朱建華 高 袁

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 400031)

論賭博行為犯罪化的法理基礎(chǔ)

朱建華 高 袁

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 400031)

把賭博行為作為犯罪處理是我國刑法的傳統(tǒng)做法；支撐這種做法的法理根據(jù)在于，國家權(quán)力試圖全面主宰生活秩序、運用法律灌輸?shù)赖陆袒?；實效與預(yù)期的反差使得有些規(guī)范幾近虛置；不可否認(rèn)，賭博行為除罪化觀點仍然需要進(jìn)一步論證，但卻富有教益。

賭博 權(quán)力 除罪化

賭博行為的犯罪化與除罪化是一個值得嚴(yán)肅討論的問題。2006年《中華人民共和國刑法修正案(六)》對賭博罪進(jìn)行了修改，把賭博罪的客觀行為方式限定為聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為，并且把開設(shè)賭場的行為從賭博罪中單獨分離出來，另設(shè)為開設(shè)賭場罪。雖然有關(guān)賭博行為是否應(yīng)當(dāng)除罪化在理論上存在很多質(zhì)疑，但是，令人回味的是，修正案(六)不僅沒取消賭博類犯罪，反而加重了其刑事處罰力度。當(dāng)下，互聯(lián)網(wǎng)已滲入人們的生活，很大程度上已改變了人們的行為方式，同時，電腦和手機的普及，也導(dǎo)致賭博呈現(xiàn)類型化和多樣化的特點，而現(xiàn)有的法律明顯出現(xiàn)了滯后。如此狀況不禁使人追問，驅(qū)使人們對賭博趨之若鶩的動因是什么，法律禁止賭博行為的原因是什么，賭博行為犯罪化的法理基礎(chǔ)何在？賭博的相關(guān)規(guī)則是否已經(jīng)虛設(shè)而有必要除罪化？

一、賭博是如何成為犯罪行為的？

(一)賭博行為的“常”與“變”

賭博行為自古有之。約五千年前，古巴比倫文明就已有擲骰子的賭博游戲。而在我國，據(jù)文獻(xiàn)記載賭博行為發(fā)于夏朝，流行至春秋戰(zhàn)國，自唐以降及至宋、元、明、清其勢頭不減反增。參賭人數(shù)迅速增長的同時，賭博的形式也日漸復(fù)雜，其規(guī)則也漸臻完善。

賭博最初可能是閑暇時光的一種娛樂方式，人們通過賭博來獲得樂趣，但一般流行于貴族階層。賭博的形式最初源于稱之“六博”的游戲。六博又稱“陸博”或“六簙”，是一種帶有一定賭博性質(zhì)的棋類游戲。之所以稱之為“六博”，是因為游戲中需要骰子六枚，雙方各執(zhí)六枚棋子，六黑六紅。關(guān)于六博產(chǎn)生的具體時間現(xiàn)已無法考證?！墩f文解字》中記載：“(六博)局戲也，六箸十二棋也。古者烏曹作簙?！惫耪邽醪苁窍蔫畹某甲樱纱送茰y，六博應(yīng)當(dāng)源于夏朝。

商朝后期或西周時期，六博的發(fā)展已初具規(guī)模?！妒酚洝ひ蟊炯o(jì)》中記載：“帝武乙無道，為偶人謂之天神，與之博，令人為行，天神不勝，乃謬辱之?！睆闹锌芍?，商代的帝武乙和西周的穆王滿應(yīng)該是六博的癡迷者?！赌绿熳觽鳌分杏涊d：“天子(穆王)北入邴，與井公博，三日而決。”[1]由此可知，周穆王與井公也是六博的愛好者。據(jù)現(xiàn)有資料考證，六博屬于最早流行且具備道具和完整規(guī)則的賭博游戲，也成為后來各種賭博方式的泛稱。由于六博也是一種博弈形式，所以在后來的很多博弈方式上，都可以看到六博的影子或影響。

六博開始在社會上普遍流行，應(yīng)該是春秋戰(zhàn)國時期。經(jīng)濟的日趨繁盛為普通民眾的那種上行下效的模仿情懷提供了滋生的溫床。于是就出現(xiàn)了上至皇帝貴族，下到百官黎粟都沉迷于斯的壯觀景象。戰(zhàn)國后期，隨著商業(yè)城市的不斷興起，六博在這些地方久盛不衰。當(dāng)然，除了傳統(tǒng)的六博以外，“其民無不吹竽鼓瑟，彈琴擊筑，斗雞走狗，六博，蹋鞠者?！盵2]賭博的形式也呈現(xiàn)多樣化特點。

到了秦漢時期，賭博游戲的影響日趨深入。六博也慢慢地演變?yōu)檎嬲馁€博活動。自魏晉以后，賭博的種類日趨豐富。六博也漸漸退出了人們的視野，被圍棋、樗蒲、射箭以及攤錢等新生賭博種類替代。而唐宋元明的時候，賭博的種類進(jìn)一步演變，球類、馬吊、骨子、棋類和骨牌等噴涌而出。到了清朝末年，西方人帶來了更多賭博種類，天津、上海等通商口岸開始出現(xiàn)規(guī)?；馁€場，輪盤賭、撲克、梭哈、回力球、跑馬、吃角子老虎、各類彩票等西式賭博種類，如雨后春筍般涌現(xiàn)出來并且迅速風(fēng)行。

縱觀賭博的演變史，賭博規(guī)模的龐大以及所采形式的多樣化，使得人們難以為其尋得一個一覽無遺且一勞永逸的界定。我國自古至今有關(guān)賭博的法律文獻(xiàn)也鮮有對賭博明確定義的先例。說文解字中，賭，貝即為錢財，者為堵的省略，有抵擋之意。意指以錢財為抵押比判斷的輸贏。于《辭源》中，賭博意為“以錢物作注來比輸贏?！蓖魄闷浔玖x為搏勝負(fù)。而臺灣《大辭典》中解釋為“用各種方式勝負(fù)以博取金錢財物的游戲……”對賭博進(jìn)行明確的概念界定顯然很難，但是結(jié)合生活經(jīng)驗，一般而言，賭博即是以金錢、財物或者其他具有經(jīng)濟價值的無形財產(chǎn)作注比輸贏的行為。[3]P659關(guān)鍵之處在于參賭者投入的是經(jīng)濟利益之物，獲取的也是經(jīng)濟利益之物，能否獲勝取決于一種隨機的結(jié)果。這種定義方式忽略了對賭博形式的具體考察，直指賭博的本質(zhì)之所在，對我們理解賭博行為有莫大助益。

(二)立法規(guī)制的回視與追溯

對賭博行為予以法律規(guī)范的歷史幾近與賭博行為的興盛同步。因其與中國古代社會重義、節(jié)儉、節(jié)欲的價值觀念相違背，對社會財富的增值無絲毫益處，反而刺激了人們的投機和僥幸心理，增加了社會財富的消耗，同時導(dǎo)致了社會秩序紊亂并容易誘發(fā)其他犯罪案件，所以歷朝歷代對賭博的懲處一直沒有停止過。作為已知我國封建社會第一部成文法典的《法經(jīng)》就有了關(guān)于賭博罪的規(guī)定，士民賭博者，處以“罰金三幣”；太子賭博，處以笞刑三十；如果再犯，加重刑罰；屢教不改者，便更立太子。秦朝時期，無論官民只要私下設(shè)賭，輕者“刺黥”，重者“撻其股”。到了漢代，劉邦將禁賭的重點放在官吏，凡官吏“博戲”財物者，罷黜官職，“籍其財”。即使是身為公侯將相，如果參與賭博也會受到較為嚴(yán)厲的刑罰。南北朝時期延續(xù)了漢代嚴(yán)懲官吏參與賭博的作風(fēng)。史書記載中因賭博而落得“白衣領(lǐng)職”、“樗蒲戲免”[4]的官吏不乏其數(shù)。唐律《雜律》以博戲賭財物為罪名做了詳盡的闡述，“諸博戲賭財物者，各仗一百。贓重者，各依己出，準(zhǔn)盜論。其停止主人，及出玖，若和合者，各如之。賭飲食者，不坐”。唐律不僅對賭博的含義進(jìn)行明確規(guī)定，也界定了賭博的范圍及處罰標(biāo)準(zhǔn)。并將為賭博提供賭局及開設(shè)賭場的行為，予以定罪處罰。唐律《雜律》關(guān)于賭博類犯罪的規(guī)定，為后世禁賭律法的完善奠定了堅實地基礎(chǔ)。宋元時期對賭博的處罰尤為嚴(yán)厲：輕者罰金配遣，重者處斬。對于賭博之人處以斬刑，可見刑罰之重。宋朝開國之初制定的法典《宋刑統(tǒng)》對禁賭的律文幾乎沿襲了唐律《雜律》的規(guī)定，但在實際的執(zhí)行過程中，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了律文限制：凡在京城賭博者一律處斬，凡隱匿賭徒不報者與之同罪，京城以外犯賭博罪的一律發(fā)配充軍。元朝法律對賭博嚴(yán)令禁止，參賭者輕則杖刑，重者流放。明朝在重典治國的立法思想指導(dǎo)下，進(jìn)一步加大了對賭博的懲處力度，法律規(guī)定凡犯賭博者一律“解腕”即砍手。清朝基本上沿襲明朝的律法，《大清律例·雜律》中也有專門的賭博條款，若是官吏參與賭博，不僅要被革職并且不準(zhǔn)花錢減罪，永不予以錄用。1911年，清政府在《大清新刑律》第22章規(guī)定了賭博罪，共有7條。對于一般賭博者、以賭博為常業(yè)者、開設(shè)賭場者、發(fā)行或購買彩票者規(guī)定了不同的自由刑和罰金刑，禁賭法律從此被納入了近現(xiàn)代法律體系之中。民國時期所頒布的《中華民國刑法》、《中華民國新刑法》也都有關(guān)于禁賭的規(guī)定。

我國現(xiàn)行刑法將賭博罪規(guī)定于妨害社會管理秩序類罪之下，其中第303條規(guī)定：“以贏利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”該條款源于1979年刑法第168條的規(guī)定，1997年修訂時增補了“開設(shè)賭場”的規(guī)定。從各個時期的法律規(guī)定來看，國家對待賭博行為的態(tài)度是明確的，也是以一貫之的，其處罰也不可謂不嚴(yán)厲。但是，賭博這種惡習(xí)不僅并未得到根除，相反卻在令行禁止的環(huán)境中得到了不同程度的發(fā)展和演化。即便是古代刑法的嚴(yán)刑峻罰也沒有扼殺人們賭徒般的熱情。可以想見束之高閣的刑罰規(guī)范面對門庭若市的賭場只能望洋興嘆，上下其手的執(zhí)法舉措使得賭博之風(fēng)堂而皇之地彌漫。立法內(nèi)容與現(xiàn)實場景的鮮明對比促使我們?nèi)シ此缄P(guān)于賭博的規(guī)范根據(jù)是否已經(jīng)因時過境遷而不合時宜了。立法者到底要通過懲治賭博達(dá)到什么樣的目的呢？或者說立法者在禁賭的背后隱藏著其他的規(guī)范動機？

(三)秩序、物質(zhì)和意識的必要考量

1、限制非生產(chǎn)性聚集以控制社會秩序

當(dāng)人類最為基本的生存問題得到某種程度的解決之后，消遣娛樂便成了人類群體的核心問題。賭博可能不是唯一的選擇，但是它確實能夠迎合人類的某些根深蒂固的天性。

群體聚集是賭博的一種表現(xiàn)形式。群體的聚集有生產(chǎn)性的和非生產(chǎn)性的兩種。前者如田間勞動，工廠工作等；后者可能出于任何從事生產(chǎn)經(jīng)營之外的目的，諸如出于政治動員，文化生產(chǎn)等目的而為之。國家通常鼓勵獎賞生產(chǎn)性的聚集。因為這種聚集方式一方面可以增加社會財富，另一方面有利于民眾健康情操的習(xí)得和社會安定局面的形成。但是對于那種非生產(chǎn)性的聚集卻是國家機器所警惕和懷疑的。這種聚集既不會增加國家的總體財富也不會創(chuàng)生個人財富，只是財富在參與者手中流轉(zhuǎn)。結(jié)果是既會生產(chǎn)出赤貧乍富者，同樣也會造就傾家蕩產(chǎn)無家可歸者。如果說這種情形還只是與國家組織間接相關(guān)，國家還可以容忍的話，那么，因賭博所生產(chǎn)出的那部分破產(chǎn)者成為社會秩序的不安定因素甚至潛在威脅卻是國家所最不愿忍受的。

除了破壞社會秩序的穩(wěn)定，歷朝歷代統(tǒng)治者對賭博行為不予容忍，更有其深層次的原因，即賭博行為的泛濫，會嚴(yán)重危及統(tǒng)治者辛苦打造的社會等級制度。從我國古代法律規(guī)范的起源來看，秩序的要求即使不是立法的惟一宗旨，也是其中最為重要的部分。在法的價值體系中，秩序在一定程度上是優(yōu)于正義、公平和自由等價值的。正如亞里士多德所說:“法律(和禮俗)就是某種秩序,普遍良好的秩序基于普遍遵守法律(和禮俗)的習(xí)慣”。[5]P353凱爾森的名著《法與國家的一般理論》開篇便明快地強調(diào):“法是人的行為的一種秩序”。[6]P3我國古代統(tǒng)治者偏好秩序價值的原因，是因為秩序價值有利于穩(wěn)固政權(quán)，也是維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的力量，統(tǒng)治者需要借助秩序來實現(xiàn)專制統(tǒng)治。伴隨著社會大分工后階級的出現(xiàn)，在經(jīng)歷過短暫的奴隸制社會后，逐漸形成了一個典型的人治模式，即皇帝一人唯尊，地主和士居中，農(nóng)民處于最底層的金字塔式的等級秩序。統(tǒng)治階級為了維護(hù)這一等級結(jié)構(gòu)，則需要借助立法并以法律的形式確定下來。行政法、禮儀法和刑法共同作用維護(hù)著整個社會秩序包括等級秩序。其中，體系最為完整的是行政法，其次便是禮儀法，而刑法做為保障法，便于統(tǒng)治者通過合法暴力保障行政法和禮儀法的遵行。“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里”?！笆ФY之禁，著在刑書”。[7]中國古代的統(tǒng)治者通過禮法并用，以實現(xiàn)秩序價值。

雖然賭博可謂之人的基本本能活動，但在中國文化傳統(tǒng)觀念中，普遍認(rèn)為賭博是不勞而獲、以欺詐和不公正的手段獲得他人財物，更擾亂了儒家所尊崇的禮，即尊卑、貴賤、上下的界限。而禮又是作為統(tǒng)治思想和被統(tǒng)治者必須遵守的道德行為準(zhǔn)則的核心。雖經(jīng)歷各學(xué)說沖擊，但禮的核心地位一直沒有動搖。上至君臣下至百姓，其道德準(zhǔn)則都是以禮為標(biāo)尺，“修身、齊家、治國、平天下”是人們基本的理想追求，其中，“修身”的基本原則更是要求做到“非禮勿聽、非禮勿視、非禮勿為?！?孔子認(rèn)為賭博行為“兼行惡道”[8]。有害于禮義，孟子斥其為“五不孝”之一[9]。賭博的參與者遵行平等的游戲規(guī)則，進(jìn)而對禮制產(chǎn)生嚴(yán)重沖擊，并破壞禮制所確定的核心等級秩序，即“君君、臣臣、父父、子子”。簡言之，賭博觸碰到了統(tǒng)治者賴以維持等級秩序的最敏感地方。對于賭博這類違背禮之行為，禮法無法有效地約束，所以歷朝歷代的統(tǒng)治者均將其置于刑法范圍內(nèi)予以規(guī)制。

如上所言，對賭博行為的嚴(yán)懲顯然摻雜著對安定秩序的訴求。國家希望每個民眾各司其職，為謀生而專注于自身的建設(shè)性工作，而不是群體性地聚集在一起從事這種不產(chǎn)生任何價值的賭博活動。

2、調(diào)整財富分配以控制經(jīng)濟命脈

一國經(jīng)濟的發(fā)展有賴財富資源的合理流動與配置。封建制經(jīng)濟與市場經(jīng)濟的運行盡管不同，但是國家希望清晰地把握經(jīng)濟命脈、調(diào)整財富的分配情況的初衷是沒有改變的。因為盡可能地控制整體的經(jīng)濟運行以便減少國家危機出現(xiàn)的風(fēng)險是每個國家統(tǒng)治者必須考慮的問題之一。在中國古代，皇帝是國家財富的最終擁有者，也是財富的最終的分配者，他是不希望看到通過非正常的方式聚斂財富的行為發(fā)生，財富的集中以及膨脹可能會成為一種不順從的勢力，甚至成為國家權(quán)力的暗中競爭者。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，各種資源都由市場予以調(diào)整以便形成最優(yōu)的占有及用益模式。但是通過賭博行為所生的財富流動顯然并不符合這種目的。賭博的能力至多算是一種非能增加社會效益的奇技淫巧，輸贏的結(jié)果伴生于偶然與運氣。這時的財富轉(zhuǎn)移很難說得上合理，更算不上是有利于社會的發(fā)展。相反，更多的情況是帶來惡性循環(huán)，使得更多的財富進(jìn)入到這種非生產(chǎn)性的環(huán)節(jié)當(dāng)中，吸引更多的生產(chǎn)力來從事這種結(jié)局必然是徒勞無益的活動。

“秩序中總是交織著復(fù)雜的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)。而在這復(fù)雜的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)中，又總有一些權(quán)力具有比其他權(quán)力更顯著的奠基性和辨識度。它們成為支撐經(jīng)濟秩序存續(xù)的關(guān)鍵要素。在經(jīng)濟秩序中，這類權(quán)力通常呈現(xiàn)為國家權(quán)力和社會權(quán)力?！盵10]自始至終，國家權(quán)力在權(quán)力體系中，一直處于重要位置并且扮演重要角色。國家權(quán)力甚至具有決定其自身經(jīng)濟形態(tài)的強大支配力。在傳統(tǒng)中國社會中，握于皇帝手中的國家權(quán)力對于經(jīng)濟形態(tài)的籌謀在基本上塑造了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為主的經(jīng)濟秩序。雖然近現(xiàn)代中國竭力修正重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)經(jīng)濟秩序，但其工業(yè)化的推進(jìn)及展開仍置于國家權(quán)力之下。即便在重商主義時期的歐洲，國家權(quán)力對于經(jīng)濟秩序仍處于主導(dǎo)地位?！凹幢闶堑乱庵镜谌蹏男陆?jīng)濟秩序，同樣建基于政治權(quán)力之上。國家統(tǒng)制之下推進(jìn)的卡特爾化成為這種秩序重要支撐。在更極端的意義上，這種經(jīng)濟秩序成為政治秩序的附庸。經(jīng)濟活動都旨在實現(xiàn)戰(zhàn)爭和政府構(gòu)想的需要。”[11]P717國家權(quán)力必定要試圖參與更多的經(jīng)濟活動，不管是以隱藏的還是以明顯的方式。如果國家權(quán)力不去盡力謀取對經(jīng)濟活動的主導(dǎo)權(quán)，那么可能的結(jié)果便會是漸漸失去對民眾生活直至國家機器的駕馭。通過賭博這種非正常的渠道所為的財富分配是與這種國家權(quán)力意識背道而馳的。

3、影響個人觀念以塑造國民意識

傳統(tǒng)禮教講究君子生財取之有道，用之有度，不勞而獲肆意揮霍將成為眾矢之的。這種禮教的推廣有助于溫良的國民意識的塑造，當(dāng)然也便利于良善的統(tǒng)治秩序的形成。國民意識最終還是要還原為對個人觀念的培養(yǎng)的。個人的觀念指導(dǎo)著行為的趨向。統(tǒng)治階層并不反對民眾的趨利行為，但是卻要調(diào)整民眾的取利方式。因此，個人對財富的觀念以及對生財方式的選擇其實都是國家本身所要關(guān)注的問題。毫無疑問，統(tǒng)治階層希望民眾在秩序的范圍內(nèi)，在主導(dǎo)的意識形態(tài)許可的界限內(nèi)形成對待財富的積極而富有教益的態(tài)度。無論如何那種懷著奸狡心理所為的投機行為是與國家所設(shè)想的誠實的道德理想相去甚遠(yuǎn)的。國家以法律的形式規(guī)定賭博為犯罪行為實質(zhì)上是在向民眾灌輸一種作為真理的知識。應(yīng)受懲罰的都是錯的，只有合法的東西才是為國家所許可的技藝。國家權(quán)力通過影響個人觀念來鍛造國民意識進(jìn)而構(gòu)建起生活世界，在這一過程中可以說法律的規(guī)訓(xùn)起著至關(guān)重要的作用。統(tǒng)治階層掌握著國家權(quán)力其實也就掌擁有著解釋真理的權(quán)力，通過法律統(tǒng)治者向民眾宣講一種正確生活方式的信念。讓每個人通過知識，道德和法制的訓(xùn)練和學(xué)習(xí)過程逐步使自身變成“理智的”“道德的”和“合法的”主體，讓自身肉體欲望滿足和活動方式自律地符合整個社會的規(guī)范。[12]P243這種對民眾情操的培養(yǎng)伴隨著國家權(quán)力運作的始終，成為國家機器的重要職能之一。

正是基于以上三個方面的考慮，賭博行為歷來為國家權(quán)威所不容。賭博行為一方面扭曲了國家對資源財富的配置，實質(zhì)上竊奪了國家的權(quán)力。另一方面也敗壞了公平誠信的社會風(fēng)尚，實際上減損了國家作為道德風(fēng)尚維護(hù)者的形象。因而，我國各個時期的立法對賭博行為的立場都是明確堅定的。

二、賭博行為緣何禁而不止？

就我們經(jīng)驗所及的范圍而言，與刑法規(guī)定的強硬立場和懲罰相映成趣的卻是各個時期賭博行為蔚然成風(fēng)的現(xiàn)實情形。當(dāng)人們置法律規(guī)范于不顧而孤行其事時，法律本身便徒具其名，成為一紙具文。究其原因，不外有二：

(一)以“堵”治“賭”壓抑了人的本能性傾向

社會的進(jìn)步帶來了經(jīng)濟的持續(xù)繁榮，從而為人類創(chuàng)造了閑暇。尤其是在等級社會中貴族幾乎是不需要從事體力勞動的。在這種情形下，尋找一種聊以消耗精力的生活狀態(tài)似乎成為了不可避免的選擇。

賭博將游戲和財物歸屬融為一身，頗具游戲性、勝負(fù)性、技巧性、風(fēng)險刺激性、財物占有的轉(zhuǎn)換性、機遇性，相對其他場合或狀況，參與賭博的人更容易在賭場上得到一種精神解脫。這使得賭博已然成為一種文化，流行于世。古時的斗禽(雞、鴨、鵝)之博戲，由來已久，斗雞的創(chuàng)始更早于斗鴨、斗鵝，于春秋時期便有記載。將兩只兇猛的家禽放在一起，引誘它們互相啄咬，下注博輸贏，以此尋求樂趣的博戲活動。戰(zhàn)國時期，斗雞盛行，三國時曹丕、曹植等皇親國戚十分喜好斗雞，常常邀請賓朋共戲，并共作描寫斗雞的詩篇?！妒酚洝ぬK秦傳》有載：“臨淄甚富而實，其民無不吹竽鼓瑟、彈琴擊筑、斗雞走狗、六博蹋鞠者?！背硕非?，斗蟋蟀也是古時一種頗受歡迎的博戲活動。斗蟋蟀開始于唐代天寶年間，至明朝謂之促織。促織流行于北京一帶，開斗時，“他們?nèi)〕鲎约旱捏?，放進(jìn)一個面盆或者其他干凈的器皿，然后，用一小片東西，即誘使它們接近，當(dāng)它們接近到足以相互發(fā)起攻擊時，開始猛烈進(jìn)攻，常常在第一次打擊時一方咬斷另一方的腳。勝利的一只馬上鳴叫，并贏得賭博。”[13]P84據(jù)說宣武帝在位時，酷愛斗捉織，官吏投其所好，爭相貢獻(xiàn)蟋蟀，以媚邀寵，因捕蟋蟀有功而獲官職者大有人在。這在當(dāng)時造成了極壞的影響。朝廷風(fēng)氣不正，民間也養(yǎng)促織和斗促織成風(fēng)， “京師人至七八月， 家家皆養(yǎng)促織” ， 為了搜尋蟋蟀， 很多健夫小兒 “群聚草間， 側(cè)耳往來， 面貌兀兀若有所失者”。[14]所以自賭博出現(xiàn)以來，就吸引了人們的濃厚興趣及廣泛參與，進(jìn)而具有了“社會化”的特點。

賭博能帶來心情的愉悅，緊張刺激過后的舒緩以及競爭取勝后的欣喜若狂。這些都迎合了特定時空的人類的精神層面的需要。從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，投機心理和對于財物的無窮欲望是促使人們反復(fù)從事賭博行為的直接動力。不同階層的人迷戀賭博，動機或目的不盡相同，雖魏晉南北朝時期，有文人雅士聚集賭博只為在賭場上無拘無束地充分展示自己的智慧和天性，從而求得一種社會認(rèn)同，博得一個通脫曠達(dá)的名聲，但畢竟只是特定時期特定人群的表現(xiàn)，賭博追求財物則具有普遍的意義。

一些賭博以巨額錢物作賭注，這時賭博的刺激性、財物轉(zhuǎn)換性被無限放大，自然誘惑力很大。人的欲望無止境獲得財富的欲望也時刻暗流涌動，一旦遇到相關(guān)的心理暗示便會激發(fā)這種冒險一博的情緒。而且人們往往對輸贏的結(jié)果保持一種非常僥幸的心理，在結(jié)果出來之前總以為輸家不會是自己，也相信自己總能控制局面，能夠時刻保持自我克制以全身而退。一場賭局中，新手上場往往贏錢。只因其沒有患得患失之心，在貪念還沒有滋長之前，不會迷失，而一旦初嘗意外之喜的味道，貪念便滋生。貪字和貧字只差一點，一夜暴發(fā)的貪心會導(dǎo)致賭博過度。并不是所有的人都有能保有一顆平常心，由貪至貧，正是人性弱點所致。在現(xiàn)代社會，人類已經(jīng)異化為貨幣的奴隸，貨幣反倒成為了主人。人們的努力都或多或少地與貨幣這種等價物相關(guān)。如果有一種簡單而迅捷的方式獲得這種等價物，那么即便有所投入，存在風(fēng)險也似乎是可以接受的。一言以蔽之，賭博情結(jié)充分體現(xiàn)了人性中難以泯滅的元素，因而導(dǎo)致了賭博行為的不可避免性。如果立法者試圖通過法律去顛覆這種人性趨向顯然是設(shè)定了過高的目標(biāo)，實際上是在以過高的倫理道德要求人們實施恰切的行為。這也必然會使得現(xiàn)實與預(yù)期有著巨大的反差。

(二)單向的法律懲治損害了人們的法感情

縱觀各個時期的法律文本，對待賭博行為過分強調(diào)以懲罰的方式斧正其惡，而且在古代還過多地使用身體刑。這種身體刑的教育意義極差，中國古代歷朝歷代皆重視農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，被處以身體刑的人，由于身體的殘缺，勞動力必然下降，所能從事的行業(yè)受到限制，為了生計，再次受到賭博的誘惑亦不足為奇。況且，一時的皮肉之苦很易忘記，而精神的持續(xù)渴求卻難以得到徹底的滿足，所以一經(jīng)觸動總會有迸發(fā)的可能。

國家懲罰的實現(xiàn)是權(quán)力運作的直接結(jié)果。對待賭博行為的態(tài)度實際上僅僅是權(quán)力強制介入民眾自治生活的單純實踐。其間既缺乏與民眾的交流，也不存在民眾自愿接受的道德基礎(chǔ)。即使存在著對惡賭成癮者的道德譴責(zé)，可一旦這些人因此傾家蕩產(chǎn)時，這種譴責(zé)可能旋即被同情所取代。即便不是如此，也會認(rèn)為其懲罰已然實現(xiàn)。如果國家再強加任何法律上的懲罰，可能會給人們以過剩之感。這種過剩感會損害人們對法律權(quán)威的懷疑甚至產(chǎn)生抵觸之情。在當(dāng)今珍視個人自由的社會中尤是如此。法律的嚴(yán)厲規(guī)定，非但沒有阻卻或延緩人們賭博的腳步，反而在既有的合法的賭博形式之外，衍生出了新的賭博形式，以迎合人們被擠壓的貪念?，F(xiàn)行刑法在《刑法修正案(六)》之后加重了賭博罪的刑罰。面對治安管理處罰法、民法甚至刑法的法律規(guī)定，賭博行為非但沒有消聲滅跡，反而呈現(xiàn)出多種形態(tài)樣式。我國并不禁止與市場交易有關(guān)的賭博行為，比如，具有賭博性質(zhì)的股指期貨、對沖交易和彩票，這些都屬于國家允許的合法的賭博形式，但是因為其相關(guān)政策存在著一定的弊端，而使人們把目光轉(zhuǎn)向了地下賭場或地下彩票。以彩票為例，我國目前與其相關(guān)的立法只有財政部、民政部和國家體育總局聯(lián)合發(fā)布的《彩票管理條例實施細(xì)則》這種較低層次的規(guī)范性文件,而沒有一部由國家立法機關(guān)統(tǒng)一頒布實施的法律。彩票的相關(guān)政策存在兩個問題，一是現(xiàn)行彩票發(fā)行計提過高，而彩票的中獎率相對較低，二是對彩民的法律保護(hù)呈現(xiàn)空白狀態(tài)。而參與彩票活動的人，大都是低收入群體，人們無力在最短的時間內(nèi)改變自己的境遇，希望拿出收入的部分或全部，通過最快的途徑改變現(xiàn)狀，全身心地投入并享受著賭博帶來的刺激和身心的愉悅。因為現(xiàn)有的合法的賭博形式使人們付出的精力和財力與期望值不成比例，于是一些替代的賭博形式便應(yīng)運而生。[15]互聯(lián)網(wǎng)+的時代，微信、QQ等平臺的設(shè)置，讓賭博的形式變得更加隱密。對賭博行為的打擊成本也不斷加大。之于這些新型的賭博行為，國家懲罰顯得蒼白無力。

在傳統(tǒng)倫理的統(tǒng)治力已經(jīng)受到極大削弱的今天，民眾不希望自己選擇自己生活的權(quán)利為任何的國家的隱匿目的所破壞，這就要求把國家懲罰的范圍壓縮到最小，懲罰的力度降至最低，否則人們就會想方設(shè)法規(guī)避法律的規(guī)定。源于對法律或者說是對懲罰效力的高估，使得立法輕視了人性之使然。國家試圖令權(quán)力在任何領(lǐng)域都取得成功，這有違權(quán)力的運行規(guī)律，也不恰當(dāng)?shù)亟槿肓嗣癖姷乃接?，必然會受到不同程度的排斥?/p>

三、除罪化——一種危險的信號？

立于對賭博犯罪化原因的考察以及無法通過單純的懲罰遏制賭博的現(xiàn)狀出發(fā)，國內(nèi)許多學(xué)者紛紛得出了自己的結(jié)論，認(rèn)為賭博行為應(yīng)當(dāng)犯罪化的學(xué)者們強調(diào)完善其規(guī)范，強硬其執(zhí)行力度，另有部分學(xué)者直接建議將賭博行為除罪化。后者顯然已經(jīng)不滿意于對既有規(guī)范的小修小補，認(rèn)為與其名難符實還不如索性放棄“名”的要求。

而西方國家，對于賭博是否應(yīng)當(dāng)除罪化，也持兩個態(tài)度：大多數(shù)歐美國家不將賭博行為界定為犯罪，如美國、俄羅斯、泰國等。但是，德國、加拿大、日本、韓國等國卻將賭博行為界定為犯罪。如日本刑法典在第 23 章《賭博與彩票罪》中規(guī)定了對賭博、開設(shè)賭場以及常習(xí)賭博的刑罰。

在我國，賭博由兩個不同的法律部門調(diào)整，即行政法和刑法。情節(jié)輕微的賭博屬于一般違法行為，由行政法予以調(diào)整，而情節(jié)嚴(yán)重的賭博屬于犯罪，由刑法予以調(diào)整。大陸法系國家一般沒有行政違法和犯罪的劃分，但輕微賭博行為受《治安管理處罰法》調(diào)整，這類似于大陸法系國家刑法中的違警罪。所以我國應(yīng)屬于將賭博行為規(guī)定為犯罪的國家。

近年來，一些規(guī)定賭博為犯罪的國家也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，如越南、泰國及新加坡等國家逐漸開始了賭博除罪化的進(jìn)程。對于賭博行為是否規(guī)定為犯罪，不同國家、甚至同一國家的不同發(fā)展階段，都存在不同的態(tài)度。通觀當(dāng)今各國的法律規(guī)定，有相當(dāng)數(shù)量的國家允許賭博行為的存在，只不過監(jiān)管也較為嚴(yán)格。同時，規(guī)定賭博為犯罪的國家，在罪名種類上也多將賭博類犯罪又劃分為普通賭博類犯罪和特殊賭博類犯罪。

我國當(dāng)前形勢前景堪憂。近年來，公安機關(guān)每年查處的賭博人數(shù)在130萬左右，或許這不過是豹之一斑。而且隨著打擊力度的增大，更多的參賭人員為了逃避法律的制裁而轉(zhuǎn)入了地下或者海外賭場。據(jù)信，每年約有6000億資金流向了國外及港澳地區(qū)的賭場和馬場。造成這種局面的原因與其說是制度的執(zhí)行不到位，相信在查處此類犯罪的過程中執(zhí)法機關(guān)已經(jīng)是疲于奔命了，毋寧說是制度設(shè)置本身的問題。賭博本身就是一種易發(fā)難查的行為。我國刑法第303條所規(guī)定的聚眾賭博、開設(shè)賭場以及以賭博為業(yè)三類犯罪行為，除開設(shè)賭場外其余兩類都是很難查證屬實的行為。在信息技術(shù)如此發(fā)達(dá)的時代，以網(wǎng)絡(luò)為載體的賭場經(jīng)營方式的興起使得即便是開設(shè)賭場這種行為也很難調(diào)查取證。所以破案難度的加大也令賭博犯罪很難進(jìn)入到司法程序得到真正的法律制裁。在這種形勢下聲稱放棄對賭博行為的刑法管制似乎是一種無奈的選擇，甚至給人一種棄置國家權(quán)力的錯覺。實則不然，除罪化是20世紀(jì)中葉西方國家基于自由主義的哲學(xué)基礎(chǔ)所提出的富于創(chuàng)意的刑法改革思想。主要針對是那些沒有被害人的犯罪。

除罪化理念最初起源于 1957 年英國公布的《同性戀和賣淫的沃爾夫登委員會報告》。繼同性戀行為獲得英國法律的認(rèn)可之后，歐洲法律界除罪化的呼聲此起彼伏，也漸漸付諸于立法層面。自殺、墮胎等無被害者的行為漸漸被除罪化。對于這些沒有被害人的犯罪，除罪化的思想體現(xiàn)在罪與罰兩個方面。在罪的方面主要是將這些無被害人的犯罪除罪化或者僅列入違警罪的范疇，在罰的方面主要采用一些非刑罰的處遇方式，使得刑罰向?qū)捑彽慕逃剔D(zhuǎn)變。另外，除罪化的思想表現(xiàn)于刑事司法中即是通過變通刑事訴訟程序方式，采取起訴權(quán)宜主義(又稱“有條件不起訴”)的訴訟解決方式，以及通過采取緩予宣告制有條件地不執(zhí)行已判刑罰。[16]P109應(yīng)當(dāng)說除罪化的思想體現(xiàn)了刑法的謙抑性、補充性和輔助性，是刑法發(fā)展的必然趨勢。

刑法除罪化思想其實與刑法的機能相關(guān)。刑法的機能在罪刑法定原則中具有特殊的含義，是指以罪刑法定為基本原則，重視保護(hù)個人權(quán)利的現(xiàn)代民主國家刑法的機能。簡言之，就是刑罰在客觀上發(fā)揮的積極作用。但是關(guān)于刑法機能，中外學(xué)者尚有不同的觀點，日本當(dāng)代學(xué)者在刑法總論中都談到了刑法機能的問題，對刑法機能做出了不同的分類，大致有二分法、三分法及四分法幾種。[17]但諸多分類具有一個共同點，就是都包括自由保障機能和秩序維持機能。自由保障機能，是指刑法具有限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動、從而保障人們個人自由的機能，而秩序維持機能，是指刑法具有維持社會公共秩序的機能。刑法屬于法律，受制于經(jīng)濟基礎(chǔ)是社會的產(chǎn)物。在不同國家，或同一國家不同時期，刑法機能可以有所側(cè)重，而賭博的犯罪化問題，最直接的體現(xiàn)就是刑法自由保障機能和秩序維持機能的沖突?；谖覈壳暗纳鐣F(xiàn)狀，特別是賭博行為對家庭、社會的破壞性，對于賭博的刑法規(guī)制應(yīng)側(cè)重于秩序維持機能。若刑法不對賭博行為進(jìn)行有效的法律規(guī)制，無疑產(chǎn)生側(cè)面鼓勵賭博的錯誤性認(rèn)為，進(jìn)而加大賭博者的主觀惡性。反之，從微觀經(jīng)濟學(xué)角度，若能構(gòu)建科學(xué)的法律規(guī)制體系，讓賭博行為的“成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“收益”，從而達(dá)成限制賭博者的欲望阻止賭博行為的目的。正如自由價值和秩序價值，刑法的自由保障機能和秩序維持機能也具有矛盾性，不能絕對放縱其中一種機能，也不能完全限制一種機能，而是盡量平衡并有所側(cè)重，進(jìn)而引導(dǎo)兩種機能的良性互動。其直接體現(xiàn)就是刑法公正地對公民的自由給予完整保護(hù)又予以合法制約。進(jìn)言之，刑法公正之于社會秩序，則相互依賴、相互制約。因此，賭博行為的除罪化，仍需對現(xiàn)有賭博類犯罪進(jìn)行補充完善，進(jìn)而在正義前提下，實現(xiàn)秩序價值和自由價值的良性互動。

說到底，除罪化的思想是要在刑法的保護(hù)功能與個人自由之間劃界，使得國家權(quán)力介入國民生活的程度有所限制，不至于強行處分屬于民眾自由選擇范圍內(nèi)的權(quán)利。表面上看這樣做限縮了刑法規(guī)范控制的領(lǐng)域，其實卻節(jié)約了法律資源以便集中力量致力于更為重大的問題。也使得具體的刑法規(guī)范不致因長久得不到貫徹而喪失其權(quán)威和實效。至于賭博行為，從最初的立法初衷來看即是國家強行推廣其道德秩序的一種表現(xiàn)，是國家權(quán)力在隱匿目的之下向民眾私域滲透的一種方式。及至今日我國刑法理論的通說仍然肯定賭博罪侵犯的客體就是社會風(fēng)尚和社會管理秩序，[18]P554并非說這種風(fēng)尚不值得推行，關(guān)鍵是怎么來推行。刑法為了維護(hù)這種道德風(fēng)尚到底還要疲于應(yīng)付多久是我們不得不反思的問題。不勞而獲之所以被套上負(fù)面的評價色彩，通常是因為不勞而獲的人在獲利的同時也造成了別人的損害。[19]P259但是對于賭博行為來說，無論是否發(fā)生損害幾乎都是在行為人的合理預(yù)期之內(nèi)的。對它的負(fù)面評價如果不是思維的慣性，就是被外界強加的虛假的印象。不可否認(rèn)，對賭博予以除罪化將牽一發(fā)而動全身，不僅會引起法律規(guī)范內(nèi)部的連鎖反應(yīng)，而且還會影響人們道德價值判斷的變動。然而，從股票彩票的本質(zhì)來看它們也不過是賭博的變種，坦率地講是國家權(quán)力予以支持的賭博方式。從其發(fā)展歷程來看也有著從一開始排斥到最終普遍接受的過程。既然如此，我們似乎可以預(yù)見到將來賭馬也會成為一種合法的形式。那么，廣而言之，普通賭博形式的除罪化似乎也是合乎邏輯的。其實就賭博這種行為的控制而言，重要的不是完全禁絕它而是要密切關(guān)注賭資的來源及流向，相應(yīng)規(guī)則的制定以及賭場秩序的維護(hù)。這些才是國家權(quán)力所應(yīng)當(dāng)涉入并且完全能夠有效控制的領(lǐng)域。

在我國古代凡是儒學(xué)強化的時代，對賭博的道德約束和法律控制就特別嚴(yán)厲，作用也特別明顯；反之，在儒學(xué)受到?jīng)_擊，儒家思想較淡化的時期，其控制力則減弱，賭博也隨之活躍。這構(gòu)成了中國賭博史和禁賭史的一個特點。[20]P159現(xiàn)時代，倫理道德的約束逐漸淡化，賭博行為及其伴隨的相關(guān)違法犯罪行為的數(shù)量也會增加。尤其在經(jīng)濟低迷期或調(diào)整期，相關(guān)的犯罪發(fā)生率相對會更高些。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，2013年以前，每年全國與賭博行為相關(guān)的犯罪數(shù)量不到1萬例，以賭博罪入罪的案件基本在1000例以內(nèi)。而近幾年與賭博相關(guān)的犯罪數(shù)量激增，2013年全國與賭博行為相關(guān)的犯罪有28171例，而其中以賭博罪入罪的則有2561例，占總數(shù)量的9.1%。而2014年，全國與賭博行為相關(guān)的犯罪為36101，而其中以賭博罪入罪的8984例，占總數(shù)量的24.9%。到了2015年，全國與賭博行為相關(guān)的犯罪就有43383例，而其中以賭博罪入罪的則有11165例，占總數(shù)量的25.7%。2016年，全國與賭博行為相關(guān)的犯罪29386例，而其中以賭博罪入罪的7709例，占總數(shù)量的26.2%。從上述數(shù)據(jù)可以看出，近幾年經(jīng)濟低迷的時期，犯罪的數(shù)量不斷增加。德國著名法學(xué)家拉德布魯赫指出，“所有秩序，無論是我們在生命伊始的混沌狀態(tài)中所發(fā)現(xiàn)的，或是我們要致力于促成的，都可從法律引申出他們的名稱?！盵21]P1而在法律中，“秩序其實被視為第一位的價值理念，必須先有秩序，才談得上社會公平?！盵22]P45因此，在我國現(xiàn)時的社會大環(huán)境下，國家權(quán)力必定加強對經(jīng)濟秩序的管控，而立法者在兼顧公民權(quán)利和社會秩序兩種價值的同時，更多的傾向于優(yōu)先選擇秩序價值。

事實上，從最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于賭博罪的司法解釋中，以及具體的司法實踐中可以看出那種區(qū)分普通的娛樂行為與非法賭博行為的傾向。只有那些危害性重大的非法賭博行為才是刑法的鋒芒所向，而不是所有可以歸之于該概念之下的行為都具有應(yīng)受刑罰懲罰性。在現(xiàn)行的立法規(guī)范之下，準(zhǔn)確理解并適用關(guān)于賭博罪的規(guī)定是賭博罪除罪化的前奏。特定行為的除罪化必然會經(jīng)歷一個或長或短的過程，賭博罪作為一個有著傳統(tǒng)根基的罪名概莫能外，但是這種除罪化的結(jié)果值得期待，也需要學(xué)人做出應(yīng)有的努力。

[1] 檀萃.穆天子傳注疏[M].道光石渠閣刻本.

[2] 司馬遷.史記[M].北京：中華書局,1999.

[3] 李衛(wèi)紅，何偉群.賭博行為除罪化及其配套措施研究[A].趙秉志主編.刑事法治發(fā)展研究報告(2005-2006年卷)[C].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.

[4] 沈約.宋書[M].北京：中華書局,1974.

[5] [古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館,1983.

[6] [奧] 凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：商務(wù)印書館,2013.

[7] 呂麗.中國古代刑法特色研究[D].吉林大學(xué)法學(xué)院，2012.

[8] 《史記·孫子列傳》.

[9] 《孟子·離婁下》.

[10] 鄭若翰.經(jīng)濟秩序的結(jié)構(gòu)與法律表達(dá)[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2016，2.

[11] [英]彼得·馬塞厄斯等.劍橋歐洲經(jīng)濟史(第8卷)——工業(yè)經(jīng)濟-經(jīng)濟政策和社會政策的發(fā)展[M].王春法等譯.北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社,2004.

[12] 高宣揚.?？碌纳婷缹W(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2005.

[13] [葡]曾德昭.大中國志[M]上海：上海古籍出版，1998.

[14] 唐景.論明代賭博及禁賭成敗[J].社會科學(xué)家，2010，5.

[15] 許德風(fēng).賭博的法律規(guī)制[J].中國社會科學(xué),2016，3.

[16] 游偉，謝錫美.除罪化思想的現(xiàn)實背景和理論基礎(chǔ)[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報,2003,2.

[17] 馬克昌.刑法機能新論[J].人民檢察,2009，8.

[18] 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2000.

[19] 許玉秀等.罪與罰—林山田教授三十歲生日祝賀論文集[M].臺北：臺灣五南圖書出版公司,1998.

[20] 羅新本，許蓉生.中國古代賭博習(xí)俗[M].西安：陜西人民出版社,2002.

[21] [德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健，朱林譯.北京：中國大百科全書出版社,1997.

[22] [英]彼得·斯坦.約翰·香德.西方社會的法律價值[M].王獻(xiàn)平譯.北京：中國法制出版社,2004.

(責(zé)任編輯：黃春燕)

Exposition on the Jurisprudential Foundation of Penalizing Gambling

ZhuJian-huaGaoYuan

(Law School of Southwest University of Political Science & Law, Chongqing 40031)

The criminalization of gambling is a tradition of the idea on criminology in our nation. In essence, this idea reflects the hidden purpose for the national power to control the whole living order and instill a sense of ethics. However, the norms concerning gambling are almost deserted because of the sharp contrast between its efficacy and the anticipation. Although the view on decriminalization of gambling needs to be strictly argued, it enlightens us a lot.

gambling; power; decriminalization

1002—6274(2017)01—030—08

朱建華(1956-)，男，江蘇阜寧人，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為刑法學(xué)；高 袁(1979-)，女，遼寧遼陽人，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向為刑法學(xué)。

DF611

A