文◎陳興良

快播案一審判決的刑法教義學(xué)評判

文◎陳興良*

快播公司傳播淫穢物品牟利案的一審判決認(rèn)定，被告單位快播公司及王欣等人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，并對裁判理由做了闡述。一審判決認(rèn)為被告人的傳播行為是不履行監(jiān)管而構(gòu)成的不作為，主觀上對淫穢視頻的傳播是間接故意，并具有非法牟利的目的。

對快播公司經(jīng)營模式的認(rèn)定，是對其定罪的基礎(chǔ)，并且也是不能適用技術(shù)中立原則的一個決定性因素。快播之所以構(gòu)成犯罪，在于其網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商的經(jīng)營模式，快播公司不是網(wǎng)絡(luò)平臺提供服務(wù)商，決定了其具有網(wǎng)絡(luò)視頻軟件提供者和網(wǎng)絡(luò)視頻內(nèi)容管理者的雙重角色。

我國法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)淫穢物品監(jiān)管義務(wù)的規(guī)定是明確的。快播公司存在兩種行為：一是不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的不作為，二是利用緩存技術(shù)為傳播淫穢物品提供緩存服務(wù)。因此，快播對于網(wǎng)絡(luò)存儲的信息具有監(jiān)管義務(wù)，但其主管人員未能履行監(jiān)管職責(zé)，導(dǎo)致淫穢視頻在網(wǎng)上傳播，并且兩者之間存在刑法上的因果關(guān)系。這是一種不作為的傳播，由此認(rèn)定快播公司及其主管人員構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。就不作為的傳播淫穢物品行為而言，這是一種正犯，不能將不作為的正犯理解為共犯。在這個意義上說，以共犯行為的正犯化來解釋放任傳播淫穢電子信息的行為，在刑法教義學(xué)上是難以成立的。

在《刑法修正案（九）》設(shè)立拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪以后，因為該罪與傳播淫穢物品牟利罪之間存在競合關(guān)系，仍然應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品牟利罪論處。

（摘自《中外法學(xué)》，2017年第1期，第7-28頁。）

*北京大學(xué)法學(xué)院教授［100871］