shí)》，載《學(xué)習(xí)月刊》2005年第8期。：

其一，全靠“禁娼法”，某些掌握權(quán)力的人才能用“處理嫖娼”之類的名目來“創(chuàng)收”。執(zhí)法隊(duì)伍因此而腐敗，全社會付出了無法計(jì)算的慘重代價(jià)。這里還可以再加上，有些執(zhí)法人員因此染上了“窺私癖”，公權(quán)力的公共服務(wù)品質(zhì)因此受到玷污。

其二，在“禁娼法”之下，“小姐”為了避免“職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”，減少被抓被罰的可能性，或者在被抓被罰之后，只能求助于“雞頭”“媽咪”，結(jié)果從經(jīng)濟(jì)上和人身上都受制而更加容易墮入“準(zhǔn)奴隸制”的深淵。按照“禁娼法”，即使是被迫賣淫也構(gòu)成犯法，那么還有幾個(gè)被迫的“小姐”敢逃出虎口向警察求助？潘教授在訪談中發(fā)現(xiàn)：這是“奴隸主”們嚇?！靶〗恪睍r(shí)最有效的法寶。

其三，由于“禁娼法”，無論是“小姐”還是“客人”，受到不法侵害之后都不敢報(bào)案，助長了敲詐勒索、搶劫、謀財(cái)害命、強(qiáng)奸等一系列嚴(yán)重犯罪。

其四，“禁娼法”使“小姐”與“客人”無法像其他任何商業(yè)那樣正?！盃I業(yè)”，更無法自我保護(hù)，因此他們往往不得不投靠黑社會，甚至產(chǎn)生黑社會。

其五，性病、艾滋病等在“禁娼法”下不僅沒有得到有效遏制，反而呈現(xiàn)出加速傳播的態(tài)勢。因?yàn)闆]有幾個(gè)人膽敢去關(guān)心、幫助那些“非法”的“小姐”與“客人”，盡管在性產(chǎn)業(yè)中強(qiáng)制性地使用安全套是非常容易做到的事情。

結(jié)合上文所提供的當(dāng)今世界有代表性的立法模式和相關(guān)討論，我們可以看到，潘綏銘教授所指出的“禁娼法”的弊端也正是許多國家和地區(qū)推動賣淫嫖娼合法化的主要原因。任何關(guān)于賣淫嫖娼問題的法律思考都必須直面當(dāng)事人所承受的道德污名問題，這使得懲罰的溢出效果難以控制。即使在立法層面使賣淫嫖娼合法化會引起很大爭議，也可以先展開執(zhí)法層面的改革，比如一定程度放緩對賣淫嫖娼的“打擊力度”；為賣淫嫖娼者保密；盡可能采取罰款而不是剝奪人身自由的處罰方式。

結(jié)語

本文的論述已經(jīng)表明，關(guān)于賣淫嫖娼行為的哲學(xué)、倫理和法律討論在任何國家都不可能得出所有人都同意的結(jié)論。因此，無論是合法化還是非法化賣淫嫖娼行為都可以找到同樣有力的論據(jù)。不同的國家在確定相關(guān)的法律安排時(shí)都需要綜合考慮事實(shí)問題（有多少人實(shí)際上正在從事賣淫活動、從事賣淫活動的原因是什么、賣淫業(yè)的存在是否有助于減少性犯罪和社會上“性悲慘”的總量等）和道德問題（社會的主流道德觀是否反對賣淫嫖娼活動、反對的規(guī)范理由是什么、支持和反對的理由是否考慮到了事實(shí)背景等）。本文并不試圖對這些問題給出結(jié)論性的答案，因?yàn)槿魏谓Y(jié)論都可能只是論者的主觀道德偏好的體現(xiàn)，因此在立法意義上沒有多少價(jià)值。如果能夠澄清相關(guān)立法應(yīng)該考慮的主要因素以及若干有代表性的法治國家權(quán)衡這些因素后作出的選擇，便已經(jīng)為我國將來的法律改革作出了提供參照系的貢獻(xiàn)。這正是本文的意圖所在。

*上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，上海高校特聘教授（東方學(xué)者）。