文◎尹 巍

淺析電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的三個實務問題

文◎尹 巍*

2016年12月19日《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》開始施行，為司法機關懲治電信網(wǎng)絡詐騙犯罪提供了更為明確、具體的法律依據(jù)。本文結(jié)合該意見的相關規(guī)定，分析電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的法律特點及司法誤區(qū)、犯罪數(shù)額及未遂的認定、行為人的刑事責任擔當?shù)热齻€實務問題，以期對司法機關辦理相關案件有所裨益。

電信網(wǎng)絡詐騙 犯罪數(shù)額 刑事責任

一、電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的法律特點及司法誤區(qū)

（一）電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的法律特點

電信詐騙犯罪作為網(wǎng)絡時代的一種新型犯罪，具有涉及面廣、組織集團化、手段多樣化、手法智能化等特點，給偵查破案帶來一定困難。［1］筆者認為，與上述現(xiàn)實特點相比，準確把握電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的法律特點，更有助于司法機關準確認定并依法打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。

1.犯罪對象的不特定性

在許多電信詐騙案件中，詐騙分子都可清晰獲知受害人姓名、聯(lián)系方式，顯然電信詐騙已經(jīng)趨向精準化，這意味著用戶信息被大規(guī)模泄露。［2］對此，最高人民法院刑三庭副庭長李睿懿在解析 《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）重點問題中也明確指出，電信網(wǎng)絡詐騙是特定的概念，指點對面的詐騙，不是傳統(tǒng)點對點的詐騙。所謂面，就是指犯罪對象不特定，是一群人、一類人甚至所有社會公眾，行為人在犯罪對象的選擇上具有隨機性。

2.犯罪手段的特定性

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪區(qū)別于普通詐騙犯罪的一個重要特征就是其犯罪手段的特定化，即行為人是通過電信網(wǎng)絡實施詐騙。具體而言，就是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為是通過撥打電話、發(fā)送短信、網(wǎng)絡聊天等非直接接觸被害人的方式實施的。而被害人正是基于這種非直接接觸行為而陷入錯誤認識，“自愿”處分了財物。

（二）電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的司法誤區(qū)

1.犯罪區(qū)域特定即犯罪對象特定

【案例一】甲選擇某養(yǎng)老院的老人作為犯罪對象后，冒充司法工作人員撥打電話，對三名老人實施詐騙，詐騙金額共計1萬元。

筆者認為，甲的行為屬于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，因為犯罪區(qū)域特定不等于犯罪對象特定，犯罪區(qū)域是否特定不影響電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的認定。司法實踐中，行為人往往會在特定區(qū)域內(nèi)選擇被害人實施犯罪，如養(yǎng)老院的老人、證券交易所的股民、校園內(nèi)的學生等。這在刑法理論上屬于為實施犯罪創(chuàng)造條件，系犯罪預備。就電信網(wǎng)絡詐騙犯罪而言，即使行為人實施犯罪的區(qū)域特定，但只要其通過電信網(wǎng)絡媒介對該區(qū)域內(nèi)的不特定人群實施詐騙，仍應被認定為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。

2.犯罪手段涉網(wǎng)即電信網(wǎng)絡詐騙

【案例二】甲、乙、丙等十人共同實施酒托詐騙犯罪。其中，甲、乙、丙負責在互聯(lián)網(wǎng)上冒充美女主播與被害人聊天，將被害人誘騙至某酒吧見面，其余人員配合甲、乙、丙采取分散被害人注意力不讓其仔細看酒水單、以劣質(zhì)酒水冒充高檔酒水等手段，騙取數(shù)十名被害人財物共計40余萬元。

李睿懿副庭長在解析《意見》重點問題中指出，電信網(wǎng)絡詐騙包括“精準詐騙”，即利用非法獲取個人信息，點對點詐騙，實踐中須個案具體分析，比如像酒托詐騙，一般是利用網(wǎng)絡撒網(wǎng)式詐騙，那么也可以適用本《意見》。對于李睿懿副庭長的上述解析，筆者持保留意見。對法律概念進行擴張解釋不能遠遠超出概念的核心含義，解釋結(jié)論要在一般公民的預測可能性范圍之內(nèi)。［3］司法實踐中，網(wǎng)絡撒網(wǎng)一般是酒托詐騙初期的一個關鍵環(huán)節(jié)，期間行為人可能會對被害人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，但最主要、最直接的虛構(gòu)事實、隱瞞真相并非發(fā)生在網(wǎng)絡撒網(wǎng)環(huán)節(jié)。如案例二中，最主要、最直接的虛構(gòu)事實、隱瞞真相發(fā)生在酒吧內(nèi)，是以直接接觸被害人的方式實施的，包括分散被害人注意力不讓其仔細看酒水單、以劣質(zhì)酒水冒充高檔酒水等。而被害人也正基于此而陷入錯誤認識導致被騙。由于酒托詐騙最核心的犯罪手段并不依賴電信網(wǎng)絡媒介，因此不宜被認定為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。

二、電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的犯罪數(shù)額及未遂的認定

司法實踐中，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的犯罪數(shù)額是定罪量刑的首要考量因素。犯罪嫌疑人往往掌握了多個地區(qū)、多家銀行的銀行卡賬戶，多個賬戶更換使用，而且每個賬戶使用時間都非常短，這些都導致了跟蹤、追查、取證比較困難。［4］對此，筆者擬結(jié)合司法實踐，就如何客觀準確認定電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的犯罪數(shù)額及犯罪未遂略陳己見。

（一）犯罪數(shù)額認定的標準和原則

《意見》規(guī)定，辦理電信網(wǎng)絡詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實。筆者認為，此情形下認定犯罪數(shù)額，需要注意以下兩個方面。

一方面，基本犯罪事實要清楚，指控基本犯罪事實的證據(jù)要達到確實、充分的程度。所謂基本犯罪事實清楚，是指電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的基本事實必須清楚，即行為人實施了電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，且部分犯罪事實經(jīng)查證屬實。所謂證據(jù)確實、充分，是指指控基本犯罪事實的證據(jù)確實、充分，能夠得出行為人在實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的唯一結(jié)論。交付款項、轉(zhuǎn)移提取贓款是電信詐騙犯罪非常重要的環(huán)節(jié)。［5］因此，司法實踐中，司法機關可從錢款的來源及去向入手，收集、調(diào)取銀行賬戶明細、網(wǎng)絡支付平臺交易記錄、網(wǎng)站后臺管理記錄等書證、電子數(shù)據(jù)，查明匯款人的個人信息是否被行為人掌握、匯款人與行為人的聯(lián)系記錄等具有共性的客觀事實，結(jié)合已收集、調(diào)取的被害人陳述、證人證言、犯罪嫌疑人供述等言詞證據(jù)，綜合認定未取證的被害人人數(shù)及被騙數(shù)額。

另一方面，要允許行為人提供反證?！兑庖姟返纳鲜鲆?guī)定與《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中關于證據(jù)收集問題的規(guī)定十分相似，從本質(zhì)上講，都屬于刑事推定。刑事推定的意義主要體現(xiàn)為通過刑事立法和司法解釋預先設置部分犯罪構(gòu)成要件事實的證明責任給被告方，以實現(xiàn)在具體訴訟中降低控訴方證明難度，有效追訴犯罪的程序功能。［6］因此，部分證明責任的轉(zhuǎn)嫁意味著必須允許行為人提供反證。同時，與非法集資犯罪相比，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪對被害人陳述的依賴程度更高。這是因為司法實踐中，絕大部分非法集資犯罪都會扣押大量投資理財協(xié)議、債權轉(zhuǎn)移確認書等書證，足以佐證非法集資犯罪的發(fā)生，故確因客觀原因無法收集、調(diào)取集資參與人言詞證據(jù)的，一般亦不會影響犯罪數(shù)額的認定。但電信網(wǎng)絡詐騙犯罪屬于詐騙犯罪的一種，被害人指控犯罪是重要的直接證據(jù)，缺少了被害人的指控，就有可能存在認定犯罪不準確、不客觀的問題。因此，在確因客觀原因無法收集、調(diào)取被害人陳述的，對行為人提出的與被害人之間存在債權債務關系、買賣關系等辯解，司法機關要結(jié)合在案證據(jù)及經(jīng)驗法則進行客觀審查，查明行為人的辯解是否屬實或合理，切忌盲目做出判斷。

（二）對未遂的認定要特別慎重

與犯罪既遂相比，對犯罪未遂的認定要更加慎重?！兑庖姟芬?guī)定，在詐騙數(shù)額難以查證的情況下，發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的，或者在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

【案例三】甲在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布虛假中獎信息，實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。期間，為取得被害人信任，甲在互聯(lián)網(wǎng)上虛增點擊量。后經(jīng)查證，虛假中獎網(wǎng)頁共被點擊5000余次，其中甲個人點擊1000余次。同時，甲的詐騙數(shù)額難以查證。

筆者認為，不能認定甲的行為構(gòu)成詐騙罪 （未遂）。這是因為“頁面瀏覽量累計五千次以上”，應指被害人點擊并瀏覽頁面內(nèi)容累計達到五千次以上。對此，可以參照《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，即同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到5000次以上的，應當認定為情節(jié)嚴重，構(gòu)成誹謗罪。信息網(wǎng)絡誹謗與電信網(wǎng)絡詐騙有相似之處，行為人都有可能為了使網(wǎng)頁獲得更多的點擊量而虛增瀏覽記錄。既然誹謗他人者不應為虛增的瀏覽記錄買單，實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的行為人虛增的點擊量也只應作為犯罪手段予以評判，而不應計入瀏覽量的累積次數(shù)。同時，被害人點擊失敗、無法打開詐騙網(wǎng)頁的，也不應計入瀏覽量的累積次數(shù)。因為撥打電話、發(fā)送短信都是行為人的主動作為，即使撥打、發(fā)送失敗，也能夠體現(xiàn)其主觀惡性；但頁面瀏覽量依賴于被害人的主動點擊，被害人無法打開網(wǎng)頁，就無法瀏覽網(wǎng)頁上的內(nèi)容，犯罪的社會危害性就無法在被害人身上得到體現(xiàn)。

三、電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的刑事責任

司法實踐中，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪以共同犯罪為主，集團化特征明顯，幾十人、上百人實施犯罪的案例亦屢見不鮮。在此情況下，根據(jù)每名行為人在犯罪中的地位、作用，依法區(qū)分主從犯并準確定罪，就成為司法機關必須解決的一個關鍵問題。

（一）電信網(wǎng)絡詐騙犯罪主從犯的區(qū)分

關于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪主從犯的區(qū)分，《意見》規(guī)定，在其所參與的犯罪環(huán)節(jié)中起主要作用的，可以認定為主犯；起次要作用的，可以認定為從犯。但電信網(wǎng)絡詐騙犯罪一般存在多個犯罪環(huán)節(jié)，在行為人作用的認定上，還必須具體案件具體分析，查明犯罪行為與危害結(jié)果之間的因果關系。在刑事案件中查明因果關系，就要求司法工作人員從實際出發(fā)，客觀地加以判斷和認定。［7］筆者認為，判斷因果關系應當重點把握以下“兩個關鍵作用”。

1.對被害人被騙是否起到關鍵作用。即要通過在案證據(jù)認定行為人的行為與被害人被騙之間是否存在因果關系及因果關系是否緊密。司法實踐中，直接撥打電話行騙的、讓被害人轉(zhuǎn)賬匯款的、負責轉(zhuǎn)移被騙錢款等直接針對被害人及被騙財物的行為人，一般不宜認定為從犯。因為這些行為人在使被害人陷入錯誤認識、讓被害人“自愿”交付財物、轉(zhuǎn)移被騙財物使被害人無法追回損失等方面起到了關鍵作用，這種引起與被引起的關系是直接的，也是明確的。因此，與被害人被騙存在直接因果關系的行為，應當認定為主要犯罪行為，實施這些行為的行為人，不宜認定為從犯。

2.對犯罪團伙的存在和發(fā)展是否起到關鍵作用。即要通過在案證據(jù)認定行為人的行為與電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的持續(xù)進行或犯罪團伙的發(fā)展壯大等是否存在因果關系及因果關系是否緊密。對此，筆者贊同李睿懿副庭長對于《意見》重點問題的解析，即司法實踐中，除負責組織、管理犯罪團伙的行為人宜認定為主犯外，對犯罪團伙行騙起到關鍵或?qū)嵸|(zhì)作用的，如實施制作詐騙方案、設計詐騙網(wǎng)頁、培訓行為人行騙技巧等行為的行為人，也宜認定為主犯。同時，實施招募、介紹他人加入詐騙犯罪團伙、非法搜集公民個人信息、騙領信用卡等行為的行為人，要結(jié)合其行為對于犯罪團伙實施犯罪所起作用的大小，客觀分析其在犯罪中的地位和作用，不宜一概認定為主犯或從犯。此外，對于負責后勤、行政等工作的行為人，因其行為對犯罪團伙實施犯罪起到的作用較小，故司法實踐中一般宜認定為從犯。

（二）涉網(wǎng)罪名在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中的認定

刑法修正案九增設了非法利用信息網(wǎng)絡罪及幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，并明確規(guī)定，構(gòu)成上述兩罪，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，在電信網(wǎng)絡詐騙共同犯罪中，部分行為人可能構(gòu)成上述兩罪。

【案例四】甲明知乙、丙等十人實施電信網(wǎng)絡詐騙，仍在互聯(lián)網(wǎng)上為十人搭建網(wǎng)站、發(fā)布虛假中獎信息，并向十人出租服務器，謀取非法利益。經(jīng)查，乙、丙等十人各騙取被害人錢款1500元至2800元不等，尚未構(gòu)成詐騙罪。

筆者認為，甲的行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，但構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪，原因是兩罪的犯罪構(gòu)成不盡相同。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪以信息網(wǎng)絡犯罪的成立為前提，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪不成立的，行為人也不能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。而非法利用信息網(wǎng)絡罪以違法犯罪活動的成立為前提，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪不成立的，行為人也有可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡罪。在案例四中，一方面，雖然甲為十名違法人員提供服務器，但其行為僅屬于為信息網(wǎng)絡違法活動提供幫助，并非為“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”提供幫助，因此其行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。另一方面，甲為十名違法人員搭建網(wǎng)站、發(fā)布虛假信息，十名違法人員的詐騙總額已達到電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的立案追訴標準（即3000元以上）。甲的行為無論從社會危害性上、還是從主觀惡性上評價，都與為一名詐騙數(shù)額相當?shù)碾娦啪W(wǎng)絡詐騙犯罪分子提供類似幫助無本質(zhì)區(qū)別。因此，有必要對甲以非法利用信息網(wǎng)絡罪定罪懲處，以體現(xiàn)罪責刑相適應。

需要明確的是，現(xiàn)尚無司法解釋對非法利用信息網(wǎng)絡罪及幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的“情節(jié)嚴重”做出細化規(guī)定，司法實踐中應當從嚴把握。筆者認為，司法機關應當綜合考量行為人實施幫助行為的動機、次數(shù)、手段、持續(xù)時間、非法獲利數(shù)額、造成社會影響的嚴重程度、是否曾因類似違法犯罪行為被懲處等，認定是否屬于“情節(jié)嚴重”。

注釋：

［1］向群、劉凌：《當前涉臺電信詐騙犯罪打擊困境及防范對策》，載《云南大學學報（法學版）》2016年第5期。

［2］楊曉寧、黃麗娜：《我國大陸地區(qū)電信詐騙新特點及偵防對策》，載《云南警官學院學報》2016年第4期。

［3］張俊、黃浩：《張建軍、劉祥偉對非國家工作人員行賄案—在國有建設用地使用權掛牌出讓過程中串通競買的行為應如何定性》，載《刑事審判參考》總第106集，第5頁。

［4］黎晴：《當前電信詐騙犯罪的打擊難點和對策》，載《江西警察學院學報》2012年第5期。

［5］史亞杰：《當前電信詐騙犯罪證據(jù)體系構(gòu)建研究》，載《邊疆經(jīng)濟與文化》2015年第7期。

［6］張云鵬：《刑事推定與無罪推定之契合》，載《法學》2013年第11期。

［7］高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2013年版，第77頁。

*天津市人民檢察院第一分院［300101］