榮璞珉，曲 晟

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116026)

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對EnricaLexie案所涉刑事管轄爭端的分析

榮璞珉，曲 晟

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116026)

2015年8月24日國際海洋法法庭對意大利和印度之間持續(xù)了三年半之久的EnricaLexie案作出適用臨時措施的裁定，目前該案的實體仲裁尚在進(jìn)行之中。對本案的管轄權(quán)歸屬問題《聯(lián)合國海洋法公約》中的條文并不能直接適用，需要仲裁庭對相關(guān)條款進(jìn)行解釋，或參考其他國際法淵源。該案之所以值得關(guān)注是因為它涉及了為抗擊海盜活動而由武裝人員對商船進(jìn)行護(hù)航這個新領(lǐng)域，提出了國際法下的新問題：武裝護(hù)航人員的地位、身份如何？在外國可否享有刑事管轄豁免？是否涉及國家責(zé)任？“外國官員的刑事管轄豁免”也是國際法委員會正在進(jìn)行的議題。本案的處理結(jié)果對于世界范圍內(nèi)國家軍隊承擔(dān)的武裝護(hù)航任務(wù)、私人武裝安保公司進(jìn)行的護(hù)航都有借鑒指導(dǎo)意義。

EnricaLexie案；刑事管轄權(quán)；商船武裝護(hù)航；屬事豁免

一、案件背景

根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱UNCLOS)設(shè)立的國際海洋法法庭(簡稱ITLOS)于2015年8月24日對意大利和印度間的EnricaLexie案*參見Enrica Lexie(Italy v. India)，Provisional Measures，Order，24 August 2015.ITLOS Reports 2015。作出予以適用UNCLOS第290條第5款規(guī)定的臨時措施的裁定。

本案的基本案情*筆者展開分析的事實基礎(chǔ)是在臨時措施審查階段意大利政府和印度政府向ITLOS提交的材料中陳述的事實，并不排除在實體問題上仲裁階段兩國會提出新證據(jù)推翻已知事實的可能性。是：2012年2月15日，正在印度洋上行駛的意大利籍油船EnricaLexie號在距離印度海岸線20.5海里處與一艘印度漁船相遇，誤以為漁船是海盜船，油船上隨船武裝護(hù)航的兩名意大利海軍士兵向漁船開火，導(dǎo)致漁船上兩名印度漁民身亡。隨后EnricaLexie號被印度方面扣押，船上人員被逮捕。經(jīng)過政府間、民間的多方努力，2012年5月6日，油船和除兩名開槍士兵外的所有船上人員得以離開印度。船東提交了保證書并支付了高額擔(dān)保金。意大利政府向每個身亡漁民的家庭支付了1 000萬盧比(當(dāng)時約合人民幣120萬元)，船員家屬撤回民事訴訟。印度政府宣稱將適用印度刑法對兩名意大利海軍士兵提起刑事審判。兩名士兵雖不在監(jiān)獄關(guān)押但人身自由受到限制達(dá)三年半之久。

印度最高法院宣稱將于2015年8月25日對兩名意大利士兵進(jìn)行刑事審判，由于兩國都是UNCLOS的成員國，意大利于2015年6月26日依據(jù)UNCLOS第287條的規(guī)定，將爭議提交仲裁法庭解決；并于7月21日向ITLOS提出適用臨時措施的申請，要求裁定印度不得對兩名士兵進(jìn)行任何司法、行政制裁，且在仲裁裁決作出前取消對其人身自由的限制；印度不得對EnricaLexie案行使任何形式的管轄權(quán)。參與審理案件的21位法官以16人贊成，5人反對的投票結(jié)果裁定適用臨時措施，臨時措施的內(nèi)容是：印度和意大利雙方中止一切司法程序，并不得采取任何新的司法措施，這些措施可能會激化、擴(kuò)大已經(jīng)提交給仲裁法庭審理的爭議，或者會妨礙、有損仲裁裁決的執(zhí)行*參見Enrica Lexie(Italy v. India)，Provisional Measures，Order，24 August 2015.ITLOS Reports 2015，p.26。。臨時措施的裁定作出后，會由根據(jù)UNCLOS附件VII的規(guī)定組成的仲裁庭繼續(xù)受理本案的實體問題。目前仲裁尚在進(jìn)行中，裁決庭還未作出裁決。

筆者認(rèn)為，EnricaLexie案涉及的國際法問題主要有兩點：一是管轄權(quán)之爭，到底是印度還是意大利享有對本案的刑事管轄權(quán)；二是兩名意大利海軍士兵在印度可否享有刑事管轄豁免。

二、管轄權(quán)之爭

意印兩國對EnricaLexie案的管轄權(quán)之爭反映出沿海國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的管轄和船旗國專屬管轄之間的沖突。仲裁庭的重要任務(wù)之一就是根據(jù)相關(guān)規(guī)定裁定管轄權(quán)的歸屬。至于根據(jù)UNCLOS附件VII組建的仲裁庭應(yīng)如何適用法律，UNCLOS第293條對此有明確規(guī)定，即應(yīng)適用UNCLOS和其他與UNCLOS不相抵觸的國際法規(guī)定*參見UNCLOS第293條第1款。。因此仲裁庭在審理案件爭議時應(yīng)首先適用UNCLOS中與爭議有關(guān)的條款，如果不存在此種UNCLOS條款或UNCLOS條款對案件不適用，那么仲裁庭可以適用其他“與UNCLOS不相抵觸的國際法規(guī)定”。第293條并未明確這些“其他國家法規(guī)定”的范圍。筆者認(rèn)為可以根據(jù)1945年《國際法院規(guī)約》第38條進(jìn)行理解，即包括國際公約、條約、國際習(xí)慣法、一般國際法原則、司法判例和權(quán)威學(xué)說*參見《國際法院規(guī)約》第38條第1款。。下文就按第293條規(guī)定的法律適用順序進(jìn)行分析。

(一)UNCLOS的條款

1.沿海國對毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的管轄權(quán)

該案發(fā)生在距離印度海岸線20.5海里處，關(guān)于這一點兩國沒有異議。這一區(qū)域?qū)儆谟《鹊呐B區(qū)，同時也是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。

UNCLOS第33條授權(quán)沿海國對其毗連區(qū)內(nèi)涉及防止和懲治在其領(lǐng)土或領(lǐng)海內(nèi)違反其海關(guān)、財政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章的事項進(jìn)行管制。沿海國的管制僅限于海關(guān)、財政、移民、衛(wèi)生四項，而EnricaLexie案應(yīng)該不屬于其中任何一項，故而公約第33條對本案不適用。

UNCLOS第V部分“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”第56條第1款授予沿海國在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)勘探、開發(fā)、養(yǎng)護(hù)、管理自然資源的主權(quán)權(quán)利，以及在該區(qū)域內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)性開發(fā)和勘探等其他活動的主權(quán)權(quán)利。沿海國對其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)建造和使用人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)，進(jìn)行海洋科學(xué)研究和保護(hù)海洋環(huán)境具有管轄權(quán)?？梢?，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的地位不同于領(lǐng)海，沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的管轄權(quán)限于沿海國享有主權(quán)權(quán)利的自然資源和擁有管轄權(quán)的特定事項。例如他國船舶在沿海國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)進(jìn)行非法捕魚或者傾倒垃圾嚴(yán)重污染海洋環(huán)境，沿海國可對該船行使管轄權(quán)。EnricaLexie案并不涉及對印度的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)自然資源或海洋環(huán)境的破壞，所以第56條不適用。

根據(jù)公約第58條的規(guī)定，在船舶通行方面，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與公海地位幾乎是一樣的，所有國家在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)享有航行自由*參見UNCLOS第58條第1款。，但要適當(dāng)顧及沿海國的權(quán)利和義務(wù)*參見UNCLOS第58條第3款。。至于是沿海國的何種“權(quán)利和義務(wù)”，公約在此處沒有具體說明。如果認(rèn)定兩名印度漁民被誤殺是EnricaLexie對“適當(dāng)顧及”義務(wù)的違反，那么公約第58條第3款可以成為印度享有管轄權(quán)的依據(jù)。

2.船旗國專屬管轄權(quán)

意大利主張根據(jù)UNCLOS第97條第1款，船旗國有專屬刑事管轄權(quán)。該款規(guī)定：“遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船長或任何其他為船舶服務(wù)的人員的刑事或紀(jì)律責(zé)任時，對此種人員的任何刑事訴訟或紀(jì)律程序，僅可向船旗國或此種人員所屬國的司法或行政當(dāng)局提出?！钡?7條規(guī)定在第VII部分“公海”中，但公約第58條第2款明確規(guī)定“第88至第115條以及其他國際法有關(guān)規(guī)則，只要與本部分不相抵觸，均適用于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)”。因而理論上該條可以適用于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)發(fā)生的“碰撞或任何其他航行事故”。

本案中兩船并未發(fā)生碰撞，也沒有接觸，可否適用第97條的關(guān)鍵在于如何解釋“任何其他航行事故”？1969年《維也納條約法公約》第31條“解釋之通則”被公認(rèn)為是條約解釋方面的權(quán)威性規(guī)定。該條第1款規(guī)定：條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。根據(jù)WTO的“有效解釋規(guī)則”，解釋必須使條約中的所有術(shù)語有意義、有效力。解釋者不能任意采用會使條約中條款或段落的意思減損、繁冗、無益的解讀方式。[1]

UNCLOS第97條第1款的規(guī)定源自1952年《統(tǒng)一船舶碰撞或其他航行事故中刑事管轄權(quán)方面若干規(guī)則的國際公約》第1條*該條的內(nèi)容是：在海運(yùn)船舶發(fā)生碰撞或任何其他航行事故并涉及船長或船上任何其他工作人員的刑事或紀(jì)律責(zé)任時，刑事或紀(jì)律案件，僅能向發(fā)生碰撞或其他航行事故時船舶所懸旗幟國家的司法或行政機(jī)關(guān)提出。和1958年《公海公約》第11條*該條的內(nèi)容是：船舶在公海上發(fā)生碰撞或任何其他航行事故，涉及船長或任何其他為船舶服務(wù)的人員的刑事或紀(jì)律責(zé)任時，對此種人員的任何刑事訴訟或紀(jì)律處罰程序，只能向船旗國或此種人員所屬國的司法行政當(dāng)局提出。，這些條文中均用了“碰撞或任何其他航行事故”，但都沒有對“任何其他航行事故”進(jìn)行界定。

“航行事故”一詞在UNCLOS中還出現(xiàn)在第94條第7款，“每一國家對于涉及懸掛該國旗幟的船舶在公海上因海難或航行事故對另一國國民造成死亡或嚴(yán)重傷害，或?qū)α硪粐拇盎蛟O(shè)施、或海洋環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害的每一事件，都應(yīng)由適當(dāng)?shù)暮细袢耸恳蝗嘶驍?shù)人或在有這種人士在場的情況下進(jìn)行調(diào)查。對于該另一國就任何這種海難或航行事故進(jìn)行的任何調(diào)查，船旗國應(yīng)與該另一國合作?！睂υ摽钸M(jìn)行文義理解，“航行事故”應(yīng)該是與“海難”類似的，發(fā)生在海上造成嚴(yán)重人身傷害的，對船舶、設(shè)施、海洋環(huán)境造成嚴(yán)重?fù)p害的事件。

如果仲裁庭認(rèn)為該事件屬于“航行事故”，那么意大利作為船旗國可以依據(jù)公約第94條第7款和第97條獲得對該案的刑事管轄權(quán)。

3.基于衡平解決管轄權(quán)沖突

如果前述公約條款均不能適用，那么仲裁庭可以適用公約第59條。該條規(guī)定：“在本公約未將在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的權(quán)利或管轄權(quán)歸屬于沿海國或其他國家而沿海國和任何其他一國或數(shù)國之間的利益發(fā)生沖突的情形下，這種沖突應(yīng)在衡平的基礎(chǔ)上參照一切有關(guān)情況，考慮到所涉利益分別對有關(guān)各方和整個國際社會的重要性，加以解決?！盓nricaLexie案涉及的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)非碰撞案件刑事管轄權(quán)歸屬問題是UNCLOS制定之初未曾涵蓋的。再先進(jìn)的法律經(jīng)過多年之后總會出現(xiàn)滯后性，當(dāng)時的立法者正是認(rèn)識到了這一點，在公約中加入第59條彈性條款，使裁判者可以基于衡平的考慮進(jìn)行自由裁量，解決專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)沿海國和他國的管轄權(quán)糾紛。

筆者認(rèn)為，雖有第59條的規(guī)定，但沿海國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的刑事管轄權(quán)不應(yīng)超越自然資源的保護(hù)、海洋環(huán)境的保護(hù)和保全等第56條明確規(guī)定的范疇，因為沿海國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)僅有主權(quán)權(quán)利而非主權(quán)。對于公海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的航行事故的刑事管轄權(quán)原則上還是歸屬于船旗國。

此外，公約第300條規(guī)定各締約國應(yīng)以不致權(quán)利濫用的方式行使管轄權(quán)*參見UNCLOS第300條。。仲裁庭在裁斷時也應(yīng)該考量哪國享有管轄權(quán)才更不會濫用權(quán)利。

(二)其他國際法淵源

如果UNCLOS的條文對本案都不適用，仲裁庭應(yīng)該適用其他與UNCLOS不相沖突的國際法淵源。

1.司法判例——“荷花號”案

關(guān)于本案有一個類似的先例是著名的“荷花號”案*參見Lotus Case(France v. Turkey)[1927]PCIJ，Series A，No.10。。該案的案情如下：1926年8月2日，法國郵船“荷花號”在公海與土耳其籍船舶“博茲-庫特號”發(fā)生碰撞，導(dǎo)致“博茲-庫特號”被撞沉沒，船上8名土耳其人身亡。當(dāng)“荷花號”到土耳其伊斯坦布爾靠港時，土耳其當(dāng)局對碰撞事故展開了調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，碰撞事故是由“荷花號”上負(fù)責(zé)值班的法國人戴蒙失職造成的。土耳其當(dāng)局以殺人罪將戴蒙逮捕，并在伊斯坦布爾對其提起刑事訴訟。1926年9月15日，土耳其法院作出判決，判處戴蒙22英磅的罰款和80天監(jiān)禁。法國政府對這一裁決表示不滿，要求將戴蒙釋放，并認(rèn)為該案應(yīng)交由法國法院處理。法國的理由是，船舶碰撞發(fā)生在公海上，依據(jù)國際法原則，應(yīng)由船旗國專屬管轄，而且國際法并不允許一個國家僅以受害者具有其國籍為由對外國人在外國的犯罪進(jìn)行管轄。土耳其法院則認(rèn)為，依據(jù)《土耳其刑法典》第6條的規(guī)定，外國人在國外做出侵害土耳其或土耳其臣民的罪行時，若土耳其法律規(guī)定該受懲罰，當(dāng)此人在土耳其被捕時就要受土耳其法律懲罰，因此，對本案的管轄權(quán)并不違反國際法。法土兩國于1926年10月12日簽訂了一項特別協(xié)議，將該爭端事件提交國際常設(shè)法院審理。1927年9月7日國際常設(shè)法院對此案作出了判決，認(rèn)為判定土耳其懲罰戴蒙的行為沒有違反國際法。

國際常設(shè)法院回避了國際法是否允許一個國家僅以受害者具有其國籍為由對外國人在外國的犯罪進(jìn)行管轄這個問題。法院支持土耳其的管轄權(quán)是基于屬地管轄原則，即犯罪行為的結(jié)果發(fā)生在土耳其船上，而不是因為死者具有土耳其國籍。關(guān)于公海上的船舶是否由其船旗國專屬管轄這個問題，法院認(rèn)為：如果犯罪行為發(fā)生在公海上，而效果及于另一國籍的船上，或及于他國領(lǐng)土上，就像發(fā)生在兩國領(lǐng)土上的事情一樣，國際法上沒有一項規(guī)則禁止行為效果落在其船上的國家把該犯罪行為當(dāng)作發(fā)生在它的領(lǐng)土上，除非有一條習(xí)慣國際法規(guī)則規(guī)定船旗國有專屬管轄權(quán)。法院認(rèn)為無論從判例或是學(xué)者學(xué)說中都找不到足夠證據(jù)證明船旗國專屬管轄權(quán)規(guī)則的存在?！皣H法不但沒有禁止國家把它的法律和法院的管轄權(quán)擴(kuò)大適用于在它境外的人、財產(chǎn)和行為，還在這方面給國家留下了寬闊的選擇余地。這種選擇權(quán)只在某些場合受到一些限制性規(guī)則的限制，但在其他場合，每個國家在采用它認(rèn)為最好和最合適的原則方面是完全自由的。因而，任何國家行使管轄權(quán)都不會受到任何限制，除非有充分的根據(jù)證明該種限制是作為一項國際法原則而存在的*參見Lotus Case(France v. Turkey)[1927]PCIJ，Series A，No.10，para19。?！边@種“國際法不禁止即為允許”的論斷后來也被稱為“荷花號”原則。

如果完全套用該案的思路，那么印度可以以犯罪行為的結(jié)果及于印度籍漁船為由主張屬地刑事管轄權(quán)。事實上，“荷花號”案的判決長期以來受到國際法學(xué)界的批評。1956年國際法委員會在其為第一次海洋法會議準(zhǔn)備條款草案時這樣評論“荷花號”案判決：“該判決……受到嚴(yán)重批評，并在國際海洋法中導(dǎo)致嚴(yán)重爭論。1952年在布魯塞爾舉行的外交會議不同意該判決的結(jié)論。本委員會同意該會議的決定……這樣做的目的是為了在公海發(fā)生碰撞事故時，保護(hù)船舶及其船員不受在外國法院面臨刑事審判的危險，因為這樣的審判可能對國際航運(yùn)構(gòu)成不可容忍的干預(yù)*參見《國際法委員會年鑒》，1956年第2卷，第281頁。。”例如，法院當(dāng)時否認(rèn)船旗國對發(fā)生在公海上的碰撞事件有專屬管轄權(quán)，現(xiàn)今這個觀點已經(jīng)過時，因為1958年《公海公約》第11條和1982年UNCLOS第97條均明確排除了船旗國和船長或船員的國籍國以外的國家對在公海上發(fā)生的船舶碰撞事故的刑事管轄權(quán)。又如法院采用“浮動領(lǐng)土說”，將一國在公海上的船舶等同于該國領(lǐng)土。但現(xiàn)在國際法學(xué)界已不贊同“浮動領(lǐng)土說”，否認(rèn)船舶“擬制領(lǐng)土”的地位，對船舶適用屬地管轄原則不是十分準(zhǔn)確。有學(xué)者指出，“荷花號”原則的適用是有范圍限制的，即只適用于主權(quán)國家處理其領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)的內(nèi)政和外交事務(wù)。[2]132“荷花號”原則不適用于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，因為公約對這個區(qū)域的權(quán)利規(guī)定并不完整。[3]

“荷花號”案可否作為先例適用于本案值得商榷。國際常設(shè)法院僅僅用“荷花號”原則肯定了土耳其在國際法上的刑事管轄權(quán)，但并未用此原則來解決管轄權(quán)的沖突問題?！昂苫ㄌ枴痹瓌t僅僅是管轄權(quán)的基礎(chǔ)，并不能解決管轄權(quán)的沖突問題。沖突的解決需要明確的條約或習(xí)慣規(guī)則。[2]138

2．一般國際法原則——被動屬人管轄原則

國際法上國家管轄權(quán)原則中有一項是被動屬人管轄原則。屬人原則多數(shù)情況下指的是積極屬人原則，即國家對本國公民有管轄權(quán)，本國公民在外國犯罪，本國可以對其進(jìn)行管轄。而被動屬人管轄指的是不管犯罪發(fā)生在何地，也不論犯罪人的國籍如何，只要被害人具有本國國籍，一國就可以對犯罪行使刑事管轄權(quán)。也就是說，根據(jù)這項原則，國家可以對外國人在外國實施的危害本國公民利益的犯罪行使管轄權(quán)。被動屬人管轄原則需要與保護(hù)性管轄原則區(qū)分開，后者是指一國可以對外國人在其領(lǐng)土外實施的侵害其國家利益的行為行使刑事管轄權(quán)。學(xué)理上對保護(hù)性管轄權(quán)是否可以保護(hù)個人或者法人的利益是有爭議的，多數(shù)觀點認(rèn)為保護(hù)性管轄權(quán)應(yīng)該只適用于涉及國家根本法益的犯罪行為，如間諜行為、煽動顛覆政府行為、叛國、偽造貨幣等，而與被動屬人管轄區(qū)分開。

由于被動屬人管轄原則實質(zhì)上會擴(kuò)大一國刑法的適用范圍，所以一些學(xué)者對此持反對意見。如伊恩·布朗利就認(rèn)為該原則違反國際法，馬爾科姆·肖也指出以消極屬人原則作為主張管轄權(quán)的根據(jù)是非常值得懷疑的。[4]與其他管轄權(quán)相比，被動屬人管轄原則在根據(jù)上被認(rèn)為“最缺少合適理由”，[5]遭到的質(zhì)疑也最多。因為該原則可能會動搖犯罪地國的主權(quán)地位。盡管如此，多數(shù)國家還是接受了該原則。被動屬人管轄原則具體適用于哪些犯罪？從接受該原則的一些國際公約來看，如1973年《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護(hù)人員包括外交代表的罪行的公約》、1979年《反對劫持人質(zhì)國際公約》、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，都是涉及恐怖主義和受國際社會強(qiáng)烈譴責(zé)的嚴(yán)重犯罪行為。

印度可否以被動屬人原則作為其行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，這需要從印度國內(nèi)法中尋找依據(jù)?！队《刃谭ǖ洹?參見The Indian Penal Code，1860(Act No.45 of 1860)。第3條規(guī)定：根據(jù)印度法律，對發(fā)生在印度境外的犯罪而應(yīng)受審判的任何人，審判應(yīng)按照本法的規(guī)定進(jìn)行，就像該罪行發(fā)生在印度國內(nèi)一樣*原文是：“Any person liable by any Indian law to be tried for an offence committed beyond India shall be dealt with according to the provisions of this Code for any act committed beyond India in the same manner as if such act had been committed within India.”。該條僅適用于有印度法律明確規(guī)定對發(fā)生在印度境外的行為可以根據(jù)該印度法律進(jìn)行處理的情況。也就是說，一部法律必須本身含有域外適用效力，對違反該法的人才可以適用印度刑法。因此，如果印度有國內(nèi)法明確規(guī)定其可以適用于發(fā)生在印度境外的對印度公民的人身傷害，那么印度政府就可以根據(jù)《印度刑法典》第3條對兩名意大利士兵行使刑事管轄權(quán)。

三、刑事管轄豁免問題

與本案有關(guān)的另一個國際法問題就是這兩名涉案人員現(xiàn)役海軍士兵的身份，是否使他們享有刑事豁免權(quán)。為了對抗猖獗的海盜活動，保護(hù)航運(yùn)貿(mào)易安全，意大利政府于2011年7月12日通過107號法令，同年10月意大利國防部與意大利船東協(xié)會簽署諒解備忘錄，創(chuàng)設(shè)了一種新型護(hù)航模式：由船東向軍方支付一定費(fèi)用，由軍隊派出現(xiàn)役士兵組成的護(hù)航分遣隊(Vessel Protection Detachment，簡稱VPD)隨船執(zhí)行抗擊海盜的護(hù)航任務(wù)。這種護(hù)航模式既不同于中國派出軍艦免費(fèi)為商船在亞丁灣護(hù)航，也不同于船東聘請私營武裝安保公司，而是介于二者之間。這使得護(hù)航人員的身份定性變得尷尬：一方面他們是國家公職人員，履行國家職能，工資由軍隊支付，在船上職能獨(dú)立，不聽命于船長；另一方面船東與軍隊簽訂合同表明是一種民事交易，護(hù)航士兵是合同中的被派遣方，履行合同義務(wù)。他們的行為性質(zhì)是公還是私，能否享有刑事豁免權(quán)呢？本案涉及武裝護(hù)航這個新領(lǐng)域，同時暴露了國際法上的空白。

在意大利向ITLOS提請適用臨時措施前，印度的地方法院和最高法院已經(jīng)對兩名海軍士兵進(jìn)行了刑事審判，盡管意大利一直主張二人是履行政府職能的國家公職人員，享有刑事管轄豁免，但印度法院并不支持。由于仲裁庭對于意大利和印度哪個國家對本案享有管轄權(quán)這個問題的裁決還未作出，如果裁定管轄權(quán)歸于印度，那么在印度國內(nèi)法庭審理本案時，意大利肯定會再次主張兩名海軍士兵的刑事管轄豁免；反之，如果最終裁定意大利享有對本案的管轄權(quán)，那么意大利國內(nèi)法院不會考慮刑事豁免問題。筆者想借EnricaLexie案分析武裝護(hù)航人員的外國刑事管轄豁免問題，因為意大利不是唯一適用VPD的國家，其他一些歐洲國家如法國、荷蘭、比利時也有委派軍方人員隨漁船、商船實行武裝護(hù)航的法令。[6]還有商船聘請私人武裝安保公司護(hù)航的情況，因此對EnricaLexie涉案海軍士兵刑事管轄豁免問題的研究可以為今后處理類似事件提供一個先例，具有相當(dāng)重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

(一)國家官員刑事管轄豁免概述

1. 國家官員刑事管轄豁免的概念和淵源

國家官員刑事管轄豁免的意思是一國官員在他國享有不受刑事管轄的特權(quán)。此種豁免在國際交往實踐中由來已久，早在20世紀(jì)60年代，就出現(xiàn)了有關(guān)豁免的國際公約，如1961年《維也納外交關(guān)系公約》、1963年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》和1969年《聯(lián)合國特別使團(tuán)公約》。這三部公約對外交代表、領(lǐng)事官員以及特別使團(tuán)成員的特權(quán)與豁免作出了規(guī)定，但沒有就刑事管轄豁免單獨(dú)規(guī)定。在國家官員在外國的刑事管轄豁免問題上，并不存在一項普遍的國際公約對其作出全面規(guī)定。

國家官員的外國刑事管轄豁免的來源不是國際禮讓，它主要來自于國際法，尤其是國際習(xí)慣法。[7]它與國家主權(quán)原則密不可分。由于主權(quán)國家彼此都是平等的，所以一國的國家、財產(chǎn)在另一國不受管轄，也就是“平等主體之間無管轄權(quán)”。國家是一個抽象概念，需要由具體的人來代表國家在國際上行事，由此從國家豁免衍生出國家官員的豁免。

對于國家官員豁免的依據(jù)有兩種說法。一種是“代表說”，認(rèn)為官員是派遣國國家與國家元首的代表，體現(xiàn)著主權(quán)者的尊嚴(yán)，根據(jù)“平等者之間無管轄權(quán)”的原則，作為國家代表的官員自然應(yīng)當(dāng)享有外交特權(quán)與豁免。[8]另一種是“職務(wù)需要說”，該說認(rèn)為，使外國官員享有特權(quán)和豁免是其順利履行職務(wù)的需要。國際公約一般都采用“職務(wù)需要說”，例如《維也納外交關(guān)系公約》第4條、國際法學(xué)會(International Law Institute)2009年公布的《國家和代表國家行事的人國際罪行外國刑事管轄豁免的決議》*參見International Law Institute，Resolution on the Immunity from Jurisdiction of the State and of Persons Who Act on Behalf of the State in Case of International Crimes，Naples，10 September 2009。第11條。

2. 國家官員刑事管轄豁免的類型及關(guān)系

國際上公認(rèn)的觀點是將國家官員刑事管轄豁免分為屬人豁免(immunityrationepersonae)和屬事豁免(immunityrationemateriae)兩類。

屬人豁免又稱為身份豁免，是指某類人員因為擔(dān)任某種較高職位而在任職期間享有豁免。[9]可以享受屬人豁免的人員并不多，只有在國家最高級別行使職能或擔(dān)任職務(wù)而受權(quán)在國際上代表國家的少數(shù)人員才享有屬人豁免。這些人傳統(tǒng)上包括國家元首、政府首腦和外交部長這“三巨頭”，對于他們在任期間的官方行為和私人行為都能享受屬人豁免。

屬事豁免又稱為職能豁免。是指相關(guān)人員履行職責(zé)的行為可以享有刑事管轄豁免，但私人行為不得豁免。屬事豁免僅適用于國家官員履行其職能的行為，而不包括官員的私人行為。屬事豁免人員適用范圍較廣，可概括性地適用于國家官員，不論他們在國家權(quán)力層級中是何地位。

屬人豁免和屬事豁免在適用人員、適用事項上都有區(qū)別。對于一般的官員，只有其在職期間履行職責(zé)的官方行為才能援引屬事豁免，私人行為不享受豁免。對于“三巨頭”，他們在任期間的官方行為和以私人身份實施的行為都享受屬人豁免。其離任后，對于其在任期內(nèi)的官方行為仍可以使用屬事豁免，但是私人行為不享受任何豁免。

(二)國際法委員會的“國家官員的外國刑事管轄豁免專題”與本案

2007年國際法委員會(ILC)于第五十九屆會議上決定將“國家官員的外國刑事管轄豁免專題”(簡稱專題)列入其工作方案，由此開啟了《國家官員的外國刑事管轄豁免條款草案》(簡稱《刑事管轄豁免草案》)的研究、制定進(jìn)程。目前該條款草案的制定工作尚未完成，但是2016年ILC第六十八屆會議暫時通過的條款草案案文及其評注*參見ILC，A/17/10，Chapter 11，2016?？梢詾榻鉀QEnricaLexie案所涉的屬事刑事管轄豁免問題提供一些參考。

1. 兩名涉案士兵是否屬于“官員”？

回答這個問題首先要明確什么是“官員”，即確定享有屬事豁免的主體的范圍。

在《布萊克法律詞典》中，“官員”的定義是“擔(dān)任公職或被授予公職的人；被選舉或任命行使政府的一部分主權(quán)權(quán)力的人；又稱公職人員”*轉(zhuǎn)引自ILC，A/CN.4/673，第128段。。

專題報告中確定的官員的構(gòu)成要素的辨別標(biāo)準(zhǔn)是*參見A/CN.4/673，第111-112段。：

第一，官員與國家有聯(lián)系。這一聯(lián)系可以有多種形式(憲法、法規(guī)或契約)，可以臨時也可以永久。既可以是法律上的聯(lián)系，也可以是事實上的聯(lián)系。

第二，官員在國際上作為國家代表行事，或同時在國際上和本國國內(nèi)履行職務(wù)。

第三，官員行使政府權(quán)力要素，代表國家行事。政府權(quán)力要素包括行政、立法和司法職能。

這些辨別標(biāo)準(zhǔn)既適用于享有屬人豁免的國家官員(“三巨頭”)，也適用于享有屬事豁免的人(所有其他官員)。不過，這些標(biāo)準(zhǔn)在屬事管轄情況下更有意義，因為對于屬事豁免的主體不可能像屬人管轄那樣擬訂一份名單，列出“官員”的所有職務(wù)或職位，因為國家制度的模式各種各樣，這樣做不切實際。因此，要確定享有屬事豁免的人只能采用“確定的標(biāo)準(zhǔn)”，逐案適用，提供足夠的依據(jù)，以確定某個人是否是“官員”。

2001年聯(lián)合國大會第56/83號決議通過的《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》(簡稱《國家責(zé)任條款草案》)也可以為確定“官員”的概念提供思路。《國家責(zé)任條款草案》第4條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)是指“行使立法、行政、司法或任何其他職能，不論在國家組織中具有何種地位，也不論作為該國中央政府機(jī)關(guān)或一領(lǐng)土單位機(jī)關(guān)而具有何種特性”的任何個人或?qū)嶓w*參見《國家責(zé)任條款草案》第4條第1款。。而且，該個人或?qū)嶓w必須“依該國國內(nèi)法具有(機(jī)關(guān)的)地位”*參見《國家責(zé)任條款草案》第4條第2款。。第5條提到“雖非第4條所指的國家機(jī)關(guān)但經(jīng)該國法律授權(quán)而行使政府權(quán)力要素的個人或?qū)嶓w”。符合這兩條規(guī)定的主體的行為歸于國家。

最終《刑事管轄豁免草案》第2條“定義”中(e)項將“國家官員”定義為代表國家或行使國家職能的任何個人*參見A/CN.4/L.850。。

普通士兵是否是官員呢？從以上國際法“軟法”的規(guī)定可以看出，“國家官員”只與個人代表國家或行使國家職能這一點有關(guān)，與職位高低無關(guān)。而且各國在國家法院主張外國官員管轄豁免的刑事訴訟案例中，也有對非高級官員適用豁免的案例，如施密特訴聯(lián)合王國政府案*參見施密特訴聯(lián)合王國內(nèi)政部案，愛爾蘭最高法院1997年4月24的判決。，涉及一名警察的刑事管轄豁免，Lozano案*參見Mario Luiz Lozano案，意大利最高上訴法院刑事庭2008年7月24日的判決。涉及一名軍官的刑事管轄豁免。因此，EnricaLexie案中的兩名涉案海軍士兵行使國家委派的武裝護(hù)航職能，可以被認(rèn)定為《刑事管轄豁免草案》中的“國家官員”。

2.兩名涉案士兵的行為是否可以享有屬事豁免？

《刑事管轄豁免草案》第6條“屬事豁免的范圍”第1款規(guī)定：國家官員只有在以官方身份實施的行為方面享有屬事豁免。第2條“定義”中(f)項將“以官方身份實施的行為”界定為“國家官員在行使國家權(quán)力時實施的任何行為”*參見A/CN.4/L.865。。

《國家責(zé)任草案》沒有規(guī)定國家機(jī)關(guān)的某一行為是否是履行該機(jī)關(guān)官方職能的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“以官方身份實施的行為”具體展開可以是官員行使立法、行政、司法職能或任何其他國家職能過程中代表國家實施的相關(guān)行為。屬事豁免需要區(qū)分公職行為和個人行為，有一般官員身份的人，以個人名義實施的與履行國家職能無關(guān)的行為不能享有屬事豁免。

EnricaLexie案中的兩名海軍士兵在護(hù)航過程中誤以為印度漁船是海盜船，因此開火不幸射殺了兩名漁民。應(yīng)該可以認(rèn)為他們是以官方身份實施的行為，因此可以在印度享受刑事管轄豁免。

(三)刑事管轄豁免的后果

國家官員外國刑事豁免在性質(zhì)上是程序性的，是對刑事程序或刑事檢控的若干法律措施的豁免。并不解除國家官員受國家法律約束和為違法行為承擔(dān)刑法責(zé)任的義務(wù)。觸犯了刑法的官員要在本國接受本國法院的刑事管轄和制裁。

官員刑事管轄豁免與國家責(zé)任問題密不可分。官員以官方身份實施的行為應(yīng)該被認(rèn)為是國家行為，由國家承擔(dān)責(zé)任。本案中意大利政府已對身亡漁民家屬進(jìn)行了賠償。

EnricaLexie案如果仲裁庭認(rèn)為印度有管轄權(quán)而意大利又能在印度成功主張對二人的刑事管轄豁免，那么二人回到意大利后，需在意大利面臨刑事指控。

四、兩種擴(kuò)展假設(shè)

筆者對EnricaLexie案情做一定的擴(kuò)展，提出兩種假設(shè)，探討其他武裝護(hù)航情形中護(hù)航人員的身份、豁免和相應(yīng)的國家責(zé)任問題。

(一)假設(shè)本案是國家派軍隊武裝護(hù)航的情形

如果本案中的護(hù)航是類似中國軍艦亞丁灣護(hù)航的情況，即由國家派出軍隊履行國家職能，不向船方收取任何費(fèi)用，那么根據(jù)《國家責(zé)任草案》和《刑事管轄豁免草案》，護(hù)航士兵是代表國家行事的國家官員。兩名士兵在執(zhí)行公務(wù)期間發(fā)生了此次事故導(dǎo)致兩名印度漁民身亡，印度對二人不能行使刑事管轄權(quán)，而且應(yīng)由意大利對此二人的行為承擔(dān)國家責(zé)任。

(二)假設(shè)二人是私人武裝安保人員

為了應(yīng)對海盜活動，除了有國家派出軍隊執(zhí)行護(hù)航任務(wù)外，各國民間也成立了私人武裝安保公司向商船提供有償護(hù)航服務(wù)。聯(lián)合國也認(rèn)可了這種私人武裝安保(Privately Contracted Armed Security Personnel，簡稱PCASP)*參見UN Doc. S/PRST/2012/24。。

如果這二人不是現(xiàn)役海軍士兵，而是私營武裝安保公司的安保人員，受意大利海軍雇傭來參加護(hù)航活動，結(jié)果又會如何呢？

2008年9月17日，《武裝沖突期間各國關(guān)于私營軍事和安保服務(wù)公司營業(yè)的相關(guān)國際法律義務(wù)和良好慣例》(簡稱《蒙特勒文件》)*參見A/63/467-S/2008/636。在瑞士蒙特勒簽署，該文件是國際法上第一份調(diào)整私營武裝安保公司的法律文件。雖然《蒙特勒文件》不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，但它規(guī)定了私營軍事和安保服務(wù)公司的相關(guān)國際法律義務(wù)，具有重要的指導(dǎo)意義。

《蒙特勒文件》第一部分第7條規(guī)定，在四種情況下私營武裝安保公司及其人員的雇傭國對可歸咎于雇傭國的行為承擔(dān)相應(yīng)的國家責(zé)任：(1)被國內(nèi)立法并入一國正規(guī)武裝部隊；(2)是對國家負(fù)責(zé)的指揮機(jī)構(gòu)轄下的有組織武裝部隊、單位或團(tuán)體的成員；(3)獲得正式授權(quán)，履行通常由國家機(jī)關(guān)行使的職能的行為；(4)受國家控制或指揮的行為。

私人武裝安保公司人員的私人行為若要?dú)w于國家，必須在私人和國家之間建立一種聯(lián)系，上述四種情形中(1)和(2)并不十分現(xiàn)實，因為一國通常不會將私人武裝力量編入國家正規(guī)軍隊，而私人武裝公司作為商事法人也不屬于“對國家負(fù)責(zé)的指揮機(jī)構(gòu)”所轄。

第(3)種情形“獲得正式授權(quán)，履行通常由國家機(jī)關(guān)行使的職能的行為”其實就是《國家責(zé)任條款草案》第5條所描述的情況：“雖非第4條所指的國家機(jī)關(guān)但經(jīng)該國法律授權(quán)而行使政府權(quán)力要素的個人或?qū)嶓w，其行為應(yīng)視為國際法所指的國家行為，但以該個人或?qū)嶓w在特定情況下以此種資格行事者為限?！?/p>

經(jīng)授權(quán)行使政府權(quán)力要素的人或?qū)嶓w，可能包括一些私人、國營公司、準(zhǔn)國營實體、政府的各種代理機(jī)構(gòu)，在特殊情況下，甚至包括私營公司，在每一情況下，都是由國家授權(quán)行使公共性質(zhì)的職能。[10]私人武裝安保公司行使本應(yīng)由軍隊、警察行使的武裝護(hù)航職能，荷槍實彈參與戰(zhàn)斗，本質(zhì)上是充當(dāng)了軍人、警察，應(yīng)視為具有國家執(zhí)法者的身份，可以認(rèn)為是《刑事管轄豁免草案》中的“官員”，享有外國刑事管轄豁免。此時若私營武裝護(hù)航人員在護(hù)航過程中實施了傷害人命等行為，私營武裝安保人員便與雇傭國之間建立起一種聯(lián)系紐帶，其行為的后果就應(yīng)由私營武裝保安公司的雇傭國承擔(dān)。

第(4)種情形“受國家指揮或控制的行為”?！秶邑?zé)任條款草案》第8條規(guī)定：“如果一人或一群人實際上是在按照國家的指示或在其指揮或控制下行事，其行為應(yīng)視為國際法所指的一國的行為?！眹H法上普遍認(rèn)可把得到國家核準(zhǔn)的行為歸于國家的做法。比較常見的情況是國家機(jī)關(guān)招聘一些人員作為機(jī)關(guān)正式編制以外的“輔助人員”。這方面的典型案例是美國與墨西哥之間的斯蒂芬斯案*參見Stephens Case，美國訴墨西哥。。名為梵倫瑞拉的衛(wèi)兵是墨西哥陸軍警衛(wèi)部隊成員，但是他沒有納入部隊正規(guī)編制，屬于“輔助人員”。梵倫瑞拉在值班時，開槍擊斃了美國人斯蒂芬斯。美國要求墨西哥作出賠償，并認(rèn)定梵倫瑞拉的身份。求償委員會認(rèn)為梵倫瑞拉是為墨西哥政府部門行事的，應(yīng)把他視為一個士兵或類似于一個士兵。并裁定墨西哥應(yīng)對其雇傭、指揮和控制的部隊正式編制以外的輔助人員的行為負(fù)責(zé)。

如果意大利軍方招募兩名私人武裝安保人員作為護(hù)航任務(wù)的“輔助人員”。由意大利軍方負(fù)責(zé)控制、指揮護(hù)航活動，在護(hù)航過程中因為誤以為發(fā)生海盜事件而錯殺兩名印度漁民。此不法行為與受指揮、控制的護(hù)航行為有關(guān)聯(lián)，因此可以歸于國家。行使國家職能的人根據(jù)《國家責(zé)任條款草案》就是“官員”，可以享有刑事豁免權(quán)。

至于國家承擔(dān)國家責(zé)任的具體方式，《蒙特勒文件》第8條*參見《蒙特勒文件》第8條。僅規(guī)定了賠償責(zé)任這一種形式。

五、結(jié)語

EnricaLexie案暴露了國際法領(lǐng)域的新問題，引發(fā)了國際法理論界和實務(wù)界人士的思考，筆者相信對本案的仲裁裁決不久即將作出。在最終結(jié)果公布前，筆者結(jié)合國際公約、國際判例、國際習(xí)慣法、國際法委員會正在制定中的文件草案對該案涉及的刑事管轄權(quán)爭議、官員外國刑事管轄豁免問題進(jìn)行了簡單梳理。筆者的觀點是：本案的管轄權(quán)應(yīng)該歸意大利所有，且兩名涉案海軍士兵在印度享有刑事管轄豁免，之前印度法院對二人的刑事審判、采取刑事制裁都是不正確的。

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AnalysesoncriminaljurisdictiondisputesarisingfromtheEnricaLexie

RONG Pu-min，QU Sheng

(Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

On August 24th, 2015, the International Tribunal for the Law of the Sea (ITLOS) ordered provisional measures on theEnricaLexieincident which took place three and a half years ago between Italy and India. The merits of this case are now being dealt with by an arbitral tribunal constituted according to Annex VII of the UNCLOS. The UNCLOS articles can not be directly applied in this case to determine which country has the jurisdiction. The arbitral tribunal has to interpret the articles or resort to other sources of international law. TheEnricaLexieis noteworthy because it touches a new area of the international society: merchant ships with armed securities to combat piracy at sea. It may involve such issues as the position and status of the armed personnel, the criminal jurisdiction immunity and the state responsibility. The “Immunity of State Officials from Foreign Criminal Jurisdiction” is a ongoing task of the ILC. The result of this case will set a sample for dealing with anti-piracy armed convoy practices all over the world.

theEnricaLexie；criminal jurisdiction；merchant ships with armed securities；immunityrationemateriae

2017-04-30

榮璞珉(1988-)，女，江蘇無錫人，大連海事大學(xué)法學(xué)院海商法專業(yè)博士研究生，E-mail：puminrong@hotmail.com；曲晟(1983-)，女，黑龍江齊齊哈爾人，法學(xué)博士，大連海事大學(xué)法學(xué)院講師，E-mail：qushengjlu@126.com。

榮璞珉，曲晟.對EnricaLexie案所涉刑事管轄爭端的分析[J]．中國海商法研究，2017，28(2)：76-84

DF961.9

：A

：2096-028X(2017)02-0076-09