論海法①

司玉琢，李天生

隨著中華民族偉大復(fù)興的推進，中國正在逐步走向世界舞臺的中央，海洋是中國在此歷史進程中必須重視和大有作為的領(lǐng)域。近年來，中國學(xué)者提出的海法(Sea Law，Maritime Law)的概念①海法，“是以海洋為客體，調(diào)整其上社會關(guān)系的法律總稱”。參見司玉琢:《面向海洋世紀確立海法研究體系》，發(fā)表于《中國社會科學(xué)報》，2010年6月8日第2版。在不同時期和各個研究主題中，學(xué)界關(guān)于海法的界定、英文名稱等方面的論述略有不同，參見司玉琢、胡正良、曹沖:《試論海法獨立學(xué)科體系》，發(fā)表于《航海教育研究》，1997年第1期，第68-74頁;湯喆峰、司玉琢:《論中國海法體系及其建構(gòu)》，發(fā)表于《中國海商法研究》，2013年第3期，第6-13頁;司玉琢:《海上絲綢之路戰(zhàn)略的海法體系保障》，發(fā)表于《光明日報》，2015年8月8日第8版;司玉琢、李天生:《中國海法典編纂論綱》，發(fā)表于《國際法研究》，2015年第4期，第3-15頁;初北平、曹興國:《海法概念的國際認同》，發(fā)表于《中國海商法研究》，2015年第3期，第16-21頁。，引起了社會的廣泛關(guān)注。海法的歷史發(fā)展如何?海法有何本質(zhì)特征?中國為何要引入海法這一概念?中國海法體系及其實現(xiàn)路徑如何創(chuàng)新構(gòu)建?這是筆者要試圖回答的問題。

一、海法的歷史考察

在國際上，海法的稱謂歷史悠久，公元前9世紀到公元前8世紀就有《羅德海法》(The Rhodian Sea-Law)。中文“海法”一詞，是由英文Maritime Law翻譯而來②當前中國也將海商法翻譯成為Maritime Law，為了有所區(qū)別，可將海法翻譯成Sea Law(或Sea-Law)。，［1］Maritime Law 的詞義是非常廣泛的，“涵蓋私法(典型的是調(diào)整租船合同和提單的規(guī)定)，以及公法(例如取得船舶國籍的條件，船舶適航的管控)，甚至包含某些國際法的規(guī)則(比如，領(lǐng)海水域無害通過權(quán)，國有船舶在外國港口免于扣押的豁免權(quán))”。［2］日本學(xué)者認為，“‘海法’一詞也常常被用于與海事相關(guān)的一系列法律的統(tǒng)稱。19世紀初之前，……可以說‘海法’與‘海商法’在概念上并無區(qū)別?，F(xiàn)今，作為統(tǒng)稱，相對于包括公法與私法二者在內(nèi)的‘海法’而言，‘海商法’多被認為是以私法為中心的‘海法’的一個部門?！保?］1大陸法系國家使用“海法”(Maritime Law，droit maritime，Seerecht)一詞較多。尤其值得一提的是，法國普遍使用“海法”這一用語，并延續(xù)至今。［3］2基于歷史沿革上的理由，英美國家解釋“海法”時常常會把公法也包括在內(nèi)③加拿大著名海商法專家威廉·臺特雷(William Tetley)在其《國際海商法》一書中認為，海商法是一個完整的法律體系，包含了公法(如海洋法、海洋污染法、國家主權(quán)豁免權(quán)和海上犯罪等)內(nèi)容。在美國海商法專家的著作(如 Robert Force，Admiralty and Maritime Law，Washington D．C．:Federal Judicial Center，2004，p．149 以及 Thomas J．Schoenbaum，Admiralty and Maritime Law，Minn．:West Group Publishing，4th ed，2004，chapter 13)中，都對違反引航強制義務(wù)承擔刑事責(zé)任等進行了闡述。。［3］2，［4］2

(一)古海法考察

在古代，涉及海法內(nèi)容的法典有:《漢謨拉比法典》(約公元前 1780 年)④該法典在第234條至第240條、第275條至第277條涉及了有關(guān)海事立法的內(nèi)容:(1)規(guī)定了船舶建造、船舶租賃、沉船時的責(zé)任分配、船舶碰撞時的責(zé)任分配、雇用海員應(yīng)付工資等問題;(2)規(guī)定了不同船舶租賃的價格問題。、［5］《蘇美爾法律手冊》(約公元前 1700 年)⑤《蘇美爾法律手冊》記載了有關(guān)蘇美爾人法律的內(nèi)容。其中以下內(nèi)容涉及海事立法:(iv42-v11)部分規(guī)定了背離船舶原定航線時的責(zé)任問題;(v12-20)、(v21-26)部分規(guī)定了在租用船舶時破壞船舶及船舶沉沒的責(zé)任;(v27-31)、(v32-36)部分規(guī)定了船舶碰撞時的責(zé)任;(v37-44)規(guī)定了船舶租賃時租金的支付。、［6］《摩奴法典》(公元前 1500年至公元200年)⑥《摩奴法典》是印度最古老的法律文獻，共有十二章，其中純粹法律的篇幅約占全書的四分之一，反映了古印度的法文化和社會經(jīng)濟狀況，對印度后世法律有重要的影響。該法中有關(guān)海事貿(mào)易的立法內(nèi)容主要體現(xiàn)在第八卷中，包括:(1)貨物(第399條至第403條);(2)航海專業(yè)人員薪酬與運費(第156條、第157條、第404條至第406條);(3)關(guān)于船舶損害共同賠償?shù)囊?guī)定(第408條、第409條)。、［7］《查士丁尼法典》與《學(xué)說匯纂》(公元529年至公元 565年)⑦《查士丁尼民法大全》是羅馬法的集大成者，包括《查士丁尼法典》《學(xué)說匯纂》《法學(xué)階梯》和《新律》，這些法典包含了很多與海事海商有關(guān)的規(guī)范。《學(xué)說匯纂》中，與海事活動有關(guān)的規(guī)定主要集中在14章第1節(jié)和第2節(jié)，第1節(jié)主要是有關(guān)針對船東訴訟的規(guī)定(Concerning the Action Against the Owner of a Ship)，包括規(guī)定船長的任命、工作職責(zé)、船東的訴權(quán)等內(nèi)容，第2節(jié)是《羅德海法》中棄貨的有關(guān)規(guī)定(Concerning the Rhodian Law of Jettison)，包括共同海損及分攤等內(nèi)容。、［8］《巴西里卡法典》(第53卷，公元880年)⑧《巴西里卡法典》(Basilica or Basilika)也被譯成《巴西爾法典》。羅馬法中保留了一些同現(xiàn)代相通的重要的海法規(guī)范。西羅馬帝國滅亡后，東羅馬帝國繼承了羅馬法里的海法部分，并把與海法相關(guān)的規(guī)定匯總在《巴西里卡法典》。由于這種繼承編纂的關(guān)系，通常認為《巴西里卡法典》和《學(xué)說匯纂》一樣，仍屬于古海法而不是中世紀海法。參見何勤華、魏瓊:《西方商法史》，北京大學(xué)出版社2007年版，第211頁;莢振坤:《中世紀歐洲海商法研究(11至15世紀)》，華東政法大學(xué)博士學(xué)位論文，第26頁(該頁注1);［日］中村真澄、箱井崇史:《日本海商法》，張秀娟，等譯，法律出版社2015年版，第5頁。。這幾部法典涉及部分海法內(nèi)容，還未構(gòu)成海法的體系。應(yīng)該說，在古海法中，最有代表性的應(yīng)該是羅德人在航運實踐中創(chuàng)設(shè)、整理和頒布的《羅德海法》。早在公元前約900年，羅德人就是愛琴海和地中海一帶的海上主宰，以其組織紀律的嚴明和海上力量的強大著稱。基于羅德人豐富的海上活動實踐而出現(xiàn)的《羅德海法》，作為一部“國際法”(the law of nations)，適用范圍不僅涵蓋雅典城和愛琴海島嶼，還包括整個地中海沿岸的國家和地區(qū)①參見 James Kent，Commentaries on American Law，Vol．II，New York:O．Halsted，1827，p．511?！皌he law of nations”有“萬國法”“國際法”等不同譯法。詹姆斯·肯特認為“國際法”(the law of nations)匯集了已有的習(xí)慣做法、貿(mào)易慣例和發(fā)展中的文明守則和商業(yè)規(guī)范，稱格勞秀斯為國際法之父(the father of the law of nations)。參見 James Kent，Commentaries on American Law，Vol．I，New York:O．Halsted，1826，p．3，p．15。詹姆斯·肯特將海法闡釋為“一般國際法”(the general law of nations)，見本注James Kent書(第二卷)，第509頁。筆者將“the law of nations”譯為“國際法”。?！读_德海法》已經(jīng)是完整的法典，形成了獨立的海法體系，對后世的影響極其深遠，一般認為海商法即起源于《羅德海法》。［9］公元前9世紀至公元前8世紀的《羅德海法》沒有保留下來，遺散在羅馬學(xué)者的相關(guān)著述之中，這些著述與希臘文的海法匯編成為了后世學(xué)者發(fā)掘、整理、研究《羅德海法》的基礎(chǔ)。中世紀后發(fā)掘整理的《羅德海法》于1561年在瑞士的巴塞爾出版，后又于1596年在法蘭克福出版。后世整理出版的《羅德海法》結(jié)構(gòu)受羅馬法影響，也分為人法、物法和債法三個部分②人法篇的內(nèi)容主要包括船上工作人員的薪酬與職責(zé)、乘客與貨主的權(quán)利義務(wù)、海盜問題三大方面。物法篇的內(nèi)容主要包括有體物和無體物。有體物涉及船舶(含船舶運費、船舶份額、船舶屬具、船舶適航、船舶定金、船舶租賃、船舶損壞、船舶失蹤和船舶滅失等)和貨物(含谷物、葡萄酒、油料、絲綢、珍珠、麻布、金幣和銀幣、奴隸等)兩方面;無體物涉及船舶所有權(quán)、貨物所有權(quán)、海運借款與擔保物權(quán)等內(nèi)容。債法篇的內(nèi)容包括債的一般理論、契約之債、準契約之債和私犯之債四種。債的一般理論涉及定金、事變與延遲;契約之債涉及海運借款、貨物的寄存與保管、船舶租賃、貨物運輸與承攬租賃、海事合伙五個方面;準契約之債在《羅德海法》中僅涉及共同海損一種情況;私犯之債則含盜竊、搶劫、侮辱、過錯行為產(chǎn)生之債。由于《羅德海法》在悠久歷史中被不同地區(qū)引入、轉(zhuǎn)譯，在歐美學(xué)界，《羅德海法》的英文名稱用法上有時也存在差異，但使用最普遍的是“The Rhodian Sea-Law”，如 Walter Ashburner，The Rhodian Sea-Law，New Jersey:the Lawbook Exchange Ltd．，2001;除王小波《〈羅得海商法〉研究》一書外，中文一般譯為《羅德海法》。。［10］212包括棄貨法部分的 23個條款在內(nèi)，該法共96個條款，其中民事條款約64條(純海事海商條款52條)，行政條款24條，刑事條款8條。

古海法的特點有:第一，起源的實踐性。人類對海洋的利用源遠流長，航行、貿(mào)易實踐發(fā)展到一定程度，自然需要體現(xiàn)在作為文明重要組成部分的法律之中。第二，適用范圍的區(qū)域性。公元前8世紀前后的航海貿(mào)易，受船舶技術(shù)和通訊不發(fā)達的制約，只能活躍在一定的海域之內(nèi)。但是，海洋航行貿(mào)易一直在不斷超越單個政權(quán)管轄范圍，調(diào)整的法律也要與之相適應(yīng)。早期政權(quán)立法的法條內(nèi)容、涵蓋范圍無法適應(yīng)跨境航行貿(mào)易的迅速發(fā)展;反映航海貿(mào)易內(nèi)在規(guī)律、非政權(quán)立法的《羅德海法》應(yīng)運而生，并受到地中海沿岸的普遍接受。第三，規(guī)范的自足性?！读_德海法》調(diào)整的范圍涵蓋海上國際貿(mào)易法、海上運輸法、海上刑法、海上勞動法、海上公法等內(nèi)容。

(二)中世紀海法考察

現(xiàn)代海法基礎(chǔ)的建立始于中世紀。在西羅馬帝國后，隨著商業(yè)的復(fù)興，對海法的需求也越發(fā)明顯，位于地中海的阿瑪菲、熱那亞、比薩、威尼斯、馬賽、巴塞羅那，位于北海的維斯比、漢堡、呂貝克等以海港為中心的城市國家逐步形成，各種海事習(xí)慣法隨之產(chǎn)生。約從11世紀后期開始，這些國家相繼制定了與海法有關(guān)的城市法(條例)。在這些城市法的基礎(chǔ)上，中世紀誕生了一些具有影響力的海法，它們超越城市間所存在的差別，日益彰顯出逐步趨于統(tǒng)一的傾向。這些海法主要有:《特拉尼海事條例》(Maritime OrdinancesofTrani，約 公 元 1063年)③該條例規(guī)定了共同海損、承運人的法定撤銷權(quán)、船員的權(quán)利和義務(wù)、船長職能以及無主物解決辦法等。11世紀末，幾乎與《特拉尼海事條例》出現(xiàn)的同一時期，在意大利阿瑪菲出現(xiàn)了另一部著名海商事法律《阿瑪菲海法》(the Amalphitan Table，也有譯為《阿瑪斐法典》)。、［11］523-543，［12-13］《航行法》(The Navigation Code，公元1150年)④法國阿爾勒地區(qū)的《航行法》涉及漁民的義務(wù)、關(guān)稅費用的公開、載貨船舶的權(quán)利、航行中的船舶應(yīng)當遵守的規(guī)則以及船員對本船的救助義務(wù)等問題。、［14］《巴塞羅那航海條例》與《巴塞羅那海商法》(The Barcelona Navigation Act of 1227，The Barcelona Maritime Code of 1258)⑤巴塞羅那當時有兩部海法。《巴塞羅那航海條例》主要對于航行區(qū)域進行了一定的限制，對國內(nèi)運輸船舶和國外運輸船舶作了不同的規(guī)定，并規(guī)定了對違反行為的處罰?！栋腿_那海商法》更側(cè)重于船員和船舶的規(guī)定，該法規(guī)定了船員管理、船員待遇、船員配備、船舶屬具配備、載貨方式、船舶遇難以及隨船人員權(quán)利等內(nèi)容。、［15-16］《康索拉度海法》(Consolato del mare，The Consulate of the Sea，公元 1494 年)、［17］《奧列隆海法》(The Rules of Oleron，約 公 元 1266 年)、［18］，［19］93《維 斯 比 海 法》(Wisby Seerecht;The Sea-Laws of Wisby，公元 12 世紀至13世紀)與《哥特蘭海法》(Gotland Sea Law，公元12世紀至13世紀)⑥英國學(xué)者特威斯(Twiss)將《維斯比海法》的哥本哈根文本(保存在the Copenhagen MS．，即“哥本哈根文獻”之中，哥本哈根皇家圖書館第3123號法律手稿)以《哥特蘭海法》為標題編入《海事黑皮書》(The Black Book of the Admiralty)第四卷中出版。參見莢振坤:《中世紀歐洲海商法研究(11至15世紀)》，華東政法大學(xué)博士學(xué)位論文，第116頁;《維斯比海法》，王彥，譯，發(fā)表于《中國海商法研究》，2017年第1期，第95-100 頁;Travers Twiss，The Black Book of the Admiralty，Vol．IV，London:Longman ＆ Co．，Paternoster Row;Trubner＆ Co．，Ludgate Hill;also by Parker＆Co．，Oxford;Macmillan ＆ Co．，Cambridge．，A．＆ C．Black，Edinburgh;and A．Thom，Dublin，1876，第 55 頁。、《佛蘭德海法》(Sea-Laws in Flanders，公元15世紀上半葉前)⑦《佛蘭德海法》組成了《哥特蘭海法》第二部分的25個條文(第15條至第39條)。、［11］xxvii，xlvii《蘇格蘭海法》(Scotland Sea Law，公元14世紀70年代至80 年代)①《蘇格蘭海法》共有十五章，由一個總則和十四個章節(jié)組成。該法對船舶所有人的權(quán)利、商業(yè)買賣、水手、引航員甚至海盜行為都作了相應(yīng)規(guī)定。由于該書年代久遠，原書名中“l(fā)aw”拼寫法為“l(fā)avv”。、［20］《漢薩城鎮(zhèn)條例》(The Laws of the Hanse Towns，約公元 1597 年)②亦譯為《漢薩海法》或《漢薩城邦航行法典》。因為漢薩同盟在其歷史上以發(fā)達的商業(yè)和城鎮(zhèn)聯(lián)盟聞名，故通常將其翻譯為《漢薩城鎮(zhèn)條例》。其核心內(nèi)容是與地區(qū)商業(yè)和貿(mào)易相關(guān)的海商事法律。。［21］其中最有代表性的就是人們熟知的中世紀三大海法——《奧列隆海法》《康索拉度海法》和《維斯比海法》。

《奧列隆海法》是西歐和北歐地區(qū)的第一部海法，該慣例集不僅在法國得到適用，而且先后傳播到現(xiàn)在的比利時、荷蘭和德國等國家?！秺W列隆海法》對船長、船員、船舶以及貨損等都作了相關(guān)規(guī)定。蓋伊·米艾奇(Guy Miege)在其著作中提到，“最讓奧列隆島負有盛名的不是島上豐富的物產(chǎn)，而是以該島命名的海法。在海商事立法史上，該法律匯編地位十分重要?！保?2］該法典共35條，其中民事條款17個，行政條款 16 個，刑事條款 2 個③《奧列隆海法》留存有不同版本，還有25個條款的版本。。［19］93

《康索拉度海法》收集了地中海沿岸地區(qū)適用的海事習(xí)慣和審判機構(gòu)的判決。［23］該法典最初是用加泰羅尼亞語編纂的，之后被譯成西班牙語、意大利語等多國語言，并對這些國家產(chǎn)生了深遠影響。［24］5該法是綜合性法典，條款較多，包括海上善良習(xí)慣251個條款;軍艦等雜項規(guī)定36個條款;程序性條款47個。從條款的法律屬性看，既有船舶指揮與管理、船長船員的權(quán)利義務(wù)等行政法內(nèi)容，也有運輸合同等民事法律內(nèi)容，還有與船舶內(nèi)部秩序相關(guān)的刑事責(zé)任的刑罰條款，是民刑合一的法典。

《維斯比海法》總計70個條款，其中民事條款52個，行政條款17個，刑事條款1個。刑事條款是第61條:“如果船員棄船，并攜帶從船長處獲得的財物而逃，船長抓住該船員，若其他兩名船員確定該船員發(fā)生了前述事實，該船員應(yīng)被處以絞刑?！?/p>

中世紀海法與《羅德海法》具有一脈相承的聯(lián)系。同時，隨著航海貿(mào)易的發(fā)展，形成了更為完整的體系，在地中海以及歐洲海域沿岸得到廣泛的適用，其立法內(nèi)容的豐富性、完整性、先進性都達到了歷史高峰。

中世紀海法是在古海法基礎(chǔ)上發(fā)展而成的，具有古海法的大部分特征。中世紀海法發(fā)展形成的新特征主要是:第一，慣例的編纂性。古海法的顯著特征之一是習(xí)慣的起源性，而中世紀海法在習(xí)慣起源的基礎(chǔ)上，更多的是將具有高度適用效力的習(xí)慣、慣例進行編纂或匯集成判例集。第二，適用的擴展性。中世紀海法是更為發(fā)達的航海貿(mào)易文明積累的產(chǎn)物，適用范圍從地中海向歐洲更為廣泛的海域沿岸擴展。第三，體系的獨立性。中世紀海法的調(diào)整內(nèi)容、調(diào)整方法都更為豐富。在漫長實踐中，中世紀海法成功吸收了各個方面的慣例與判例，成為了具有廣泛適用性的獨立海法體系。正如沃姆瑟(René A．Wormser)總結(jié)的那樣:“Maritime Law(海法、海商法)是商人們自己發(fā)展起來的，它不是各地王侯們的法律。”［25］，［26］6這些商人們自己發(fā)展起來的法，還調(diào)整一些特定刑事法律關(guān)系，如中世紀三大海法中包含的刑事條款。

綜合古海法和中世紀海法的特征，中世紀之前的海法概念可概括為:商人們在長期航海貿(mào)易實踐中逐步形成的，具有獨立的習(xí)慣起源性，調(diào)整航海貿(mào)易中發(fā)生的民事、行政、刑事關(guān)系，具有自體性本質(zhì)特征，為地中海及歐洲沿岸普遍認可、具有廣泛適用效力的習(xí)慣法④從《學(xué)說匯纂》(Justinian’s Digest)中可以了解到，海法在其發(fā)展高峰時期是何等的獨立。某人向安東尼皇帝提出一個關(guān)于船舶在伊卡里亞島失事后遭到搶劫的訴訟，尋求得到解決，但安東尼皇帝回答道:“朕誠為陸地之主，但海法乃海上之主，讓這一訴訟由我們的法律所接受的《羅德海法》來決定吧，只要我們的制定法沒有相反的規(guī)定。”。［8］

二、海法的自體性及其成因

作為獨立體系的海法，在悠久的歷史演進過程中，充分顯示出其具有強烈的自體性(一體性)特征。海法的自體性，是指海法所具有的適應(yīng)海洋活動規(guī)律的自主生成、整體關(guān)聯(lián)、相對自足、長期獨立的特征，是人類從事海洋活動過程中針對海洋自然環(huán)境、社會環(huán)境自發(fā)形成有效規(guī)則的產(chǎn)物。自體性是海法最為本質(zhì)的特征，其發(fā)展演變的進路也構(gòu)成海法發(fā)展演變的主要線索，它與同時代“革命帶來的變化，以及由民族間的敵對關(guān)系所造成的開裂沒有任何關(guān)聯(lián)，海法處于社會混亂的漩渦之中也是一成不變的，即使是到30世紀后還是會以航海交通最初的姿態(tài)出現(xiàn)”。［27］一直以來，特別是中世紀前，海法不僅占據(jù)著先驅(qū)者的位置，設(shè)有獨立的法院，還具備較高程度的自給自足的性質(zhì)。正因為以上原因，里佩爾(Ripert)針對17世紀編纂的《海事王令》論述道:“海法有著獨立的注解人員、獨立的法官以及獨立的法院，不受外界影響，不喪失特色，完全維持了一種獨立的狀態(tài)?！保?8］

(一)自體性的表征

海法自體性的表征，一是海法起源獨立，而且很多海法的制度還成為陸上法律制度的來源，如保險法就來源于中世紀的海上保險法;二是海法效力通行，海法的效力一直在隨著航海貿(mào)易的發(fā)展不斷擴展適用范圍;三是海法體系獨立，海法一直具有集民事、行政、刑事于一體的法律屬性，所不同的是古海法的自體性體現(xiàn)在同一部法律中，而近現(xiàn)代海法的自體性體現(xiàn)在海事法律體系中。

從中世紀及之前的眾多海法中，都可以清楚地看出海法的自體性?！读_德海法》和中世紀三大海法都涵蓋了當時調(diào)整航海貿(mào)易關(guān)系所需要的較為完整的內(nèi)容;1150年法國阿爾勒地區(qū)的《航行法》涉及關(guān)稅費用的公開，對于關(guān)稅的產(chǎn)生、形式作了相應(yīng)的規(guī)定;1227年的《巴塞羅那航海條例》主要對航行區(qū)域進行了一定的限制，對國內(nèi)運輸船舶和國外運輸船舶作了不同的規(guī)定，并規(guī)定了違反相關(guān)條款時可能會面臨的處罰;1494年的《康索拉度海法》規(guī)定了有關(guān)武裝船舶捕獲與被捕獲的內(nèi)容，這些有關(guān)海洋公法的規(guī)定具有重要的影響力，甚至到了18世紀，這部法律仍被權(quán)威的英國法學(xué)家視為普遍的國際法的一部分。［29-30］這些例證都說明，中世紀及之前的海法內(nèi)容不局限于單純的民商事規(guī)范，還包含行政、刑事甚至國際法性質(zhì)的規(guī)范，具有內(nèi)容上的完整性和自足性。

事實上，現(xiàn)代法學(xué)理論著作對此也有論證。美國學(xué)者威格摩爾在他的現(xiàn)代比較法學(xué)的奠基之作——《世界法系概覽》中，將世界法律制度分成16個法系，其中就包括海法系①該書中文版將原書英文“the maritime legal system”翻譯成“海事法系”，筆者譯為“海法系”。。［31］2威格摩爾還在該著作的第十三章中，專門就海法系發(fā)展演變的歷程及其內(nèi)在規(guī)律進行了系統(tǒng)的論述。可見，海法一直是作為一個單獨自洽的法系出現(xiàn)的。

(二)海法自體性的成因

海法之所以呈現(xiàn)自體性特征，源自內(nèi)部和外部兩方面的原因。

1．內(nèi)部層面

海法在淵源上的習(xí)慣起源性和內(nèi)容上的規(guī)范關(guān)聯(lián)性是其自體性的根基。

第一，海法的習(xí)慣起源性。中世紀及之前的海法在性質(zhì)上大多是習(xí)慣法體系，它不是由國家或者君王制定的，而是由商人們遵循著“個別規(guī)則—普遍規(guī)則—習(xí)慣”的路徑，將海上航行和貿(mào)易習(xí)慣逐漸上升為習(xí)慣法，并自發(fā)地編纂在一起，自覺遵守。在若干個連續(xù)出現(xiàn)的法典中，“其顯著特征是作為單一的、明確的、連續(xù)的海事習(xí)慣發(fā)展的統(tǒng)一性”。［31］772正是由于其習(xí)慣法的屬性，海法缺乏保障其實施的國家強制力，其適用和遵守很大程度上靠當事人的自覺，從現(xiàn)代國家的眼光看，這是海法的歷史局限性。但是從歷史和海法實踐上看，海法的適用效力是普遍、廣泛的。海法的這種狀況充分說明，在海洋這個世界相通的空間里，真正符合海上規(guī)律、融化到文明理念深處的規(guī)則，自會因其深得人心而得以實行。

例如，作為海法體系重要組成部分的海商法中，“無效果，無報酬”②“無效果，無報酬”，是指救助方對遇險的船舶和財產(chǎn)實施救助，取得效果的，有權(quán)獲得救助報酬。未取得效果的，無權(quán)取得救助報酬。參見《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第179條。的海難救助法律制度的歷史形成，就體現(xiàn)了海商法獨有的特色。受科學(xué)技術(shù)水平的限制，中世紀以前，人類的海上航行具有極大風(fēng)險，遭遇海浪或海盜的情形非常普遍，在這些危險情況下，即使給予對其進行救助的人一定的報酬，也遠勝于船毀人亡。隨著時間的推移，這種實踐逐步演化為眾所遵循的慣例，并被確定為專門的法律制度③《羅德海法》第64條規(guī)定:“船舶在遠海顛覆或者毀壞，從船上把任何物品安全救到陸地上的人可得到獲救財產(chǎn)價值1/5的報酬?！?。［10］219因此，海商法的許多制度，尋本溯源，既非基于民法的基本理論，也非民法的一般原則在海上的自然延伸，而是具有鮮明的起源獨立性和規(guī)范的習(xí)慣性特征。正如法國商法學(xué)家帕爾德斯(Pardessus)所認為的那樣，海商法具有世界性(統(tǒng)一性)、不動性和習(xí)慣法起源性三個特征。［24］1

第二，海法規(guī)范的關(guān)聯(lián)性。海法規(guī)范的關(guān)聯(lián)性是指海上發(fā)生的各種社會關(guān)系之間具有難以分割的緊密聯(lián)系。利用船舶從事的海上活動，多同國際法、行政法、勞動法、經(jīng)濟法等民商法之外的法規(guī)有著密切的聯(lián)系，至少，在對海商法進行研究時，不能對包括公法在內(nèi)的這些法規(guī)視而不見。［32］在涉海案件中，基于同一涉海法律關(guān)系這一基礎(chǔ)，民事、刑事和行政案件往往具有很強的關(guān)聯(lián)性。例如，索馬里海盜引起的法律問題不僅是刑事問題，也與海上保險有關(guān)(贖金列為共同海損);同樣，一起海上油污污染事件，除了涉及油污損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，違法行為還會產(chǎn)生行政罰款等行政責(zé)任，還有可能觸及刑事法律責(zé)任①《中華人民共和國刑法》(簡稱《刑法》)第338條規(guī)定:“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l是2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》修改后的條文，已于2011年5月1日起實施。;船舶碰撞后逃逸，造成重大人身傷亡，確定碰撞民事責(zé)任的責(zé)任比例，會直接影響到刑事責(zé)任的量刑;為履行一份海上貨物運輸合同，從海上運輸必備的船員、船舶、貨物，到海上運輸可能遇到的海難救助、海事借貸、共同海損、船舶碰撞、海盜、捕獲等，這些內(nèi)容構(gòu)成海上活動的必要組成部分，相互交織，可以且適于組織在一起形成一個整體。

2．外部層面

海洋環(huán)境的特殊性和海上活動的共通性是海法自體性的決定因素。

第一，海洋環(huán)境的特殊性。發(fā)生在海洋上的一切活動，與陸地不同，具有特殊的海上風(fēng)險。即使是18世紀產(chǎn)業(yè)革命所產(chǎn)生的影響及海運環(huán)境的變化，使得這種特殊風(fēng)險有所削弱，但海上風(fēng)險的本質(zhì)沒有改變，只要地球上的海水沒有枯竭，這種特殊風(fēng)險就會存在。對于海商法所調(diào)整的船舶和海上運輸來說，風(fēng)險的存在是絕對的?；谶@種風(fēng)險而產(chǎn)生的特殊制度與陸上活動并無多少關(guān)聯(lián)，是在意識到海上活動所處的特殊環(huán)境的基礎(chǔ)上形成的。如今，依然留存于海商法中的各種特殊制度，需要立足于這些制度的歷史發(fā)展去理解，并以此為前提，重新探討其在今天所具有的意義。即使與陸上所面臨的風(fēng)險相比差距有所改變，也不能說這些特殊制度在本質(zhì)上發(fā)生了變化，只能說其在今天所具有的意義發(fā)生了變化。比如，海商法賦予船長至高無上的公權(quán)力與私權(quán)利，是為掌控船舶這塊“浮動領(lǐng)土”的風(fēng)險環(huán)境與安全秩序而產(chǎn)生的特殊需要，且這種需要隨著法律秩序的日益繁復(fù)而相應(yīng)提升。因此，各國海商法均作出規(guī)定，船長除基于雇傭合同負責(zé)船舶的正常營運外，還肩負著公證、管理、準司法等職能，也承擔相應(yīng)的民事、刑事和行政責(zé)任②《海商法》以及《中華人民共和國船員條例》(2007年通過，2017年第四次修改)中都沒有船長承擔刑事責(zé)任的具體條款?！?947年日本船員法》(2014年6月修改)第十四章罰則第122條至第135條專門規(guī)定了船長和船員應(yīng)承擔的刑事責(zé)任和行政處罰責(zé)任。參見www．houko．com/00/01/S22/100．HTM，2017年11月16日最后訪問。《1995年英國商船航運法》規(guī)定船長船員有第58條、第59條違法行為的，被起訴后處以不超過2年的監(jiān)禁或罰款或二者并處。第246條規(guī)定，船長可以使用武力阻止任何人未經(jīng)許可登上或企圖登上失事、擱淺或遇難船舶。參見 Merchant Shipping Act 1995，http://www．legislation．gov．uk/ukpga/1995/21/contents，2017 年 9 月 30 日最后訪問。《1999 年俄羅斯聯(lián)邦商船航運法典》(2017年修改)第67條賦予船長維持船上秩序的職責(zé)。第69條規(guī)定，如果船上發(fā)生犯罪行為，船長應(yīng)行使審訊機關(guān)的職能，有權(quán)監(jiān)禁犯罪嫌疑人。參見http://docs．cntd．ru/document/901732423，2017年9月30日最后訪問。。到了近現(xiàn)代，海洋環(huán)境的特殊風(fēng)險又出現(xiàn)了新的變化，比如，海上運輸、海洋油氣開發(fā)導(dǎo)致的巨大污染風(fēng)險，船舶大型化、快速化導(dǎo)致的碰撞安全風(fēng)險，有毒有害物質(zhì)運輸作業(yè)對人身和環(huán)境的威脅，等等。海洋環(huán)境的特殊性及其風(fēng)險是海法自體性產(chǎn)生的客觀原因。

第二，海洋活動的共通性。中世紀及之前海法的自體性特征與當時海上活動的模式類同有直接的關(guān)系。當時，海上活動基本是以海上船舶運輸為中心，且航行的海域相對有限，涉及海洋主權(quán)等方面的法律關(guān)系并不突出。船舶航行在海上，經(jīng)常發(fā)生的、能夠預(yù)見到的社會關(guān)系，除了運輸合同產(chǎn)生的民事關(guān)系外，還有船舶安全、船員管理、惡劣天氣或可能遭遇海盜等，一部法律就可以調(diào)整海上運輸中所發(fā)生的所有社會關(guān)系。例如，《羅德海法》基本涵蓋了上述全部內(nèi)容。到了近現(xiàn)代，海洋活動的內(nèi)容日益繁復(fù)，模式不再單一，但因海洋整體性、世界性的特點而在協(xié)調(diào)一致方面提出了更高的要求。例如，海洋公法方面，基于航行自由的領(lǐng)海無害通過權(quán)制度，基于安全保障的非領(lǐng)海登臨檢查權(quán)制度，基于海洋環(huán)境保護的公海污染干預(yù)(《1969年國際干預(yù)公海油污事故公約》及《1973年干預(yù)公海非油類物質(zhì)污染議定書》)等，都需要相關(guān)各國、各參與主體同步合作;海洋私法方面，海上保險、海上標準合同、海上民事責(zé)任規(guī)則等，則更是高度共通。

很明顯，人類開發(fā)利用海洋的能力和程度已呈幾何式增長，日益龐雜、應(yīng)接不暇的海法規(guī)范，關(guān)聯(lián)的廣度和深度已不可同日而語;科技和社會組織方式的進步雖然較大程度上減少了海上自然風(fēng)險，卻始終沒有改變?nèi)祟愒诤棋暮Ｑ竺媲懊煨〉母锌?任何海洋活動，都仍然必須依靠船舶或類似功能的載體，以及具有共通性的海洋活動基礎(chǔ)技術(shù)規(guī)則與作業(yè)技藝，而海洋社會關(guān)系的協(xié)調(diào)一致也空前重要。由此可知，海法的自體性不僅沒有消失，而且當代海洋事務(wù)發(fā)展已促使海法的自體性出現(xiàn)了升華，即當代海法自體性的表征更為廣泛，成因更為復(fù)雜，面臨的環(huán)境更為特殊多變，建立的關(guān)聯(lián)更為立體共通。

三、海法的傳承與割裂

(一)主權(quán)(民族)國家立法對商人習(xí)慣法的沖擊

公元前9世紀至公元前8世紀的《羅德海法》、中世紀三大海法沒有隨著歷史的變遷而沿襲下來，一個主要原因是，中世紀后，歐洲主權(quán)(民族)國家廣泛興起，加之交易活動的頻繁以及海洋活動的多元化，國家立法逐漸取代了區(qū)域性的習(xí)慣法。

1．商人習(xí)慣法及其流變

中世紀前的海法是較為典型的商人習(xí)慣法。這是經(jīng)過長期歷史發(fā)展而形成的“商業(yè)慣例”體系。與當時封建王朝的地方性法律相比，其有如下特征:(1)不受國家疆界限制，在各國商人間得到廣泛適用;(2)掌管它的法官由商人們自己選出;(3)它的程序不受形式限制，比較簡單;(4)公平、合理的原則被強調(diào)適用于處理案件。［33］它被施米托夫稱為舊的商人習(xí)慣法，實際上是一整套國際習(xí)慣法規(guī)則，普遍適用于那些往來于文明世界各港口、各集市之間進行商業(yè)交易的國際商人團體。［26］226

20世紀以來，特別是二戰(zhàn)后，隨著國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，又出現(xiàn)了“現(xiàn)代商人法”或“新的商人習(xí)慣法”概念。“現(xiàn)代商人法”的發(fā)展與主權(quán)國家聯(lián)系緊密，得到了各主權(quán)國家的同意或認可，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展而來。原因在于，近代以來，國家主權(quán)的概念是世界秩序的基礎(chǔ)，構(gòu)成了法律發(fā)源的根基，故“現(xiàn)代商人法”的國際性應(yīng)與國家主權(quán)的概念保持協(xié)調(diào)一致。區(qū)別于中世紀及之前的商人習(xí)慣法，“現(xiàn)代商人法”形式上表現(xiàn)得更為正式，是由制法機構(gòu)精心制定的，體現(xiàn)為國際公約、示范法以及國際商會等組織公布的文件。［26］247“現(xiàn)代商人法”要成為法的淵源，其前提是能夠得到國家法的認同，并且限定在國家法框架內(nèi)。［34］顯然，“現(xiàn)代商人法”是民族國家立法和司法主權(quán)意識興起的結(jié)果，此前歷史上形成的自成體系的海法，其作用機理與“現(xiàn)代商人法”存在本質(zhì)的差異。

“現(xiàn)代商人法”沒有完整準確的定義，通常被表述為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規(guī)則”。這些原則和規(guī)則內(nèi)容各異，但共同表現(xiàn)為:均為各國立法認可或承認，且只能在“主權(quán)國家同意和許可的情況下”，通過各國在國內(nèi)的法庭、仲裁庭進行適用。［26］135由于這種法只有在得到國家法認可的情況下才是法，［34］所以，商人習(xí)慣法既是明確的，又是籠統(tǒng)的。當其體現(xiàn)為一國國內(nèi)法、國際公約、示范法中的具體規(guī)定，或者有約束力的法院判決或仲裁裁決所適用的原則或規(guī)則時，它就是明確的;當其被泛指商人習(xí)慣法時，它就是籠統(tǒng)的。［35］在這樣不確定和被動的情形下，漫長歷史進程中形成的各種海法體系，逐漸被“主權(quán)國家同意和許可”的各種適用限制所瓦解。

在主權(quán)(民族)國家立法的沖擊下，現(xiàn)代商人法作為獨立自治的法律秩序已不可能，［36］作為處理案件爭議所適用的法律時，其可適用的范圍也非常狹窄，一般只能作為補充國內(nèi)法空白的國際習(xí)慣。當然，也有學(xué)者將國際統(tǒng)一立法、一般法律原則、國際貿(mào)易慣例、國際標準合同示范條款等諸多要素作為現(xiàn)代商人法的淵源，［37］從這個角度看，由于原則、慣例等在實踐中難以完全背離，且常作為國內(nèi)立法的重要內(nèi)容，因此17世紀后國家立法中的海法，在一定程度上傳承了其歷史精神。這主要是因為，歷經(jīng)漫長的歷史時期，從世界范圍來看，海上活動逐步形成了反映自身獨特規(guī)律，并適應(yīng)海上實踐要求的基本原理、規(guī)則，這種特殊性較強的活動所展現(xiàn)的高度共性以及法律對實踐的廣泛尊重和吸收，共同促成了這種歷史精神的傳承。

2．國家立法對中世紀海法的拆解

進入17世紀以后，歐洲近代中央集權(quán)國家迅速勃興，中世紀海法被統(tǒng)一的國家立法所替代。法國最早開始了近代極為重要的海法典編纂活動。受命于路易十四的宰相(財務(wù)大臣)柯貝爾(J．B．Colbert)，通過設(shè)置專門的委員會對各地海港進行了長期調(diào)查，并在此基礎(chǔ)上于1681年8月完成了著名的《海事王令》(Ordonnance de la Marine du mois d’aot 1681)的編纂。該法典共713條，包括“海事裁判所(amirauté)的官吏(法官)及其管轄”(第1編)、“同海上活動相關(guān)的人員與船舶”(第2編)、“海事合同”(第3編)、“港口、海岸、錨地及海岸治安”(第4編)、“海上漁業(yè)”(第5編)。不僅包括私法規(guī)定，還囊括了公法的規(guī)定。［38-40］這部海法典在法國適用了一百多年，它不僅被歐洲諸國所仿效，歐洲之外的許多國家和地區(qū)也將其列為重要的法源。［3］6

然而，進入19世紀后，歐洲大陸各國現(xiàn)代海法典編纂活動的立法背景發(fā)生了變化①立法背景的變化主要表現(xiàn)在造船技術(shù)和無線電通信的飛速進步，19世紀60年代開始普遍以鋼鐵船舶代替木制帆船，19世紀末蒸汽機船舶得到普及。這些科技進步使海上風(fēng)險有較大的降低，與海上風(fēng)險相關(guān)聯(lián)的特殊海上法律制度相應(yīng)地受到影響，而陸上法律的發(fā)展開始影響海法的特殊制度。，并在法典編纂中嚴格遵循公法、私法分立原則。至此，一直以來維系一體形式的海法典，隨著《1807年法國商法典》的制定宣告解體，［3］6其中有關(guān)私法的大部分內(nèi)容被編入該法典第2編的“海商”(Commercemaritime)之中。海法中公法的內(nèi)容被剔除，海上刑法、海上行政法等公法內(nèi)容為一般部門法所吸納，或者制定了隸屬于部門法的相關(guān)單行法。海法中不同屬性的公私法規(guī)范分別被陸法的不同法律部門所吞噬。法國的分散式海法立法模式直接影響了很多大陸法系國家的立法，德國、比利時、日本、韓國等許多國家都借鑒這種模式對海法進行了改造?？梢钥闯?，大陸法系國家進入近代以來，由于國內(nèi)法取代了中世紀前的習(xí)慣法，使得原本在一定區(qū)域內(nèi)實現(xiàn)統(tǒng)一的海法規(guī)范，又出現(xiàn)不統(tǒng)一的狀況。

(二)判例法系傳承模式

英美法系國家通過以判例法為核心的法律體系的構(gòu)建，保護了海法內(nèi)容相對于陸法的特殊性，維系了海法的自體性特征，再輔以衡平法、制定法，以多元構(gòu)成的法律體系維護了海法較之于陸法的核心獨立性。判例法的最大優(yōu)勢在于不受立法滯后和立法模式的影響，始終保持其靈活性和與時俱進的動力。大陸法系拘泥于概念法學(xué)精致的“金字塔體系”，其海法內(nèi)容需要到各個部門法中尋找自己的位置，而在英美法系中，由于沒有嚴格的部門法劃分，海法的自體性得到了較好的傳承。以英國為例，其1894年制定的《商船航運法》(Merchant Shipping Act)就是一個結(jié)合航運公法和私法內(nèi)容的綜合性立法。該法經(jīng)數(shù)次修訂，一直沿用至今，現(xiàn)行版本為1995年《商船航運法》。該法在內(nèi)容上大致包括船籍、船舶登記、船舶安全、船長船員、船東的責(zé)任、污染防治、沉船沉物打撈、燈塔、漁船、海難救助、執(zhí)行官及其權(quán)力、事故的詢問和調(diào)查、相應(yīng)的法律程序等各種性質(zhì)的規(guī)范，是英國調(diào)整海上活動的基礎(chǔ)性法律。美國也和英國一樣采取普通法形式，但值得關(guān)注的是，美國自建國起，就表現(xiàn)出對海權(quán)和涉海法律的高度重視，《美國憲法》第3條就規(guī)定:“司法權(quán)之范圍應(yīng)設(shè)計觸犯本憲法與合眾國各種法律包括成文法和衡平法之一切案件，涉及合眾國已經(jīng)締結(jié)或?qū)砭喗Y(jié)之條約之一切案件……涉及海事司法與海運司法之一切案件……”。［41］美國自建國至今頒布的一系列涉海法案成為其海法體系的重要內(nèi)容。例如，《1851年船舶所有人責(zé)任限制法》(the Limitation of Vessel Owner’s Liability Act)、《1920 年船舶抵押法》(the Ship Mortgage Act)、《1920年公海死亡法》(the Death on the High Seas Act)、《1920年海事訴訟法》(the Suits in Admiralty Act)、《1925年公務(wù)船法》(the Public Vessels Act)、《1990年油污法》(the Oil Pollution Act of 1990)，等等。［42］上述制定法多為針對海上某一領(lǐng)域的綜合性立法，如《1990年油污法》就包含有民事賠償、環(huán)境公益訴訟、行政管制、刑事處罰等諸多方面的條款，具有公法、私法融合的特點，如從大陸法系的視角考察，難以區(qū)分其具體屬于哪一部門法，但卻很好地實現(xiàn)了保護海洋環(huán)境的法律功能。在2010年墨西哥灣漏油事件發(fā)生后，針對海上鉆井平臺的溢油事故，該法成為案件處理的主要依據(jù)，避免了無法可依的窘境。

另外，海法的傳承性在英美法系的判例法中也得到了很好的體現(xiàn)。法官在審理海事案件時，可以從古海法的條文中抽象出原則，在具體案件中予以適用。英國歷史上著名的曼斯菲爾德勛爵(Lord Mansfield)在1759年審理 Luke et Al’v．Lyde一案①參見 Luke et Al’v．Lyde(1759)2 Burrow 882，97 E．R．614。時，就參考了《羅德海法》《奧列隆海法》《維斯比海法》等諸多海法典，并得出結(jié)論:“海法并非特定國家的法律，而是各國共同的法律?！倍?991年美國一個海事案件的判決②參見 Helen Ehret Bach et al．v．Trident Steamship Company，Inc．et al．，1991 A．M．C．928。中，法官還直接引用了《奧列隆海法》的條文，以論證引水員地位不同于船員。

英美法系對海法的良好傳承，反過來促進了世界范圍內(nèi)海法的大發(fā)展。船舶抵押、碰撞引起的船舶留置權(quán)、對物(船)訴訟等諸多制度，都源于普通法系的貢獻。［43］如今，這些制度大多已制定為國際公約且生效，并被大陸法系國家國內(nèi)法所吸收。［4］20

(三)海法割裂的原因與問題

1．割裂的原因

海法獨立體系的割裂源自兩方面的共同作用。一是長期以來形成的不少國家重陸輕海的慣性思維，海法的發(fā)展往往為陸法的發(fā)展所掩蓋。盡管人類開發(fā)利用海洋的能力不斷增強，海洋活動呈現(xiàn)多元化的趨勢，但在近代社會復(fù)雜性增大并最終導(dǎo)致整體社會系統(tǒng)的功能分化中，相對于陸上科技與工業(yè)的發(fā)展，人們認為海洋的社會功能并沒有形成足夠獨立的社會子系統(tǒng)。因此，要求出現(xiàn)適應(yīng)并調(diào)整這一社會子系統(tǒng)，解決各種涉海的特殊社會關(guān)系問題，使法律屬性分化的必要性并不迫切。［44］二是主權(quán)(民族)國家立法演進的管理便捷需要。隨著私有制和商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展，以及出于對民主政治和對法律治理操作簡便與理解容易等方面的考慮，大陸法系國家在構(gòu)建本國法律體系的過程中，普遍遵循公私法分離、按調(diào)整方法和調(diào)整對象分門別類構(gòu)建的原則與方法，而很少采用按照法律的適用空間進行分類的構(gòu)建模式。

在上述兩方面原因的作用下，雖然《1999年俄羅斯聯(lián)邦商船航運法典》《1994年挪威海商法》和《1994年瑞典海商法》等較好地體現(xiàn)了海法的自體性特征，仍存在海法的自體性特征在一些國家被拋棄和忽視的情況，如《1807年的法國商法典》只繼承了《1681年海事王令》的私法部分。海法中不同屬性的公私法規(guī)范被肢解到陸法的不同法律部門。

2．法割裂導(dǎo)致的問題:缺位與誤解

大陸法系將原本自成獨立體系的海法肢解納入陸上各個法律門類的做法，在當時的歷史情況下，對構(gòu)建整體法律體系的邏輯概念結(jié)構(gòu)起到了一定的作用。但是，由于適應(yīng)海上特殊風(fēng)險和活動規(guī)律的海法理論、規(guī)則包含了太多獨特內(nèi)容，難以用陸上法律邏輯體系予以調(diào)洽，海法的大量內(nèi)容只得被淡化或棄之不顧。事實上，大陸法系的立法情況表明，在海法各部分內(nèi)容并入以陸上立法為中心構(gòu)建的法律體系的過程中，海法規(guī)范的獨立性和特殊性也往往被忽略，漸漸被淡忘。以德國在其商法典中吸收狹義海商法的情況即《德國商法典》第五編“海商”為例，海商法表現(xiàn)出來的特殊性，并沒有得到足夠重視和充分理解;商法學(xué)術(shù)論著中也基本不涵蓋海商法的內(nèi)容，如卡納里斯的《商法》以及施密特的經(jīng)典體系性著述《商法》中，都未包含海商的內(nèi)容;通常的注釋性文獻中則更難覓海商法的“蹤跡”。［45］法國的情況與德國相類似，海商法和其他商事法律構(gòu)成了商法的主要內(nèi)容。［46］因此，將海法的私法部分(海商法)作為商行為法的一部分規(guī)定在商法典中的模式可以說并不成功，有觀點認為這種模式造成法典技術(shù)障礙，從而導(dǎo)致了海法的碎片化、邊緣化甚至“海法死法化”現(xiàn)象。［47］以中國海商法為例，海商法變成了民法的特別法，［48-49］海商法中被取消的刑事條款未體現(xiàn)在中國現(xiàn)行刑法中①1992年6月7日報送全國人大常委會的《中華人民共和國海商法(草案)》(國函［1992］63號)第5條(非法懸掛中國國旗航行)、第174條(碰撞后不予救助)、第182條(違反海上人命救助義務(wù))等均有刑事責(zé)任的規(guī)定，并有具體量刑，但最終全部被刪除，以留待修改刑法時規(guī)定。但刑法修改時并沒有考慮海上刑法的特殊性。。新形勢下的海上恐怖活動、海盜等犯罪行為，在刑法中也缺乏相應(yīng)規(guī)定。

海法被割裂的直接后果是產(chǎn)生了理論和實踐的缺位與誤解。以海法中獨有的純救助制度為例，純救助是指“船舶遇難后，未曾向救助方請求外來救援，救助方自行救助的行為，如果救助獲得成功，救助方有權(quán)獲得救助報酬”。［50］現(xiàn)代海難救助中，雖然合同救助占了主要部分，但是純救助并沒有被法律否定和排除，在實踐中也時有發(fā)生②2001年發(fā)生在中國的一起純救助案件中，原告作為過路船，發(fā)現(xiàn)被告承保的漁船被撞后船艙大量進水，有沉沒的危險，而且遇難船上無人，原告聯(lián)合附近其他幾艘船舶將遇難船拖至岸邊，使其脫離危險。這種自行救助，雖然未經(jīng)遇險船舶所有人或船長同意，但按照純救助的法律制度，被救助方仍然應(yīng)支付報酬。最終此案在大連海事法院主持下調(diào)解結(jié)案，被告一次性給付原告20萬元的救助報酬。。［51］《海商法》以及中國參加的《1989年國際救助公約》均規(guī)定，海難救助的構(gòu)成要件為“被救物為法律所承認、被救物處于危險之中、救助是自愿行為、救助有效果”。法律并沒有對海難救助規(guī)定主觀要件，而且，如果被救助人不支付報酬，救助人可以合法留置獲救的財產(chǎn)③《海商法》第188條第3款規(guī)定:“在未根據(jù)救助人的要求對獲救的船舶或者其他財產(chǎn)提供滿意的擔保以前，未經(jīng)救助方同意，不得將獲救的船舶和其他財產(chǎn)從救助作業(yè)完成后最初到達的港口或者地點移走?！?。理論界對海難救助的性質(zhì)進行了各種解讀，有無因管理說、不當?shù)美f、準契約說等，上述學(xué)說皆不能較好地解釋純救助。［50］如無因管理，無因管理人僅可主張必要的費用，屬于補償性質(zhì)，而海難救助則是“無效果無報酬”，一旦有效果，不但報酬遠高于補償費用，救助人對獲救物還有留置權(quán)。海難救助源于航海實踐，海難救助行為的認定應(yīng)直接依據(jù)海法而非民法。在司法實踐中，對海難救助性質(zhì)界定上的偏差，很容易引起理論和實務(wù)界的爭議。

又如，對于海上交通事故，刑法學(xué)界有觀點認為，《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪同樣準用。［52-54］該罪有兩個構(gòu)成要件:一是行為人存在過失;二是造成人身傷亡或公私財產(chǎn)的重大損失?！爸卮髶p失”在《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕33號)中被界定為30萬人民幣以上的損失。滿足上述兩個要件即構(gòu)成該罪，處3年以下有期徒刑或者拘役。雖然2016年《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在中國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(二)》對幾種涉海非法行為的“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)特別嚴重”情形作出了規(guī)定，部分解決了量刑標準的問題，但由于所涉非法行為類型局限于非法進入中國領(lǐng)海(第3條)，非法在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品(第4條)，非法采捕珊瑚、硨磲或者其他珍貴、瀕危水生野生動物(第5條)，非法收購、運輸、出售珊瑚、硨磲或者其他珍貴、瀕危水生野生動物及其制品(第6條)等，該司法解釋主要是針對中國管轄海域有涉外因素的案件等特殊情況，對于改善海法割裂現(xiàn)象所能發(fā)揮的積極作用還很不足。在當代海洋活動載體條件下，船舶、平臺、貨物價值高昂，海上交通事故中由人為過失因素所引起的事故常常占據(jù)90%以上，而每次事故的經(jīng)濟損失都可謂“巨額”，這將不可避免地造成海上行為“泛罪化”。顯然，這是海上刑事關(guān)系從海法體系割裂出去所導(dǎo)致的典型誤區(qū)。

再如，海洋、海島主權(quán)權(quán)益絕非空泛的邏輯概念，簡單的軍事力量運用也不是維護海洋權(quán)益的首選。海洋主權(quán)權(quán)益需要靠海洋交通、海洋開發(fā)、海域使用等實際存在來表現(xiàn)，海洋主權(quán)權(quán)益的爭奪，更取決于船舶航行、漁船作業(yè)、海洋執(zhí)法等方面的常規(guī)實力。在中國面臨的復(fù)雜海洋爭議局勢中，海洋主權(quán)權(quán)益迫切需要依靠提高漁業(yè)、建設(shè)、航行、海洋監(jiān)察巡航等一系列開發(fā)利用能力和有效管轄來落實保障，這些錯綜復(fù)雜和繁復(fù)多樣的行為、措施，都需要相應(yīng)的法律規(guī)則來予以調(diào)整。實踐證明，包括海洋主權(quán)行為在內(nèi)的各類海洋活動，都具有緊密的關(guān)聯(lián)性和不可脫離的載體特征，維護海洋主權(quán)權(quán)益是海法綜合體系的重要功能之一。

近年來，有的大陸法系國家已經(jīng)認識到肢解海法整體性的弊端以及保留海法自體性的價值。最顯著的例子是法國，其于2010年頒布實施的《運輸法》(Code des Transports)改變了曾經(jīng)的分散式立法模式，將各種運輸方式的立法進行了系統(tǒng)的法典化，將除海上保險法以外的其他與海上運輸相關(guān)的法律一并納入該法第五編中。該編分船舶、海上航行、海港、海上運輸、海員、國際船舶登記以及海外島嶼七章，涵蓋海上運輸涉及的民事、行政以及刑事性質(zhì)的法律規(guī)范。除此之外，《1999年俄羅斯聯(lián)邦商船航運法典》《1994年瑞典海商法》和《挪威海商法》等也采取綜合性立法模式，除了調(diào)整海上運輸中的民事關(guān)系外，同時還調(diào)整特定的海上行政和海上刑事關(guān)系①《1999年俄羅斯聯(lián)邦商船航運法典》(2017年修改)第1條開宗明義規(guī)定:“本法典調(diào)整商船航運中發(fā)生的各種關(guān)系”，第2條對“商船航運”的界定中，明確其調(diào)整的商船航運活動包括:1．貨物、旅客及其行李運輸;2．水上生物資源捕撈;3．海床和底土礦物及其他非生物資源的開發(fā)利用;4．為運輸而進行的引航和破冰輔助行為;5．搜尋、救助和拖航行為;6．打撈沉沒財產(chǎn);7．水利技術(shù)、水下技術(shù)和其他類似作業(yè);8．衛(wèi)生、檢疫及其他控制;9．海洋環(huán)境保護和保持;10．從事海洋科學(xué)研究;為教育、體育運動及文化之目的的活動;11．其他目的的活動。該法典對海上活動的調(diào)整具有相當強的綜合性。此外，該法典第69條規(guī)定“船長執(zhí)行審訊部門的職能”?！?994年瑞典海商法》(2017年最新修改)第20章為專門的“刑罰條款”，如該章第1條規(guī)定:“如果船長未能依據(jù)第6章第1條第1款和第2款的規(guī)定，確保船舶處于適當?shù)臓顟B(tài)，應(yīng)當對此處以罰金或6個月以下監(jiān)禁。如果船舶經(jīng)營人，已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見第1章第9條所指的船舶在適航性上的瑕疵或缺陷，卻由于疏忽未予以修復(fù)，則應(yīng)同樣適用上述刑罰。當由于船舶之不適航而使預(yù)備進行的航次可能給船上人員或貨物帶來嚴重危險時，如果船舶經(jīng)營人在其能力范圍內(nèi)，因疏忽未能阻止船舶開航，則應(yīng)對其處以罰金或2年以下監(jiān)禁?！?994年挪威海商法2015年修正案》也增加了關(guān)于刑罰的規(guī)定(Section 506 Penal clause)。。

鑒往知來，總結(jié)海法傳承的進程，得到的深刻啟示是:尊重海法的自體性特征，海法就得以發(fā)展;忽略海法的自體性特征，割裂海法體系，海法就出現(xiàn)碎片化、邊緣化甚至“死亡化”。國際海事司法、航運、金融中心為何始于英國并維系至今，這與普通法下海法的獨特發(fā)展歷程密不可分。事實上，任何“碎片化的法律”，只有經(jīng)過合理而科學(xué)的梳理、凝煉并構(gòu)建起體系化的秩序，才能彰顯法律的力量。

四、當代海法獨立體系的理論證成

(一)基于自發(fā)秩序理論的海法獨立體系證成

海法理論體系的基礎(chǔ)，在于海洋活動、海洋權(quán)益存在難以分離的海上特殊風(fēng)險、技術(shù)性與關(guān)聯(lián)性，以及海洋的整體性與國際性，這些要素構(gòu)成了海洋秩序的理性結(jié)構(gòu)和內(nèi)在規(guī)則。海洋活動以船舶或設(shè)施為基本載體，而船舶總是航行在無所憑借的海面上，這些航行區(qū)域沒有國家和地區(qū)等非自然因素的不同。以海商法為例，詹姆斯·歐爍(James Allsop，時任澳大利亞新南威爾士上訴法院院長)認為:“海商法自身具備兩個顯著特點:第一，海事活動本身具有國際性，這樣一個事實，決定了海商法的國際性特征;第二，海商法律制度的產(chǎn)生，是由于海上作業(yè)及其需要”。［55］人類在海洋活動尤其是現(xiàn)代海洋活動中，國際性的交往行動、技術(shù)作業(yè)標準與合作必然離不開“試錯進程”和“成功者生存”的實際探索以及“累積性成長”的模式，［56］其中不斷演化而成的規(guī)范體系就是海法的“自發(fā)秩序”。古海法和中世紀海法的實踐、理論清晰地印證了這一點。當代面臨的問題是，如何對新世紀條件下海洋活動的自發(fā)秩序予以適當?shù)幕貞?yīng)?根據(jù)哈耶克對秩序與規(guī)則的區(qū)分，雖然某種秩序及其依賴的規(guī)則能自發(fā)產(chǎn)生，但人們會逐漸學(xué)會改進這些規(guī)則，而且，經(jīng)過刻意設(shè)計的規(guī)則之上也可能建立某種被視為自發(fā)的秩序。［57］這對當代構(gòu)建海法理論的啟示是，在充分發(fā)掘海法內(nèi)在規(guī)律所要求的“自發(fā)秩序”及其規(guī)則的基礎(chǔ)上，針對海洋形勢變遷情況，也應(yīng)積極地主動回應(yīng)，對價值中立的海洋活動技術(shù)性規(guī)則、海洋風(fēng)險應(yīng)對行動，對國家利益、合作利益相關(guān)的事項，要充分發(fā)揮主觀能動性，研究設(shè)計科學(xué)的法律方案。

自體性特征是海法理論體系及制度框架的內(nèi)生秩序的根源。對照海法歷史的經(jīng)驗可知，肢解海法的立法模式不應(yīng)成為中國的立法選擇;而判例法不符合中國的立法體例，單行立法也存在弊端。為了回歸海法的自體性特征，突出海法體系的特殊性，打破海法立法分割、分散和封閉的狀態(tài)，凝聚整個海法學(xué)界的智慧，構(gòu)建中國的綜合海法理論體系就成了必然。海法理論體系包含的法律原則、調(diào)整的社會關(guān)系以及調(diào)整方法等都具有體現(xiàn)其“內(nèi)生秩序”的體系特性。就海法的法律原則而言，海法理論體系不可能也不會完全背離對民法和其他部門法原則的借鑒，因為民法和其他部門法的一些原則，都是緊密關(guān)聯(lián)的海洋社會自發(fā)秩序的一部分。相反，海法需要“補鈣”，需要不斷地關(guān)注海洋活動內(nèi)部產(chǎn)生的秩序，從民法及其他法學(xué)學(xué)科吸取理論營養(yǎng)，使之健康、可持續(xù)發(fā)展。［58］現(xiàn)行海洋法律規(guī)范因分屬于不同法律部門，所調(diào)整的社會關(guān)系、調(diào)整方法相互間的差距較大，且較為單一。在海法理論下，海洋法律規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系，是包括民事、行政、刑事關(guān)系以及國家間關(guān)系在內(nèi)的綜合關(guān)系，而且在調(diào)整方法上也將充分體現(xiàn)海法自體性、關(guān)聯(lián)性的本質(zhì)特征。這種多類型的綜合法律關(guān)系和動態(tài)聯(lián)合的調(diào)整方法，是從海洋活動實踐中映射出來的秩序本身，而不是純粹形式邏輯上的文本概念。

當然，多元化的現(xiàn)代海洋活動現(xiàn)實，決定了海上社會關(guān)系難以僅憑一部法律加以完整地調(diào)整，而“碎片化的法律”又無法適應(yīng)海洋世紀的需要?，F(xiàn)實的涉海法律模式已暴露出眾多弊端，日益強化的現(xiàn)有法律部門界限和結(jié)構(gòu)，已經(jīng)明顯阻隔了海法內(nèi)部自發(fā)產(chǎn)生的秩序互動，切斷了海法內(nèi)部各法律部門之間的關(guān)聯(lián)性，不利于海法的深入和均衡發(fā)展。中國海商法的快速發(fā)展與海上刑法的缺失就形成了鮮明的對比。學(xué)界應(yīng)以謙虛真誠的態(tài)度，回顧海法歷史，切實回應(yīng)海洋現(xiàn)實，努力構(gòu)建內(nèi)部和諧、開放合理的當代海法體系。

馬克思、恩格斯曾經(jīng)指出:“一切劃時代的體系的真正的內(nèi)容都是由于產(chǎn)生這些體系的那個時期的需要而形成起來的。”［59］當今所處的時代，正是海洋世紀的時代，正是需要且可以建立完整的海法體系的時代。構(gòu)建海法理論獨立體系，需要爭鳴、探索，需要從歷史的海洋習(xí)慣秩序變遷、從現(xiàn)實的海洋行為邏輯與經(jīng)驗秩序變化等多個維度，厘清誤區(qū)、填補缺隙、確立理論、完善規(guī)則，推動適應(yīng)海洋經(jīng)濟發(fā)展和海洋戰(zhàn)略實施的海法體系構(gòu)建。

(二)海法獨立體系的回歸與超越

早期的海法大多不是國家立法。習(xí)慣法的生成，實際上來源于商人對于用習(xí)慣來調(diào)整航海貿(mào)易關(guān)系的迫切需要，進而普遍遵守并賦予其法律意義上的約束力。而海法體系變化規(guī)律也與海洋受重視的程度或社會功能地位存在緊密聯(lián)系。中世紀及之前，海上冒險、航海貿(mào)易是獲取財富的重要路徑，在地中海及歐洲地區(qū)，其在社會經(jīng)濟中的比重高，因此必須迅速發(fā)展海法，以便與其承擔的社會功能相適應(yīng)。中世紀后特別是工業(yè)革命后，社會經(jīng)濟的發(fā)展重心向陸地轉(zhuǎn)移，海法發(fā)展逐漸滯后，因為其承擔的社會功能比重在下降;這同樣解釋了漫長歷史過程中以高度農(nóng)耕文明為主的中國沒有發(fā)展海法的原因。當代世界，海洋在更大范圍內(nèi)成了政治經(jīng)濟的焦點，海法的回歸成為必然，而且新的歷史環(huán)境要求海法必須在回歸的理念基礎(chǔ)上實現(xiàn)全方位的超越。

第一，突破民族國家的全球化超越。傳統(tǒng)主權(quán)(民族)國家時代，所有的立法權(quán)都由國家行使。法律實證主義認為，體現(xiàn)主權(quán)者意志的規(guī)則才是法。但隨著全球化的來臨，這一法律觀已經(jīng)難以解釋很多新的現(xiàn)象。海法集中體現(xiàn)了這些問題:今天海法已經(jīng)具有越來越明顯的全球性。某種程度上，各國的海法都要求與全球的海法相一致、相協(xié)調(diào)、相適應(yīng)，而從全球?qū)用鎭砜矗蚝７ㄊ且哉{(diào)整海洋關(guān)系為功能出現(xiàn)的，是全球社會功能分化的結(jié)果①盧曼構(gòu)建了社會系統(tǒng)論與法律功能論，該理論強調(diào)的是法律體系的劃分不應(yīng)以法律部門為基礎(chǔ)，而應(yīng)以社會需要為基礎(chǔ):“法律的功能問題是與社會系統(tǒng)相聯(lián)系的，換言之它涉及通過專門法律規(guī)范的分立和最終通過一個特殊的法律系統(tǒng)的分立要解決社會系統(tǒng)中的什么問題?！?。［60］63這使不同國家的海法學(xué)界運用類似的語言溝通，而同一國家的海法學(xué)界和非海法學(xué)界卻很少有共同語言。事實上，包含海法的傳統(tǒng)商人法一直潛在地以功能為邏輯，旨在處理商人間的交易關(guān)系，但主權(quán)(民族)國家通過立法對其進行了比較徹底的解構(gòu)。到了21世紀，顯而易見的是，主權(quán)(民族)國家的法律結(jié)構(gòu)越來越裝不下體現(xiàn)高度自發(fā)秩序的海法，海法會依據(jù)新的功能來形成新的結(jié)構(gòu)，這個結(jié)構(gòu)已經(jīng)不能再簡單地用傳統(tǒng)的國家法觀念(公法、私法二分或者陸上部門法劃分)來定義。海法超越陸法系統(tǒng)的約束、超越國內(nèi)法的局限，是其新的歷史功能的必然要求。

第二，演化的超越。在功能分化的現(xiàn)代社會，每一個社會次系統(tǒng)只履行一個特定的功能，而且這些功能無法相互取代①。［61］法律系統(tǒng)所履行的獨特社會功能是“規(guī)范性期望的穩(wěn)定”。［60］67海法是不斷演化的，海法包含了穩(wěn)定與變化兩種因素，穩(wěn)定指的是其預(yù)期功能，變化則指隨著社會復(fù)雜程度的加深而相應(yīng)改變自身的內(nèi)部具體結(jié)構(gòu)。對于法律演化，根據(jù)盧曼的觀點，一方面，由于偶然性和復(fù)雜性的聚合是社會發(fā)展的根本動力，當復(fù)雜性增加時，社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)就會面臨變革的壓力。另一方面，結(jié)構(gòu)的變化又成為社會進一步演化的基礎(chǔ)。［62］海洋活動的復(fù)雜性對海洋法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)的調(diào)整產(chǎn)生了急迫的需求，而海法系統(tǒng)的科學(xué)調(diào)整也必將對海洋活動的發(fā)展進步提供更好的支持。

盧曼認為，有效性是法律系統(tǒng)的特征值之一，由系統(tǒng)本身通過循環(huán)運作而體現(xiàn)其價值，在系統(tǒng)外難以適用，［60］51這種有效性是系統(tǒng)保持動態(tài)穩(wěn)定性的標志，它必須以自我為中心并始終持續(xù)不斷地變化。［63］就海法而言，歷史運作經(jīng)驗清楚表明了其獨立系統(tǒng)的有效運作循環(huán)，這種循環(huán)隨著人類利用海洋能力的提高而不斷變化，而當代海洋開發(fā)利用的爆發(fā)式進步，則對海法系統(tǒng)的動態(tài)穩(wěn)定提出了更高的要求，即當代海法必須與時俱進，緊扣海洋情勢的變化，形成足夠?qū)拸V的有效調(diào)適彈性，實現(xiàn)體系性的超越發(fā)展。

五、中國海法的創(chuàng)新需求與路徑

(一)海法創(chuàng)新的時代需求

奧地利著名法學(xué)家歐根·埃利希(Eugen Ehrlich)認為，法律發(fā)展的重心不在于國家的活動，而在于社會本身，當代也必須從社會本身尋找這種重心。［64］這就是說，社會需要決定體系的內(nèi)容，社會需要決定法律的重心。當今，海洋世紀、海洋強國和“一帶一路”倡議呼喚海法自體性的創(chuàng)新。

面對海洋世紀，在中國海洋戰(zhàn)略實施進程中，全球海洋經(jīng)濟、海洋環(huán)境、海洋安全問題緊密交織，海洋資源、海洋權(quán)益爭奪激烈，海法的關(guān)聯(lián)性、海上特殊風(fēng)險都發(fā)生了巨大的變化，海法的自體性內(nèi)涵、表現(xiàn)和問題都空前復(fù)雜。在這樣的時代背景下，強化海法的社會功能，維護海洋權(quán)益，保護海洋生態(tài)環(huán)境，發(fā)展海洋經(jīng)濟，都對海法體系化產(chǎn)生了迫切的社會需求，也為海法自體性的回歸提供了最好機遇。

在建設(shè)海洋強國、共建“21世紀海上絲綢之路”、建設(shè)海運強國等海洋戰(zhàn)略體系和時代背景下，中國涉海事務(wù)亟需充足的法律保障。首先，有關(guān)南海斷續(xù)線、低潮高地、島礁建設(shè)、巡航、防空識別區(qū)、人工島嶼、海下地形地貌、海洋油氣開發(fā)等海洋權(quán)益的爭端，在中國南海、東海、黃海等海域不時涌現(xiàn)。這些問題中既有源于國際立法的空白，亦有源于中國的特殊情況，為有效應(yīng)對這些問題，必須面向海洋實踐、中國實踐，促進海法體系的回歸與超越。其次，中國海洋戰(zhàn)略體系中具有深遠歷史意義和重大國際影響的，是要逐步實現(xiàn)海上互聯(lián)互通，推動共建“21世紀海上絲綢之路”。這些都是構(gòu)建中國海法體系必須高度重視的方面。

在海洋活動多元化的今天，經(jīng)歷了主權(quán)(民族)國家立法沖擊的海法，已經(jīng)從“商人習(xí)慣法”、區(qū)域慣例集的時代，迅速演變?yōu)楹Ｑ蠊綑?quán)利、海洋社會治理、海洋國際利益等多重關(guān)系集合的體系。海上行為的關(guān)聯(lián)性大為提高，海洋活動的技術(shù)性極為突出，海上風(fēng)險的類型日益變化，由于這些客觀變遷，作為海法根本規(guī)律的自體性，內(nèi)涵更為豐富，與陸上法律的本質(zhì)區(qū)別也更為明顯。因此，海法自體性的回歸必須是超越性的，必須以平衡的公、私海洋活動的“自發(fā)秩序”和協(xié)調(diào)的國家、人類海洋利益的“功能”為準則，構(gòu)建有中國特色的海法理論體系。

(二)海法立法創(chuàng)新

中國問題，特別是中國海洋問題，已經(jīng)成為世界關(guān)注的焦點。無論從社會經(jīng)濟發(fā)展水平還是從面臨的海洋格局出發(fā)，中國都必須在海洋法治上發(fā)展創(chuàng)新，以適應(yīng)國家海洋戰(zhàn)略實施、發(fā)展海洋經(jīng)濟和維護海洋權(quán)益的需要。其中，海法立法創(chuàng)新是海洋法治的基礎(chǔ)。

1．海法立法創(chuàng)新的意義

海法體系的構(gòu)建有利于增強建設(shè)海洋強國的軟實力，有利于為海洋經(jīng)濟發(fā)展和海洋環(huán)境保護提供法律保障;有利于為推動共建“21世紀海上絲綢之路”提供法律支撐;同時，不斷充實和完善海洋相關(guān)法律的正當性，也有利于為海洋權(quán)益維護提供執(zhí)法和司法保障。對內(nèi)而言，中國海洋戰(zhàn)略的實施推進需要來自法律制度的系統(tǒng)性創(chuàng)新動力，這也是當前

① 盧曼認為，現(xiàn)代社會系統(tǒng)的功能分化之后形成了眾多子系統(tǒng)，現(xiàn)代法律是其子系統(tǒng)之一，“這種制度安排要求每個子系統(tǒng)都具有完全的自主性，因為沒有任何其他的子系統(tǒng)能夠在功能上代替它?！弊顬閰T乏的方面。中國按《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》于2013年3月對國家海洋局進行了重組，將相關(guān)海洋管理和執(zhí)法機構(gòu)進行了整合，但相應(yīng)的立法卻未及時完善，形成了行政機構(gòu)改革倒逼立法修改的局面。海法體系構(gòu)建是解決此類現(xiàn)實需求的有效方法。對外而言，在維護海洋權(quán)益、發(fā)展海洋經(jīng)濟的過程中，尤其是在中國面臨海洋權(quán)益爭端時，統(tǒng)一的海洋法律體系的缺失，不利于對中國海洋權(quán)益的保障。海洋執(zhí)法和海洋司法是保障海洋權(quán)益的重要手段，但無論是海洋執(zhí)法還是海洋司法都要求權(quán)源的正當性，即要有明確的法律規(guī)定作為依據(jù)。構(gòu)建中國海法體系，有利于以體系化的海洋法律規(guī)范全面彰顯中國的海洋政治經(jīng)濟權(quán)益，并為海洋執(zhí)法、海洋司法提供法理基礎(chǔ)和指導(dǎo)方針。

2．淡化部門法觀念以促進海法體系構(gòu)建

在西方國家的法學(xué)著作中，類似中國部門法這樣的概念，多用法律結(jié)構(gòu)、法律分類來表達。［65］當前中國部門法的劃分標準，是20世紀50年代法學(xué)界借鑒前蘇聯(lián)的標準確立的。提高法律論證的簡便性、增強法律系統(tǒng)的可理解性是傳統(tǒng)法律部門設(shè)置的目的，［66］隨著時間推移，按照這種標準進行的劃分，演變成了一種法學(xué)理論、法律制度和法制思維上的偏好和慣例，官方認可也使得部門法的劃分具有政策語境下的相當合理性，當前中國特色社會主義法律體系就是按照這種法律部門來劃分的。由于這種法律部門的政策合理性和邏輯的根深蒂固，在法學(xué)領(lǐng)域，部門法學(xué)越來越趨向于穩(wěn)定、精致且堅固。但對于中國的發(fā)展尤其是海洋的大變革時代來說，現(xiàn)有部門法設(shè)置顯然越來越難以有效地回應(yīng)。只有盡量淡化部門法的觀念藩籬，盡快通過立法技術(shù)、立法組織方式創(chuàng)新，構(gòu)建較為完善的海法體系，才能在教育行政、科學(xué)研究管理以及立法司法等諸項功能之間達致制度的結(jié)構(gòu)性平衡。否則，對海法來說，將可能成為制度性的“有效供給不足”，這種供給不足不僅可能表現(xiàn)為數(shù)量上的缺失(海法規(guī)范缺失)，更可能導(dǎo)致時間上的滯后、結(jié)構(gòu)或功能上的失衡以及質(zhì)量上的不夠精良。［67］

另外，即使類推采用中國傳統(tǒng)部門法劃分的調(diào)整對象和調(diào)整方法標準，構(gòu)建獨立的海法體系也是符合邏輯的。從調(diào)整對象上說，海洋相關(guān)社會關(guān)系依托于海洋這個巨大的空間，而海洋具有整體性和世界性，海洋相關(guān)社會關(guān)系常常因此具有涉外性;海洋的物理特點，決定了海洋相關(guān)社會關(guān)系具有高度的技術(shù)性，包括人類征服、利用、保護海洋的經(jīng)驗技能與科學(xué)技術(shù)。從調(diào)整方法上說，由于海法內(nèi)部關(guān)聯(lián)性所形成的自體性特征，海洋相關(guān)社會關(guān)系具有典型的自發(fā)生成多維秩序的特點，調(diào)整海洋自發(fā)多維秩序的方法必然具有顯著的綜合性。事實上，由于將海法內(nèi)容割裂分散到各個現(xiàn)有法律部門，相關(guān)海法規(guī)范的調(diào)整方法沒有綜合支撐，已經(jīng)在調(diào)整海洋相關(guān)社會關(guān)系的理論和實踐上導(dǎo)致了邏輯和性質(zhì)上的誤解，更導(dǎo)致了某些規(guī)范的缺失。從這樣的劃分標準看，特別是基于當前中國海洋戰(zhàn)略推進和世界海洋格局，應(yīng)盡快通過立法手段促進海法獨立體系的構(gòu)建。

3．立法模式選擇:中國海法典

通常而言，單行法、法律匯編和法典是三種典型的法律體系化模式。單行法模式根據(jù)特定的標準將某一領(lǐng)域的法律規(guī)范細化為不同單元，各單元再經(jīng)單獨立法，并以這些單獨立法所構(gòu)成的微體系為基礎(chǔ)建構(gòu)起完整的法律體系。單行法模式的體系化構(gòu)建優(yōu)勢在于針對性強、靈活高效，而其缺點則體現(xiàn)于各單行法在分別制定的過程中不僅容易出現(xiàn)形式上的不協(xié)調(diào)(規(guī)則、制度間的重復(fù)、遺漏甚至矛盾)，而且也很難保持價值上的一以貫之，造成體系化目標的落空。法律匯編是按照調(diào)整對象、頒行時間、效力等級等標準將某一領(lǐng)域現(xiàn)存的規(guī)范性法律文件按照一定的邏輯順序編排組織并構(gòu)成一個集合體。便于查找、簡單易行是法律匯編體系化構(gòu)建模式的優(yōu)點，但其缺點在于未涉及對現(xiàn)行法律內(nèi)容的實質(zhì)性修改或創(chuàng)造新的法律規(guī)范，且由于缺少嚴密的編纂計劃和體系安排，這種簡單的排列不能化解單行法之間的內(nèi)在沖突和矛盾。［68］

人類海洋活動日趨多樣化，以海洋法律規(guī)范的分散形式規(guī)制海洋發(fā)展，顯然難以完全適應(yīng)這一實踐需求。改變海洋法律規(guī)范的分散狀況，最根本的問題是要認識到海法自體性的重要性，尊重這一本質(zhì)特征，為海洋法律規(guī)范構(gòu)建獨立的法律體系，編纂完整而開放的海法典，以完善的體系來規(guī)范與海相關(guān)的所有事務(wù)，將海洋法律保障網(wǎng)絡(luò)覆蓋至最廣。編纂海法典不是對現(xiàn)行海洋法律規(guī)范的簡單編排，因為海法調(diào)整范圍并非是各海洋法律規(guī)范調(diào)整范圍的機械加減，體系化的海洋法律規(guī)范所調(diào)整的范圍受這一體系的整體目標所影響，而在統(tǒng)一目標的指導(dǎo)下，海洋法律規(guī)范的調(diào)整范圍可以有效破除分散式海洋法律規(guī)范下調(diào)整范圍的僵化。因此，海法的調(diào)整范圍是發(fā)展的、開放的，有利于適應(yīng)多元化的海洋發(fā)展需求。與此理論體系相適應(yīng)，與國家海洋戰(zhàn)略和新世紀世界海洋格局相適應(yīng)，創(chuàng)建有中國特色的海法立法模式，在逐步調(diào)整現(xiàn)有的、補充缺位的、廢止過時的單行法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，編纂中國海法典應(yīng)是最佳選擇。［1］

海法體系應(yīng)該包括三個層次:第一層次為涉海“龍頭法”，即憲法性海法規(guī)范或海洋基本法。這是海法體系的最高層次，包括涉海民事關(guān)系、行政關(guān)系、刑事關(guān)系和國家間關(guān)系的原則性法律規(guī)范，以及保證這些規(guī)范得以實施的保障性規(guī)范。第二層次為海法體系下的各個具體內(nèi)容:海洋法、海上戰(zhàn)爭法、海商法、海上勞動法(船員法)、海洋經(jīng)濟法、海洋資源開發(fā)與保護法、海上安全法、航運法、海洋環(huán)境保護法、海上刑法、海上程序法等。第三層次為對應(yīng)第二層次的法規(guī)或部門規(guī)章。

海法體系的各項具體研究內(nèi)容，向上應(yīng)與憲法性海法規(guī)范、海洋基本法相銜接，遵循憲法性海法規(guī)范、海洋基本法的目標和基本法律原則，向下應(yīng)為法規(guī)、部門規(guī)章提供法律指導(dǎo)，統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)不同的法規(guī)、部門規(guī)章。另外，在海法各具體內(nèi)容之間不以民事、行政、刑事等進行簡單劃分，而是歸納為大類，這既是對憲法性海法規(guī)范和海洋基本法的細化，同時也為海法保留一定的統(tǒng)籌性和概括性，在一定程度上體現(xiàn)海法體系的操作性保障和對法律發(fā)展的開放性態(tài)度。海法所調(diào)整的社會關(guān)系不僅包括傳統(tǒng)的民事、行政和刑事關(guān)系，還包括國家間的社會關(guān)系，而且是對海洋相關(guān)社會關(guān)系的綜合立體調(diào)整，改變了一般部門法因分門別類所造成的社會關(guān)系的單一化調(diào)整狀況。

(三)海事司法創(chuàng)新

1．擴大海事法院司法管轄范圍并逐步實行“三審合一”

海事司法體系是海法理論研究的重要問題。中國現(xiàn)有10個海事法院，39個海事派出法庭。2016年，各級法院審理海事案件 1．6萬件，［69］可謂世界獨有。隨著海洋活動的不斷擴大和深入，最高人民法院已將涉海糾紛的諸多案件交由海事法院管轄。

海法歷史和海洋活動實踐都充分表明，海上民事、行政、刑事法律問題具有高度關(guān)聯(lián)性，海上行為具有符合海洋空間特點的內(nèi)在決定性規(guī)律，面臨著特殊的海上風(fēng)險。因此，由海事法院集中管轄涉海民事、行政、刑事案件的“三審合一”模式，應(yīng)當成為改革海事案件管轄制度的首選方案。

海事司法“三審合一”有助于避免海事審判的脫節(jié)。將海事案件統(tǒng)歸海事法院管轄，可以使關(guān)聯(lián)案件由同一法院甚至是同一合議庭審理，這不僅可以免去重復(fù)認定案件事實和協(xié)調(diào)使用證據(jù)的訴累，還可以為關(guān)聯(lián)案件的審判創(chuàng)造良好的溝通機制，大大降低沖突判決產(chǎn)生的可能性，維護司法的權(quán)威和統(tǒng)一。同時，賦予海事法院全面的審判職能有助于促使海事法院與相應(yīng)的海警、檢察機關(guān)建立起長效的協(xié)調(diào)銜接機制，保障關(guān)聯(lián)案件處理的暢通。

海事司法“三審合一”有助于優(yōu)化海事司法資源配置，推動海事司法的全面、協(xié)調(diào)發(fā)展。海事案件專業(yè)性、國際性強的特點，決定了辦案法官在掌握相關(guān)法律知識的基礎(chǔ)上，還應(yīng)熟悉必要的海事專業(yè)技術(shù)知識以及相關(guān)的國際條約、國際慣例甚至是航運規(guī)則。由于司法資源的限制，各地方法院不可能培養(yǎng)和配備專業(yè)海事法官，海事法院統(tǒng)一管轄海事案件可以給海事行政、刑事案件創(chuàng)造一個專業(yè)審判的平臺，在節(jié)省司法成本和保障審判專業(yè)性之間達到最佳的平衡。

海事司法“三審合一”有助于促進海事法律制度的均衡發(fā)展。雖然在大陸法系傳統(tǒng)下，司法的基本任務(wù)是適用法律而非創(chuàng)制法律，但不可否認的是司法對法律發(fā)展起著舉足輕重的作用。“司法通過作用于法律體系的微觀向度、調(diào)適過程，通過作用于法與社會聯(lián)系之構(gòu)建和成文法固有局限之克服來完善法律體系”，［70］從中國實踐來看，海事立法完善的重要途徑之一，就是適時地把成熟的司法解釋推動為正式法律。［71］海事司法“三審合一”在推動海事司法全面、協(xié)調(diào)發(fā)展的同時，亦通過對海事行政、刑事司法的專業(yè)化和集中化改造，來提高法官對海事行政、刑事司法的重視程度，有利于形成海事行政、刑事司法的規(guī)模化效應(yīng)，有助于法官發(fā)現(xiàn)海事行政、刑事法律的特殊性及當前存在的缺位狀態(tài)，為海事行政、刑事法律的發(fā)展貢獻更多的力量。

2．設(shè)立高級海事法院

國家海洋局重組后，中國海上執(zhí)法力量整合為海警與海事兩類，海上執(zhí)法實現(xiàn)了一定程度的統(tǒng)一。海警具有刑事、行政執(zhí)法權(quán)，執(zhí)法權(quán)責(zé)涵蓋了原海關(guān)緝私、漁政、邊防、海監(jiān)的對應(yīng)部分。海警綜合執(zhí)法范圍不但包括行政、刑事、民事問題，還會涉及國際公法上的國家安全、主權(quán)權(quán)益等其他問題。在逐步實現(xiàn)涉海審判“三審合一”的過程中，推動設(shè)立高級海事法院，專業(yè)負責(zé)海法案件二審及重大案件的一審，有利于提高海法糾紛審判質(zhì)量，協(xié)同解決涉及海洋權(quán)益、海洋合作、海洋安全等各個方面的綜合法律糾紛。

根據(jù)中國海洋戰(zhàn)略，最高人民法院提出了“把我國建設(shè)成為具有較高國際影響力的國際海事司法中心”的目標。［72］在海法的司法體系中設(shè)立高級海事法院，不僅是完善海事司法審判體系的需要，也將為建設(shè)國際海事司法中心創(chuàng)造重要制度支撐，同時為促進海法理論的發(fā)展提供更科學(xué)的實踐基礎(chǔ)。

(四)創(chuàng)建獨立的海法學(xué)學(xué)科

當前，人類已經(jīng)進入了一個對海洋開發(fā)利用的新時代——“海洋世紀”。伴隨著海洋經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展、海洋科技的不斷創(chuàng)新，人類的海洋活動面臨著有別于以往任何時期的深刻變革，對海洋環(huán)境造成的挑戰(zhàn)也空前巨大，新的海上風(fēng)險不斷呈現(xiàn)，由此產(chǎn)生的新情況、新問題不斷累積，引發(fā)了大量的復(fù)雜多樣的新型社會關(guān)系，亟需法律加以規(guī)范和調(diào)整。從法學(xué)學(xué)科的意義上考量，海法對海上各種社會關(guān)系的調(diào)整有其獨特視角和現(xiàn)實意義，應(yīng)成為獨立的法學(xué)學(xué)科——海法學(xué)，它是對學(xué)科劃分中傳統(tǒng)學(xué)術(shù)分類標準的突破，與軍事法學(xué)學(xué)科劃分的思路一樣，是以功能標準確定的法學(xué)學(xué)科。在當前情形下，獨立的海法學(xué)學(xué)科應(yīng)當盡快設(shè)立，以回應(yīng)“海洋世紀”的時代需求，推動海洋事業(yè)不斷前進。在獨立的海法學(xué)學(xué)科中，海法學(xué)與海法體系的關(guān)系是:海法體系是海法學(xué)的研究對象，海法學(xué)是海法體系的科學(xué)理論。確立海法獨立的學(xué)科地位也是學(xué)科創(chuàng)新和人才培養(yǎng)創(chuàng)新的迫切需要。

2016年5月17日，習(xí)近平總書記在哲學(xué)社會科學(xué)工作座談會上指出:“我國哲學(xué)社會科學(xué)學(xué)科體系已基本確立，但還存在一些亟待解決的問題，主要是一些學(xué)科設(shè)置同社會發(fā)展聯(lián)系不夠緊密，學(xué)科體系不夠健全，新興學(xué)科、交叉學(xué)科建設(shè)比較薄弱。下一步，要突出優(yōu)勢、拓展領(lǐng)域、補齊短板、完善體系”，“要打造具有中國特色和普遍意義的學(xué)科體系”，“要加快發(fā)展具有重要現(xiàn)實意義的新興學(xué)科和交叉學(xué)科，使這些學(xué)科研究成為我國哲學(xué)社會科學(xué)的重要突破點”。［73］2017年 5月 3日，習(xí)近平總書記在中國政法大學(xué)考察時強調(diào)，“法學(xué)學(xué)科體系建設(shè)對于法治人才培養(yǎng)至關(guān)重要。我們有我們的歷史文化，有我們的體制機制，有我們的國情，我們的國家治理有其他國家不可比擬的特殊性和復(fù)雜性，也有我們自己長期積累的經(jīng)驗和優(yōu)勢，在法學(xué)學(xué)科體系建設(shè)上要有底氣、有自信。要以我為主、兼收并蓄、突出特色，深入研究和解決好為誰教、教什么、教給誰、怎樣教的問題，努力以中國智慧、中國實踐為世界法治文明建設(shè)作出貢獻?！保?4］2017年5月16日，中共中央印發(fā)的《關(guān)于加快構(gòu)建中國特色哲學(xué)社會科學(xué)的意見》明確提出，要“發(fā)展具有重要現(xiàn)實意義的新興學(xué)科和交叉學(xué)科”。在中國劃分的法學(xué)學(xué)科體系中，由于長期重陸輕海的認識局限，海法學(xué)科建設(shè)還比較薄弱，在當代海洋利益急劇凸顯和中國海洋形勢尖銳復(fù)雜的情況下，海法顯然是具有重要現(xiàn)實意義的新興學(xué)科。盡快創(chuàng)設(shè)海法獨立學(xué)科，既符合海法的普遍歷史規(guī)律，又將在中國廣泛復(fù)雜的海洋實踐基礎(chǔ)上形成鮮明的中國特色，為中華民族偉大復(fù)興提供重要的經(jīng)略海洋、管控海洋的保障，為世界法治文明提供中國原創(chuàng)貢獻。

海洋事業(yè)的實踐發(fā)展，為海法體系的建構(gòu)和海法理論的完善提供最直接的動力，而海洋人才又是海洋事業(yè)實踐發(fā)展的基礎(chǔ)。因此，復(fù)合型法律人才培養(yǎng)是實施海洋戰(zhàn)略的根基。鑒于海法規(guī)范常常涉及法律以外的海洋專業(yè)知識，培養(yǎng)具有海洋專業(yè)理論知識與實踐經(jīng)驗的復(fù)合型法律人才，需要對當前單純的法學(xué)教育予以改進，大力促進法學(xué)教育和其他海洋專業(yè)教育之間的融合。面向海洋的復(fù)合型法律人才培養(yǎng)應(yīng)當包括兩層含義:一是對法律知識的復(fù)合培養(yǎng)，即培養(yǎng)的法律人才既要專于海法特殊規(guī)范，又要熟稔一般法律規(guī)范，在掌握一般法理的基礎(chǔ)上把握海法體系下海法規(guī)范的特殊性。二是法律與其他海洋專業(yè)的復(fù)合，即海法與其他涉海專業(yè)之間的融合，注重海洋法律與海洋實踐的緊密結(jié)合。長期以來，由于部門法和學(xué)科的固化，中國的法學(xué)院校一直缺乏培養(yǎng)海法人才方面的意識，培養(yǎng)海法復(fù)合人才更是無從談起，教育科研遠遠脫離了海洋政治、經(jīng)濟的實踐需要。一個典型的例證是，法學(xué)專業(yè)人數(shù)多、就業(yè)難，但廣大的涉外海洋領(lǐng)域優(yōu)秀法律人才卻嚴重供給不足。確立海法獨立的法學(xué)學(xué)科地位，不但有利于在科學(xué)的法學(xué)體系上加強不同法學(xué)方向之間的互動，還將極大地促進法律與其他海洋專業(yè)的融合，同時更有利于提升海法研究單位的實踐能力，有利于建設(shè)協(xié)同研究的海法實踐平臺和合作機制，培養(yǎng)具備世界眼光和復(fù)合能力的海法人才。

面對已經(jīng)到來的海洋世紀，呼應(yīng)海洋經(jīng)濟發(fā)展、海洋生態(tài)環(huán)境保護、海洋權(quán)益維護，促進公私海洋利益平衡，增進人類基于海洋的共同福祉，是海法及作為獨立法學(xué)學(xué)科的海法學(xué)的歷史使命和時代擔當。

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