吳修文，張嘉軍

（1.桂林理工大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，廣西 桂林 541004；2.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

·法學(xué)研究·

論公務(wù)員錄用中的前科禁止制度

吳修文1，張嘉軍2

（1.桂林理工大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，廣西 桂林 541004；2.鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001）

在我國公務(wù)員錄用制度中有一個限制條件——前科禁止制度，即曾因犯罪受過刑事處罰的人員不得被錄用為公務(wù)員。盡管從普通人的眼光來看，《公務(wù)員法》第二十四條的規(guī)定合情合理，但從理論上來說，它與公民平等就業(yè)權(quán)、比例原則、禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則等憲法學(xué)和行政法學(xué)的基本理論相違背，也違反了《憲法》之規(guī)定。即使從保障人權(quán)的理念出發(fā)，這一制度也同樣存在諸多需要改進之處，既能達到提高公務(wù)員素質(zhì)，又能保障有前科者的平等就業(yè)權(quán)，才是最為理想的目標(biāo)。

公務(wù)員錄用；前科禁止；平等就業(yè)權(quán)；不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則

在我國公務(wù)員錄用制度中有一個限制條件——前科禁止制度，即根據(jù)《公務(wù)員法》第二十四條第（一）項的規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的人員不得被錄用為公務(wù)員。近年來，學(xué)術(shù)界許多學(xué)者對公務(wù)員錄用制度進行了研究，對其中存在的問題進行了剖析，并在此基礎(chǔ)上提出了完善建議，但鮮有涉及其中關(guān)于前科禁止制度這一規(guī)定者。前科禁止制度的這一規(guī)定或許與部分學(xué)者的價值取向暗合，其中最有代表性的觀點明確指出：“也是考慮到公務(wù)員是履行公職的人員，國家對他們的要求理應(yīng)高于對普通人的要求，他們也應(yīng)當(dāng)具備比其他人更高的素質(zhì)，因此無論是曾因故意犯罪還是過失犯罪受到刑事處罰的人，都不得被錄用為公務(wù)員?！保?］盡管從公務(wù)員的特殊身份來看，這一規(guī)定并無不妥，但是這一規(guī)定卻違反了眾多基本法律原則，甚至違反了《憲法》的規(guī)定。

一、侵犯了公民的平等就業(yè)權(quán)

（一）平等就業(yè)權(quán)

所謂平等就業(yè)權(quán)，是“平等權(quán)在就業(yè)方面的具體化，意即勞動者在就業(yè)方面享有平等就業(yè)的權(quán)利，是一種具體平等權(quán)”［2］。關(guān)于平等就業(yè)權(quán)，我國《勞動法》第三條有明確的規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利?！蔽覈F(xiàn)行《憲法》對平等就業(yè)權(quán)沒有明確而直接的規(guī)定，只是在《憲法》的第三十四條和第四十二條有關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。《憲法》第三十四條規(guī)定：“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外?！钡谒氖l規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動報酬和福利待遇?！?/p>

從這兩條的規(guī)定來看，公民的平等就業(yè)權(quán)屬于《憲法》規(guī)定的平等權(quán)這一概念的范疇。平等可分為形式平等與實質(zhì)平等。形式平等又稱機會平等，即“每個人作為抽象的人是平等的，為此，不管如何，都應(yīng)該獲得平等的機會”［3］。而就業(yè)平等就是機會平等的表現(xiàn)，“就業(yè)平等是指勞動者在就業(yè)過程中機會均等，即每一個勞動者有被一視同仁的權(quán)利，被看作和其他人同樣的平等的人”［4］。

平等和自由是人的天賦權(quán)利，人如果沒有了平等和自由，盡管其還繼續(xù)存在，但僅僅是一個名義上的“人”，卻缺少了作為人的必要因素——人格。從這一角度而言，保障公民的平等就業(yè)權(quán)，不僅是為了滿足一個人物質(zhì)生存的需要，還是促進人格健全發(fā)展的重要保障。就業(yè)和勞動存在于社會生活之中，職業(yè)勞動換來的并不僅僅是物質(zhì)上的對價，還有心靈上的滿足，因為人的價值得到了體現(xiàn)，身份獲得了認(rèn)可。如果以種族、信仰、性別等因素而限制公民的就業(yè)選擇權(quán)，那么就會使這些人的社會認(rèn)同感受到傷害，令他們感到不被這個社會所接受、感到社會不公，進而會產(chǎn)生自卑、焦慮、仇視等心理反應(yīng)。在這樣的環(huán)境下，不僅阻礙了個人的人格發(fā)展，還有可能形成個人與社會的嚴(yán)重對立，制造社會矛盾，進而影響社會穩(wěn)定。乙肝就業(yè)歧視案和身高就業(yè)歧視案即為明證。為此，法律面前人人平等原則并不僅僅是公民在法律適用上一律平等，還要求立法者制定的法律規(guī)范的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)一律平等，平等地保障公民的權(quán)利。

（二）平等與合理差別

人人生而平等，這僅是指抽象意義上的人，并不是指的單個意義上的人。社會中的差異無處不在，比如在健康、體質(zhì)、財富等方面，每個人都有差異和不同，并不存在絕對的平等。在如此背景下，如果一味強調(diào)所有機會的絕對平等，那極有可能會帶來社會更嚴(yán)重的不平等。因此，我們不得不思考合理性差別。

就職業(yè)技能要求而言，并非每一個人都可以從事所有的職業(yè)，比如建筑師、醫(yī)生等職業(yè)，這些職業(yè)有較高的知識、技能要求，為此需要有一定的資質(zhì)。不具備一定的知識和技能，不具備相應(yīng)資質(zhì)的人顯然不能從事這些職業(yè)。換言之，如果不從資質(zhì)上對這些職業(yè)的從業(yè)者進行一定的限制和要求，無疑是對他人生命或財產(chǎn)安全的漠視。更為嚴(yán)重的是，從職業(yè)倫理的要求來看，允許一個屢教不改、多次犯罪而被判處刑罰的人擔(dān)任教師等，顯然不合適，因為讓這些人從事教師行業(yè)，對青少年價值觀的培養(yǎng)和形成會產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，對青少年的健康成長不利。同樣道理，從職業(yè)生理要求來看，如果餐館等衛(wèi)生要求較高的工作單位聘用一個患有傳染病的人員，顯然是有問題的。限制患有傳染病的人員從事此類工作，是對他人生命健康權(quán)的保護。

因此，工作性質(zhì)的差異決定了對公民平等就業(yè)權(quán)的限制，而限制公民平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定就是采取差別對待的模式，根據(jù)不同職業(yè)的要求采取一定的限制，而非刻板地按照人人機會平等的準(zhǔn)則錄用所有來應(yīng)聘的人員。而采用差別對待方式甚至采用嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)的終極目標(biāo)就是為了保護他人的生命財產(chǎn)安全，這樣做的目的其實是在保護社會公共利益。而且隨著社會分工的日益專業(yè)化和精細(xì)化，職業(yè)要求也日益專業(yè)化和精細(xì)化，這也要求一些特殊崗位的人員需要具備特殊的技能，并非人人想為而可為。為此，差別有其存在的正當(dāng)性。我們所反對的“差別”是不合理的“差別”。“不合理差別”是指沒有合理依據(jù)或超出合理差別程度的差別，相當(dāng)于“歧視”［5］。那么如何判斷某一“差別”性職業(yè)的要求是否合理呢？這主要從以下幾個層面來判斷：一是目的是否正當(dāng)。如果這一差別對待的目的和出發(fā)點存在問題，那么這一差別對待就是不合理的。二是手段是否合理。在設(shè)定某一職業(yè)的差別對待要求后，其所采取的措施和方式等是否合理，如果不合理不公平，那這一差別對待也是不合理的。三是目的和手段之間是否具有關(guān)聯(lián)性。盡管差別對待的目的很正當(dāng)、操作的手段也合理，但是二者之間缺乏關(guān)聯(lián)性，那么這樣的差別對待也是不合理的。

（三）前科禁止制度是不合理的差別對待

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的觀點來看，《公務(wù)員法》之所以將有前科的人員排除在公務(wù)員錄用人選范圍之外，其直接目的在于確保被錄用人員的個人整體素質(zhì)與工作職位的要求相契合，純化公務(wù)員隊伍。如此設(shè)定的最終目的是為了政府工作的需要，維護政府公信力?；谌绱丝剂?，《公務(wù)員法》將因犯罪受過刑事處罰的人員排除在公務(wù)員錄用范圍之外，當(dāng)然具有目的的正當(dāng)性。

但目的的正當(dāng)性并不必然意味著其證明手段也具有正當(dāng)性與合理性?！豆珓?wù)員法》建立這一制度的邏輯在于，因犯罪受過刑事處罰的人員的素質(zhì)不能勝任公務(wù)員職位，把他們錄入公務(wù)員隊伍有損于公務(wù)員隊伍的形象，不利于政府工作的開展，會有損于政府的公信力，因此要將這些人排除在公務(wù)員隊伍之外。如此的邏輯如果是普通民眾的思路尚可理解，但是這一制度的建立卻是經(jīng)過嚴(yán)格法律邏輯思維訓(xùn)練的立法者們以立法形式確立的法律規(guī)范，立法者并沒有認(rèn)真思考這一制度建立的邏輯前提是否違背了立法科學(xué)性的要求。仔細(xì)分析會發(fā)現(xiàn)，因犯罪受過刑事處罰與不能勝任公務(wù)員職位之間并無邏輯關(guān)聯(lián)性，這更多是人們情感上的一種樸素認(rèn)識，認(rèn)為因犯罪受過刑事處罰的人可能比一般人更容易犯錯甚至容易再犯，為此這類人并不值得信賴，更不能擔(dān)任公務(wù)員。這一樸素的正義邏輯缺乏科學(xué)依據(jù)的支撐，誰也不能保證沒有前科的被錄用人員一定會比有前科者更優(yōu)秀、素質(zhì)更高。更何況，素質(zhì)是一個抽象概念，盡管素質(zhì)可以基于一些事情或事件加以體現(xiàn)，但是在公務(wù)員錄用過程中怎樣去進行這樣的觀察呢？一個人犯了錯并非不能改正，但是很多人在潛意識中就已經(jīng)將這些有前科的人打上了標(biāo)簽。筆者認(rèn)為，前科禁止制度是典型的不合理的差別對待。

眾所周知，環(huán)境對人的塑造和影響極為重要。公務(wù)員任職的制度環(huán)境對他們的思想和行為也會產(chǎn)生相當(dāng)大的影響。公務(wù)員不僅僅是代表自身，還是具有國家身份的表現(xiàn)者以及國家權(quán)力的直接行使者。對于公務(wù)員而言，如果僅僅依靠道德而不是制度來規(guī)范他們的權(quán)力行使，就不能排除其中的一些人會把權(quán)力視為謀取私利的工具，淪為政府形象的玷污者。因此，想基于前科禁止制度來實現(xiàn)提高公務(wù)員素質(zhì)、保證公務(wù)員隊伍的純潔性、維護政府形象之目的并不具有完全的合理性。嚴(yán)格把關(guān)固然不錯，但是如果措施不當(dāng)，并且不注重制度實施的事后監(jiān)督和約束，那這樣的制度也同樣無濟于事，并不能取得理想的效果。

二、違背了比例原則的要求

所謂比例原則，是指在審查限制基本權(quán)利的立法時，必須在限制的目的與限制的手段之間進行衡量，目的要正當(dāng)，而手段也必須適當(dāng)而必要，不能不擇手段地追求某一目的［6］。比例原則又包括三個子原則，即適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則。

（一）適當(dāng)性原則審查

適當(dāng)性原則是指審查限制基本權(quán)利的手段是否能夠促進目的的實現(xiàn)，并且是適當(dāng)?shù)?。如上文所言，盡管基于一般人的主觀感受來講，把因犯罪受過刑事處罰的人排除在公務(wù)員的錄用范圍之外固然合情合理，且有助于政府工作的開展和維護政府的形象。但是這一論斷并無明確的數(shù)據(jù)和嚴(yán)格的邏輯予以支撐。辯證唯物主義方法論告訴我們，應(yīng)當(dāng)用發(fā)展變化的眼光來看待一個人，并不能因為其因犯罪受到了刑事處罰就想當(dāng)然認(rèn)為其素質(zhì)不高。這是一種機械、主觀的邏輯思維。限制因犯罪受過刑事處罰的人的平等就業(yè)權(quán)的做法，并不能夠達到篩選合格公務(wù)員之預(yù)期。不僅如此，還極有可能加劇他們被社會排斥的心理感受，使他們更加難以重新融入社會。

（二）必要性原則審查

必要性審查原則是指審查就業(yè)限制的手段是否是必要的，也即在多種可達到目的的手段中，所采取的手段是否對被限制的對象干預(yù)最小、帶來的負(fù)擔(dān)最少。為選任合格的公務(wù)員，為了確保公務(wù)員隊伍整體素質(zhì)能夠滿足實際需要，更好維護政府形象，是否就必須對有前科者的平等就業(yè)權(quán)進行限制？這是否為必然的選擇？還有無其他可選的路徑？是否可以對因過失犯罪的有前科人員放寬限制？如果改變這種采用“入口禁止”的方式，而是強化對公務(wù)員的事后監(jiān)督，是否能達到既保障有前科者的平等就業(yè)權(quán)又能提高公務(wù)員素質(zhì)的雙重目的呢？退一步而言，即使對有前科者的平等就業(yè)權(quán)予以限制，難道還有必要對其終身禁止嗎？能否對有前科者設(shè)置一個合理的就業(yè)禁止期限或就業(yè)禁止范圍呢？由此可知，在解決這一問題上并非僅有對有前科者采取一律禁止這一條路可走，前科禁止制度并非是必要的選擇。

（三）狹義比例原則審查

狹義比例原則是指將目的利益與基本權(quán)利主體所受到的損害進行對比衡量，確定利益是否大于代價，若后者大于前者，則不符合狹義比例原則的要求。把因犯罪受過刑事處罰的人排除在公務(wù)員的錄用范圍之外的這一規(guī)定給有前科者造成了極大的傷害，不僅使他們的平等就業(yè)權(quán)受到損害，還嚴(yán)重阻礙了其被社會接受的可能性。社會把這些有前科者視為品行有瑕疵的人，對他們?nèi)狈?yīng)有的信任，對其嚴(yán)加防范，甚至歧視。平心而論，既然有前科者已經(jīng)受到了法律的處罰，那為何在就業(yè)問題上還要繼續(xù)受到歧視？這樣的做法一定程度上無疑會加劇社會矛盾。從這一角度來看，前科禁止制度似乎有點得不償失，更何況，是否存在“得”尚不確定。

三、違反了不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則

禁止有前科人員進入公務(wù)員隊伍不僅違反了上述原則的要求，還違背了不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則。不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則是行政法領(lǐng)域的一項重要原則，該原則是指立法或行政機關(guān)對公民課以一定的義務(wù)或負(fù)擔(dān)，或造成公民其他的不利益時，其采取的手段與所欲追求的目的之間，必須存在合理的聯(lián)結(jié)關(guān)系［7］。不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則對于限制公權(quán)力的運用，保障公民權(quán)利有重大的指引作用。但是公務(wù)員錄用中的前科禁止制度恰恰與不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則相悖，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）有錯推定

眾所周知，無罪推定是一項重要的刑事司法原則，即“任何人在宣判有罪之前應(yīng)當(dāng)視為無罪”。它不僅有利于保障被追訴人的訴訟權(quán)利，而且開啟了法治思維的典范［8］。根據(jù)《公務(wù)員法》第二十四條的規(guī)定，之所以將因犯罪受過刑事處罰的人排除在公務(wù)員的錄用范圍之外，其主要原因在于，在人們的潛意識中認(rèn)為這些人素質(zhì)不高，存在極大的再犯可能性，即將因犯罪受過刑事處罰與將來再犯錯進行聯(lián)結(jié)，并以此作為限制前科者的平等就業(yè)權(quán)的理論前提與基礎(chǔ)。這是典型的“有錯推定”。在刑事司法領(lǐng)域，一個人即便存在犯罪的嫌疑，但在法院宣判其有罪之前必須視為無罪。但在就業(yè)領(lǐng)域，卻存在有錯推定，即在就業(yè)之前就假定其可能會犯錯而不予錄用。但“一次作賊，永遠(yuǎn)是賊”這樣的邏輯是不成立的［9］，這種由曾經(jīng)有錯向再次出錯的聯(lián)結(jié)并無科學(xué)性。由此來看，公務(wù)員錄用中的前科禁止制度顯然是有錯推定。

（二）因果混亂

禁止錄用有前科者成為公務(wù)員的內(nèi)在擔(dān)憂是有前科者素質(zhì)不高，會影響公務(wù)員的整體素質(zhì)以及政府形象。公務(wù)員錄用中的前科禁止制度的理論邏輯因果混亂，缺乏科學(xué)的理論依據(jù)。但問題在于前科與素質(zhì)不高之間存在必然的因果關(guān)聯(lián)嗎？這種“江山易改、本性難移”的論斷是暴力、武斷的，一個有前科者想再次融入社會、獲得社會再次認(rèn)可的希望徹底被這一暴力、武斷的論斷所抹殺。而這樣處理的后果極有可能導(dǎo)致有前科者意志消沉甚至再次誤入歧途。常情臆測式的因果論斷并不可取，這種論斷需要實踐的檢驗，立法過程中應(yīng)堅決摒棄這種臆斷式的、想當(dāng)然式的邏輯，堅持科學(xué)立法。

四、對前科禁止制度的完善建議

就刑法中的犯罪類型來看，既有故意犯罪又有過失犯罪，既有暴力型犯罪又有財產(chǎn)型犯罪，既有非國家工作人員犯罪又有國家工作人員犯罪等，對于形形色色的犯罪分子而言，社會也并非一概對其十分憎恨、完全排斥。恰恰相反，對于有些犯罪分子，社會卻是相當(dāng)同情的，允許他們回歸社會，為社會做出自己的貢獻。在受過刑事處罰的人中，有一部分人并不是故意犯罪，對于這一部分人完全可以再教育。更何況，有前科者已經(jīng)為自己的犯罪行為付出了沉重代價，也接受了國家對他們的教育改造。對于教育改造效果較好者，應(yīng)當(dāng)允許其徹底地融入社會。如果他們在刑罰執(zhí)行完畢再次進入社會之時，有關(guān)部門卻在就業(yè)等方面人為設(shè)置歧視門檻，豈不是間接否定了刑罰的教育改造作用。這在一定程度上可以認(rèn)為是對國家監(jiān)獄教育改造工作的否定。

鑒于犯罪情節(jié)的嚴(yán)重性、職務(wù)犯罪的特殊性，在現(xiàn)有的社會環(huán)境下，可以采取穩(wěn)妥的進路，取消對部分過失犯罪者的就業(yè)限制，諸如交通肇事罪、失火罪等過失犯罪的有前科者，其犯罪情節(jié)并不嚴(yán)重，這類“有前科者”應(yīng)當(dāng)享有被錄用為公務(wù)員的資格?！袄俗踊仡^金不換”，給予其改過自新的機會，他們或許更加遵紀(jì)守法。畢竟刑罰的經(jīng)歷已經(jīng)讓他們深刻認(rèn)識到并親身感受了法律的嚴(yán)苛，再加上他們自身“特殊身份”，必然會促使他們更加注意自身的言行。

五、結(jié)語

從近些年就業(yè)中的乙肝就業(yè)歧視案、身高就業(yè)歧視案、性別就業(yè)歧視案等實際發(fā)生的案件來看，就業(yè)過程中的歧視問題時有發(fā)生。禁止有前科者進入公務(wù)員隊伍同樣也是就業(yè)歧視，所不同的是前者并未在有關(guān)法規(guī)中規(guī)定，而后者卻規(guī)定在法律之中。公民的平等就業(yè)權(quán)是促進人格發(fā)展的重要部分，有前科者既然已經(jīng)受到了刑事處罰，為何還要讓其一輩子都打上“前科者”的烙印，讓其在就業(yè)中處處受限？這顯然是對人權(quán)的不尊重。對此，有學(xué)者指出：“現(xiàn)實生活中的碰壁，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上法律虛擬特定主體具有終身的人格瑕疵來得嚴(yán)重，比不上從法律規(guī)范層面自始斷絕人民的生路來得嚴(yán)重?！保?0］公務(wù)員錄用是國家主導(dǎo)的，與企業(yè)錄用職員不同，它具有明顯的價值導(dǎo)向作用。在公務(wù)員錄用中禁止有前科者進入這一隊伍，更加強化了對這一人群的歧視，使他們回歸社會和被社會認(rèn)可的難度加大。以公共利益為由作為限制有前科者平等就業(yè)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并不具有正當(dāng)性，其實踐效果值得懷疑，并非科學(xué)的立法理念。從當(dāng)下人權(quán)保障的理念來看，需要重構(gòu)公務(wù)員錄用中的前科禁止制度、放寬對有前科者的限制，這是對法治建設(shè)進步的推進，是法治走向成熟的表現(xiàn)。為此，在對待前科禁止這一問題上，亟須社會觀念的進步和立法理念的完善。

［1］全國人大信息中心.法律問答之中華人民共和國公務(wù)員法［EB/OL］.http：//www.npc.gov.cn/npc/ flsyy wd/xingzheng/node_2189.htm，2010-10-17/ 2017-01-10.

［2］鄧佑文，張曉明.就業(yè)平等權(quán)的理論體系——以憲法含義為思考維度［J］.重慶工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2007，（6）.

［3］［5］林來梵.憲法學(xué)講義（第2版）［M］.北京：法律出版社，2015.358，364.

［4］張曉明，朱霞.論平等的法治含義——以就業(yè)平等權(quán)為例［J］.華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2008，（1）.

［6］張翔.德國憲法案例選釋（第1輯·基本權(quán)利總論）［M］.北京：法律出版社，2012.66.

［7］李建良.行政法上不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則［J］.月旦法學(xué)雜志，2002，（82）.

［8］陳光中，張佳華，肖沛權(quán).論無罪推定原則及其在中國的適用［J］.法學(xué)雜志，2013，（10）.

［9］譚世貴，李莉.刑事被告人品格證據(jù)規(guī)則初探［J］.法學(xué)論壇，2006，（2）.

［10］蔣紅珍.把握好限制公民平等就業(yè)權(quán)的合理的度——從〈娛樂場所管理條例〉第5條招質(zhì)疑說

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A

1671-6701（2017）02-0054-05

2017-02-16

吳修文（1992— ），女，河南鄭州人，桂林理工大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院碩士研究生；張嘉軍（1970— ），男，博士，河南鄭州人，鄭州大學(xué)法學(xué)院教授。