論中國加入《選擇法院協(xié)議公約》的可行性及必要性

張 梅

(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088)

論中國加入《選擇法院協(xié)議公約》的可行性及必要性

張 梅

(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京 100088)

《選擇法院協(xié)議公約》作為全球性的民商事管轄權(quán)和判決公約，已于2015年10月因兩個締約方批準(zhǔn)而生效，中國是否應(yīng)當(dāng)加入該《公約》的問題亦提上日程。從選擇法院協(xié)議對于實際聯(lián)系的要求、協(xié)議的適用范圍以及我國承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的司法現(xiàn)狀進(jìn)行分析，比較公約規(guī)定與我國法律現(xiàn)狀之間的差異。通過分析可以看出，《公約》規(guī)定與我國國內(nèi)法之間并不存在實質(zhì)性沖突，并且《公約》本身存在適當(dāng)?shù)臋C(jī)制，這足以彌補(bǔ)《公約》與我國國內(nèi)法之間因存在差異而帶來的矛盾，故我國具備加入《公約》的現(xiàn)實可行性。并且近十年來，中國已經(jīng)發(fā)展成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體和最大的進(jìn)出口貿(mào)易國，加入該公約，對于中國今后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展亦有重大意義，故我國也有必要盡快加入《公約》。

《選擇法院協(xié)議公約》 協(xié)議管轄制度 實際聯(lián)系原則 判決的承認(rèn)和執(zhí)行

2005年6月30日，海牙國際私法會議在其第20屆外交大會上通過了《選擇法院協(xié)議公約》(以下簡稱“《公約》”)?！豆s》的起草和磋商經(jīng)歷了約13年的時間，是全球性的民商事管轄權(quán)和判決公約，適用于國際案件中就民事或者商事事項簽訂的排他性選擇法院協(xié)議①，目的在于通過加強(qiáng)司法合作增進(jìn)國際貿(mào)易和投資，保障商業(yè)交易當(dāng)事人達(dá)成的排他性選擇協(xié)議的有效性以及根據(jù)這種協(xié)議進(jìn)行訴訟產(chǎn)生的判決的承認(rèn)和執(zhí)行②。

根據(jù)《公約》規(guī)定，只需兩個國家(或組織)加入便可生效。2007年9月26日，墨西哥向海牙會議提交了加入該《公約》的文件。雖然截至目前，只有墨西哥一個國家批準(zhǔn)了《公約》，《公約》通過十年仍未正式生效，但不少國家和組織仍對該公約充滿期望并做出了積極努力。2009年1月19日，美國代表在海牙國際私法會議的《公約》簽字文件上簽字，待美國履行國內(nèi)批準(zhǔn)程序。隨著2015年10月1日歐盟批準(zhǔn)了該《公約》的決議，《公約》已因兩個締約方批準(zhǔn)而生效。緊隨其后，烏克蘭于2016年3月25日簽署了《公約》，新加坡議會于2016年4月14日正式批準(zhǔn)了《公約》。此外，俄羅斯、塞爾維亞、土耳其、烏克蘭等國家也啟動了加入《公約》的前期程序。

《公約》共5章34條，主要涉及了范圍與定義、管轄權(quán)、承認(rèn)和執(zhí)行、一般條款和最后條款五方面內(nèi)容，其核心條款有三條，分別是第五、六、八三個條款。第五條規(guī)定了被選擇法院的管轄權(quán)，即根據(jù)排他性選擇法院協(xié)議指定的法院應(yīng)當(dāng)行使管轄權(quán)，除非存在公約規(guī)定的例外事由。第六條規(guī)定了未被選擇法院的義務(wù)，即未被選擇法院應(yīng)當(dāng)中止或駁回排他性選擇法院協(xié)議所適用的訴訟，除非存在公約規(guī)定的例外事由。第八條規(guī)定了承認(rèn)和執(zhí)行的問題，即各締約國應(yīng)承認(rèn)與執(zhí)行依據(jù)排他性選擇法院協(xié)議做出的判決，除非存在公約規(guī)定的例外事由。三個條款是有機(jī)聯(lián)系的整體，只有被選擇法院依照選擇法院協(xié)議的約定行使管轄權(quán)，并且其他未被選擇法院不行使管轄權(quán)，且締約國法院能夠在判決做出后予以承認(rèn)和執(zhí)行，才能真正實現(xiàn)公約締結(jié)之初的目的，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

中國政府積極參與了《公約》的起草和談判過程，在《公約》的一些原則和立場問題上發(fā)表了意見，為《公約》的最后通過做出了積極的貢獻(xiàn)。目前我國雖然尚未簽署該《公約》，但隨著《公約》的生效，我國是否加入的問題也逐步提上了研究日程。

一、公約規(guī)定與我國的法律現(xiàn)狀

公約的適用對象即選擇法院協(xié)議，對應(yīng)于我國國內(nèi)法規(guī)定的協(xié)議管轄制度，筆者主要從協(xié)議對于實際聯(lián)系的要求、協(xié)議的適用范圍以及我國承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的司法現(xiàn)狀進(jìn)行分析，比較公約規(guī)定與我國法律現(xiàn)狀之間的差異。

(一)關(guān)于實際聯(lián)系問題

《公約》充分尊重當(dāng)事人意思自治，《公約》唯一的直接管轄權(quán)的依據(jù)就是選擇法院協(xié)議，給予當(dāng)事人充分的選擇自由。當(dāng)事人可以選擇締約國的一個或數(shù)個法院，并認(rèn)為這種選擇具有排他性，即排除其他國家法院的管轄；當(dāng)事人可以具體指定締約國的某個法院，也可以不具體指定，而只指定由某締約國的法院管轄；當(dāng)事人是否可以選擇幾個締約國的法院，取決于締約國是否依公約擴(kuò)張適用于非排他性的選擇法院協(xié)議；爭議與訴訟地之間無須具有某種聯(lián)系；當(dāng)事人選擇法院的時間無限制，可以是爭議發(fā)生之前達(dá)成協(xié)議，也可以是在爭議發(fā)生之后達(dá)成協(xié)議；當(dāng)事人可以僅就與特定法律關(guān)系有關(guān)的爭議選擇法院，也可以將雙方之間發(fā)生的所有爭議都指定給某法院管轄；被選擇法院在移送案件時，需要考慮當(dāng)事人的選擇；當(dāng)事人可以將內(nèi)國案件提交給外國法院管轄，除非締約國做出排除性的聲明；選擇法院協(xié)議具有獨(dú)立性，不受主合同是否有效的影響。[1]P216

其中需要特別關(guān)注的是，選擇法院協(xié)議對于爭議與訴訟地之間是否需要具有實際聯(lián)系并不作要求，即被選擇法院地既可以與案件爭議具有實質(zhì)性聯(lián)系，也可以是與案件爭議沒有任何聯(lián)系的相對中立的法院。關(guān)于協(xié)議管轄，我國在制定1982年《民事訴訟法(試行)》時并未對此做出規(guī)定。1991年《民事訴訟法》第二百四十四條增加了涉外民事案件的協(xié)議管轄制度，“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”該制度產(chǎn)生后，歷經(jīng)20余年的審判實踐證明，協(xié)議管轄充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，對于保護(hù)當(dāng)事人管轄利益、維護(hù)管轄秩序具有重要意義，協(xié)議管轄越來越成為當(dāng)事人的首選。2007年《民事訴訟法》第二百四十二條關(guān)于涉外民事案件協(xié)議管轄的規(guī)定未作變更，2012年《民事訴訟法》第三十四條亦沿襲了這一規(guī)定：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”也就是說，目前我國對于協(xié)議管轄的要求一直是要求選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。

鑒于協(xié)議管轄是解決管轄權(quán)積極沖突最行之有效的方式,各國有關(guān)協(xié)議管轄的立法規(guī)定大都呈現(xiàn)出不斷放寬的趨勢。雖然我國的《民事訴訟法》對于協(xié)議管轄要求當(dāng)事人選擇的法院必須與爭議有實際聯(lián)系，但也并非沒有例外?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第八條規(guī)定：“海事糾紛的當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯(lián)系的地點(diǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)?！庇⒚赖葒谄鋵徟袑嵺`中早已確定了無實際聯(lián)系的原則，其他國家在立法上也逐步有弱化這種聯(lián)系的趨勢。③李浩培先生早就提出：“要求當(dāng)事人協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系地點(diǎn)的法院的規(guī)定值得仔細(xì)斟酌，因為這樣的要求就排除當(dāng)事人以合意將直接國際裁判管轄權(quán)賦予一個中立法院的可能性，而這是對國際經(jīng)濟(jì)往來發(fā)展不利的。訂立契約以進(jìn)行國際貿(mào)易的法律主體，不論是自然人或法人，通常屬于兩個不同國籍的國家。這些法律主體通常傾向于維護(hù)其本國的司法制度的威望，而對于對方的司法制度未免抱有不信任感。要求選擇與爭議有實際聯(lián)系地點(diǎn)的法院管轄就是排除中立法院管轄的可能性，其結(jié)果可能是雙方當(dāng)事人因此不能締結(jié)國際貿(mào)易契約。所以現(xiàn)代各國國際民事程序法發(fā)展的趨勢，是不要求選擇與爭議有實際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院?！盵2]P64因此，在協(xié)議管轄當(dāng)事人所選擇的法院與案件的聯(lián)系問題上，筆者認(rèn)為，誠如我國有些學(xué)者所言，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在更廣泛的范圍內(nèi)充分考慮各種因素，如法院的公正性、中立性、專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等因素，最后作出明智的選擇。對于兩個國籍的當(dāng)事人，雙方往往都不愿意選擇對方國家的法院管轄，如果選擇雙方所屬國以外的與案件無實際聯(lián)系的處于中立地位的第三方法院，雙方更易達(dá)成這種協(xié)議。[3]所以，筆者相信，我國在今后的立法中亦會逐步放寬對于協(xié)議管轄中實際聯(lián)系的要求，以適應(yīng)國際發(fā)展的趨勢。

(二)關(guān)于選擇法院協(xié)議的適用范圍問題

根據(jù)《公約》第一條和第二條的規(guī)定，公約適用于國際案件中就民事或者商事事項簽訂的排他性選擇法院協(xié)議，但不適用于自然人主要為個人、家庭或者家務(wù)目的(消費(fèi)者)作為協(xié)議的一方以及涉及雇傭合同，包括集體協(xié)議；不適用于自然人的身份及法律能力，扶養(yǎng)義務(wù)，其他家庭法事項，包括婚姻財產(chǎn)制度以及由婚姻或者類似關(guān)系產(chǎn)生的其他權(quán)利義務(wù)，遺囑與繼承，破產(chǎn)、破產(chǎn)和解及類似事項，運(yùn)輸旅客和貨物，海洋污染，海事訴訟的責(zé)任限制，共同海損以及緊急拖船和救助，反托拉斯(競爭)事項，核損害的責(zé)任，自然人或者其代表提起的人身傷害訴訟，非因合同關(guān)系產(chǎn)生的侵權(quán)或者不當(dāng)行為對有形財產(chǎn)造成的損害，不動產(chǎn)物權(quán)以及不動產(chǎn)租賃權(quán)，法人的效力、無效或者解散，以及其機(jī)關(guān)所作決定的效力，著作權(quán)和鄰接權(quán)以外的知識產(chǎn)權(quán)的有效性，侵犯除版權(quán)和鄰接權(quán)以外的知識產(chǎn)權(quán)的有效性，侵犯除版權(quán)和鄰接權(quán)以外的知識產(chǎn)權(quán)，但有關(guān)侵權(quán)訴訟是因違反當(dāng)事人間與此種權(quán)利有關(guān)的合同提起或者可以提起的除外，公共登記項目的有效性。通過上述一長系列的排除事項，《公約》最終的適用范圍其實是非常狹窄的。

將《公約》關(guān)于選擇法院協(xié)議的適用范圍與我國法律關(guān)于協(xié)議管轄的適用范圍相比較，主要有以下幾點(diǎn)差異。首先，根據(jù)我國《民事訴訟法》第三十四條的規(guī)定，合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?？梢?，我國協(xié)議管轄的適用范圍限定在了合同和財產(chǎn)權(quán)益糾紛領(lǐng)域。從表面上看，公約并未將其適用范圍限定在合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益領(lǐng)域之中，與我國的法律規(guī)定存在一定的差異，但由于《公約》排除適用的事項有16項之多，使得公約的適用范圍基本上限制在了商事領(lǐng)域。其次，我國《民事訴訟法》第三十三條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄?！蔽覈睹袷略V訟法》第二百六十六條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！笨梢?，我國關(guān)于專屬管轄的規(guī)定具有強(qiáng)制性，但《公約》允許當(dāng)事人對于上述事項進(jìn)行專屬管轄。

雖然《公約》規(guī)定與我國國內(nèi)法規(guī)定有以上差異，但《公約》第二十一條第一款還有關(guān)于特別事項聲明的規(guī)定：“當(dāng)一國在某特定事項上不適用本公約有重大利益時，該國可以聲明在該事項上不適用本公約。作出聲明的國家應(yīng)確保該項聲明不超出必要范圍，且所排除的特定事項定義清楚和準(zhǔn)確。”此規(guī)定為我國加入《公約》掃清了在適用范圍上的障礙。

(三)關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的問題

《公約》第八條第一款規(guī)定：“排他性選擇法院協(xié)議制定的締約國法院作出的判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本章規(guī)定在其他締約國得到承認(rèn)和執(zhí)行。承認(rèn)或者執(zhí)行僅可根據(jù)本公約規(guī)定的理由拒絕。”第九條規(guī)定了締約國可以拒絕承認(rèn)或者執(zhí)行外國判決的幾種情況，包括協(xié)議根據(jù)被選擇法院國法律是無效的、當(dāng)事人缺乏締約能力、送達(dá)程序缺陷、判決通過欺詐獲得、公共政策保留、與被請求國同類爭議的判決結(jié)果沖突、與之前已承認(rèn)和執(zhí)行過的同類外國判決結(jié)果沖突七種情形。對應(yīng)于我國國內(nèi)法的規(guī)定，《民事訴訟法》第二百八十一條規(guī)定：“外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行?！钡诙侔耸l規(guī)定：“人民法院對申請或者執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。”從我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定來看，我國存在承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的法律依據(jù)，且我國國內(nèi)法對于拒絕承認(rèn)或者執(zhí)行外國判決情形的規(guī)定是包含在《公約》對于拒絕承認(rèn)或者執(zhí)行外國判決情形的規(guī)定之內(nèi)的。

從目前的司法實踐來看，我國在判決的承認(rèn)和執(zhí)行方面主要采取與一些國家簽訂雙邊司法協(xié)助協(xié)定的方式，盡管這些雙邊協(xié)定促進(jìn)了有關(guān)的司法合作，但是對于一些具體的案件，卻不能很好地解決。例如涉及協(xié)議管轄的判決承認(rèn)與執(zhí)行案件，如果爭議涉及第三國，而第三國與中國沒有司法合作協(xié)定，判決要在該國承認(rèn)就沒有條約保障。[4]P259實際上，我國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的商事判決的情形并不多見，多數(shù)是申請承認(rèn)和執(zhí)行外國法院離婚判決的情形。當(dāng)然，這與我國目前承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的途徑不暢有關(guān)。雙邊條約中關(guān)于判決相互承認(rèn)和執(zhí)行的規(guī)定比較簡單，一般僅有幾個原則性的條文，實踐中缺乏可操作性。再加上我國與各個國家的雙邊條約規(guī)定都不盡相同，給法官和法律工作者掌握相關(guān)規(guī)定也帶來了不便。在沒有雙邊條約和多邊條約的情況下，盡管人民法院可以根據(jù)互惠原則承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決，但司法實踐中有些法院對于互惠原則的理解過于片面，一般以對方國家已經(jīng)作出承認(rèn)和執(zhí)行我國法院判決的案例作為認(rèn)定兩國之間存在互惠關(guān)系為前提，這必然導(dǎo)致了可承認(rèn)和執(zhí)行的外國判決少之又少。[5]如日本公民五味晃向大連市中級人民法院申請承認(rèn)并執(zhí)行日本有關(guān)法院的判決、債權(quán)扣押令和債權(quán)轉(zhuǎn)讓命令一案中，大連市中級人民法院以中日兩國之間沒有締結(jié)或者參加相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決的國際條約，同時也沒有互惠關(guān)系為由駁回了申請人的請求。[6]P24此駁回申請作出后，日本法院繼而以此為由也拒絕承認(rèn)和執(zhí)行我國法院的另一判決，造成了惡性循環(huán)。法律作為上層建筑，必須與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)，而各國只有彼此相互尊重和信任對方的法律及判決，才能達(dá)到這一目的。[7]

綜合以上三個方面來看，《公約》規(guī)定與我國國內(nèi)法之間并不存在實質(zhì)性沖突，并且《公約》本身存在適當(dāng)?shù)臋C(jī)制，這足以彌補(bǔ)《公約》與我國國內(nèi)法之間因存在差異而帶來的矛盾，故我國具備加入《公約》的現(xiàn)實可行性。

二、加入公約可能對我國帶來的影響

作為海牙會議的成員國，中國積極參與了該公約的談判，在起草過程中，提出了很多建議性意見。[8]《公約》相關(guān)條文本身已體現(xiàn)我國之主張，且加入《公約》有助于爭取日后對修改《公約》的話語權(quán)。雖然我國相關(guān)法律與《公約》規(guī)定相比并不十分一致，但在適用內(nèi)容上與我國的法律沖突很少，在法學(xué)理論上也不存在根本對立。從另一方面來說，加入《公約》反而在一定程度上會促進(jìn)我國相關(guān)立法不斷完善并與世界接軌。尤其是近十年來，中國已經(jīng)發(fā)展成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體和最大的進(jìn)出口貿(mào)易國，加入該公約，對于中國今后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展亦有重大意義。

(一)目前學(xué)術(shù)界的憂慮

在世界經(jīng)濟(jì)論壇的《全球競爭力報告2014-2015》(The Global Competitiveness Report 2014-2015)中，我國的司法獨(dú)立性位居全球排名第60名。而像英國、荷蘭、德國等國家均排名在前15名。[9]而關(guān)于爭議解決制度的效率，英國位列第5，德國位列第11，美國位列第23，我國僅位列第49。[10]因此，在加入《公約》初期或者較長一段時間內(nèi)，我國的涉外司法管轄權(quán)都可能遭到強(qiáng)烈的沖擊。中國之所以還未加入該《公約》，主要有以下兩點(diǎn)憂慮：

1.在選擇法院時處于弱勢

雖然近些年來我國出現(xiàn)了一些實力強(qiáng)大的跨國公司，但是與西方歷經(jīng)數(shù)十?dāng)?shù)百年發(fā)展歷史的外國跨國公司相比，我國的這些公司在國際民商事交往中仍然存在實力不足的情況。此外，我國當(dāng)事人在談判技術(shù)和能力方面與西方國家當(dāng)事人相比也存在一定的差距，更重要的是國際商事規(guī)則以及一些相關(guān)產(chǎn)品、領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)確定權(quán)基本上被西方機(jī)構(gòu)甚至跨國公司實際把持著，尤其多數(shù)是用英語等外國語來表述的，一些關(guān)鍵詞語的模糊性、多樣性對我國當(dāng)事人的理解會產(chǎn)生阻礙作用。所以，在選擇法院協(xié)議上，我國當(dāng)事人普遍處于被動地位，就會出現(xiàn)由外國當(dāng)事人來決定管轄法院的情況。[11]

2.大量承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的尷尬

相較于發(fā)達(dá)國家完善的法律體制來說，我國的法律制度還不夠健全，司法的公正與效率還有待加強(qiáng)，法官審理涉外案件的能力亦有待提升，我國法院對于外國當(dāng)事人而言還很難具有吸引力，因此當(dāng)事人大多會選擇外國法院審理糾紛而由我國法院承擔(dān)承認(rèn)與執(zhí)行判決的不利后果。正如有人所指出的：“金融機(jī)構(gòu)通常在合同的法院選擇條款中選擇英國法院，是因為能利用英國商事法院法官的特殊經(jīng)驗與技能。”[12]當(dāng)事人這樣選擇的結(jié)果就是法制完善的發(fā)達(dá)國家法院被選擇的機(jī)會更多，而法制相對不完善的發(fā)展中國家則面臨著需要更多地承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的情形，從而出現(xiàn)受理案件少而承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決卻多的尷尬局面，這種案件國際性轉(zhuǎn)移的情況對于這些發(fā)展中國家而言毫無疑問是有害無利的。

(二)加入的必要性

盡管在全球范圍內(nèi)，中國涉外審判的制度優(yōu)勢還比較薄弱，但并不意味著我國法院將來不會成為國際商事訴訟的集結(jié)地，也并不意味著我國不能成為全球爭議的解決中心。中國作為世界大國，決不能故步自封，不能只想著解決與中國有關(guān)的涉外民商事案件，而應(yīng)當(dāng)以開放的姿態(tài)來發(fā)展中國的法院和涉外審判機(jī)制。

1.以平常心看待當(dāng)事人選擇外國法院

美國聯(lián)邦最高法院在M/S Bremen v. Zapata Off-Shore Co.案中曾經(jīng)這樣說過：“如果我們堅持所有爭議都必須適用美國的法律、在美國法院解決的狹隘觀念，而不考慮合同如何規(guī)定，美國商業(yè)和工業(yè)就不能得以擴(kuò)張……而僅僅根據(jù)我們的條件、適用我們的法律并在美國法院解決爭議，我們也不可能在全球市場和國際水域進(jìn)行貿(mào)易和商業(yè)?！盵13]國際商事活動需要尊重當(dāng)事人的意志，在私法關(guān)系領(lǐng)域，由當(dāng)事人自己來決定他們之間的權(quán)利義務(wù)，讓他們自己決定自己的糾紛，不僅符合私法關(guān)系的本質(zhì)，也是國際交往的需要。況且每一個社會成員都應(yīng)依自己的理性判斷管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。[14]因此，對于我國參與國際貿(mào)易的民商事主體，他們應(yīng)當(dāng)有參與國際民商事貿(mào)易的判斷能力和承擔(dān)風(fēng)險的能力，而不是總要處于國家的庇佑之下。即使在一段時間內(nèi)，我們吃了虧，那也是經(jīng)驗的積累，只有不斷積累經(jīng)驗、克服弱點(diǎn)，才能真正強(qiáng)大，逐步屹立于世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展之林。

2.以開放思維提升我國涉外審判機(jī)制

如今，世界各國在發(fā)展國際貿(mào)易和投資的同時，都在積極改革本國的爭議解決機(jī)制。有德國學(xué)者提出，德國的國際民事訴訟程序應(yīng)關(guān)注全球化和和諧性，應(yīng)具有開放性，應(yīng)當(dāng)在以下幾個方面取得突破：一是國際民事訴訟應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人利益，而非國家主權(quán)；二是注重當(dāng)事人的程序自治；三是法官應(yīng)具有使用英語從事涉外審判的能力；四是對跨國案件制定專門性的規(guī)則。[15]德國學(xué)者對待國際民事訴訟的開放性思維值得我國借鑒，只有在這種思維的指引下，才能促進(jìn)本國國際經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展，才能夠提升本國的法律服務(wù)市場，也才能夠吸引更多的跨國商事爭議的當(dāng)事人選擇我國法院。

3.以《公約》為契機(jī)增進(jìn)國際司法合作

就我國目前的涉外司法實踐來看，無論是我國締結(jié)的雙多邊條約，還是立法上確立的互惠原則，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及《公約》可能產(chǎn)生的作用。我國目前已簽訂司法協(xié)助條約的國家，大多局限在鄰國或者與我國有良好政治關(guān)系的國家。而與一些在國際上有重要影響力的國家或地區(qū)諸如美國、歐盟和日本等，暫時還沒有簽訂相關(guān)條約。[16]并且，現(xiàn)有雙邊條約中多是一些原則性的規(guī)定，在實踐中缺乏可操作性，而對于互惠原則的理解也較為片面，嚴(yán)重阻礙了我國與其他國家之間的司法互助與合作。因此，加入《公約》可以有效彌補(bǔ)我國現(xiàn)有雙邊司法協(xié)助條約機(jī)制之不足，也為承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決創(chuàng)建了暢通機(jī)制。

總的來說，加入《公約》將會使我國法院和當(dāng)事人獲得如下益處：(1)公約在一定程度上統(tǒng)一了各國國際選擇法院協(xié)議的規(guī)則，為相關(guān)訴訟和判決的承認(rèn)與執(zhí)行提供了國際法上的保障；(2)對當(dāng)事人而言，公約為國際商事案件的當(dāng)事人解決其爭議提供了一種有保障的選擇；(3)公約為復(fù)合法域國家判決的承認(rèn)與執(zhí)行提供了方便，并可以作為統(tǒng)一國內(nèi)法規(guī)則的借鑒；(4)可以提高涉外案件在法院的受案率，促使締約國提高司法水平；(5)由于公約是國際性而非區(qū)域性的多邊公約，本公約的一些規(guī)定將成為今后海牙其他公約的地標(biāo)性規(guī)則，這有助于各國的司法互信和合作；(6)由于我國的涉外民商事立法較為簡單，加入公約還可加強(qiáng)我國的法制建設(shè)，增強(qiáng)外國當(dāng)事人在我國法院訴訟的信心。[17]P259-260因此，加入《公約》有利于提高法院的整體實力，增強(qiáng)我國法院在國際社會上的影響力，同時也能夠進(jìn)一步推動我國目前正在進(jìn)行的司法改革。加入《公約》后，我國的法院將會有更多的機(jī)會站到國際舞臺上，積累更多的國際民商事審判經(jīng)驗。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國要想建立一套真正符合國際貿(mào)易需要的法律制度，必須要有“以開放倒逼改革”的勇氣，將我們的法律規(guī)則置于國際競爭的大舞臺，將我國的法律制度與國際上先進(jìn)國家和地區(qū)的法律制度相比較，才能找到自身存在的缺陷和改進(jìn)的方向。因此，加入《公約》是必要的，是中國完善自身法制建設(shè)、走向國際舞臺的必經(jīng)之路。

三、我國應(yīng)為加入公約做出積極準(zhǔn)備

由于《公約》本身的規(guī)定與我國國內(nèi)立法之間仍有一定差異，所以在加入《公約》之前，必須要做好必要的準(zhǔn)備，才能實現(xiàn)《公約》規(guī)定和我國國內(nèi)法的有機(jī)嵌合?！豆s》第二十一條規(guī)定了關(guān)于特定事項的聲明，締約國可以通過聲明，將公約第二條第二款所排除事項外的任何特殊事項排除出公約的適用范圍，因此締約國可以在簽署、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)、加入時或在其后的任何時間做出聲明，聲明該國就一些特殊事項不適用《公約》的規(guī)定?！豆s》第三十二條第一款還規(guī)定了做出、修改或者撤銷此種聲明的時間。雖然《公約》本身的適用范圍就已經(jīng)非常狹小，但結(jié)合我國目前的法律規(guī)定，仍需就一些事項通過聲明予以排除。除了可以通過聲明排除適用外，我國亦可以通過修改并完善國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，為加入《公約》做出積極準(zhǔn)備。

(一)關(guān)于級別管轄的問題

《最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：(一)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；(二)省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；(三)經(jīng)濟(jì)特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；(四)最高人民法院指定的其他中級人民法院；(五)高級人民法院。上述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。”第二條規(guī)定：“對國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決、裁定不服的，其第二審由所在地中級人民法院管轄。”因此，我國強(qiáng)制性規(guī)定了級別管轄相對于協(xié)議管轄的優(yōu)先效力。但在國際民事訴訟領(lǐng)域，要求國際民事法律關(guān)系當(dāng)事人的協(xié)議管轄不得違反級別管轄顯然使當(dāng)事人承擔(dān)了對我國民事管轄權(quán)法律規(guī)定內(nèi)容加以查明的責(zé)任。要求當(dāng)事人在選擇我國法院時必須完全知曉我國民事管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定，否則就有可能會導(dǎo)致他們的協(xié)議管轄無效的不利后果是不合理的。[18]對此，《公約》第五條第三款規(guī)定“前款規(guī)定不應(yīng)影響下列規(guī)則：(1)訴訟標(biāo)的或者請求數(shù)額的管轄權(quán)；(2)締約國法院管轄權(quán)的國內(nèi)分配。但是，當(dāng)被選擇法院有權(quán)自行裁量是否移送某一案件時，當(dāng)事人的選擇應(yīng)予適當(dāng)考慮?！薄豆s》的此條規(guī)定在要求被選擇法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人選擇而行使管轄權(quán)的同時兼顧了被選擇法院國的管轄原則，允許被選擇法院在尊重當(dāng)事人協(xié)議效力的基礎(chǔ)上可以適用其國內(nèi)相關(guān)的管轄權(quán)規(guī)定，將案件移送給本國其他合適的法院來審理，即允許管轄權(quán)在被選擇法院國內(nèi)進(jìn)行合理分配。[19]所以，我國可考慮在立法中適當(dāng)放寬級別管轄的限制條件，允許涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人對我國法院的協(xié)議管轄，即使其選擇的法院違反了我國關(guān)于級別管轄的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)肯定其協(xié)議的效力，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)我國國內(nèi)法的規(guī)定將其案件移送有管轄權(quán)的法院進(jìn)行管轄。

(二)關(guān)于專屬管轄的問題

專屬管轄權(quán)往往反映了某種權(quán)利對有關(guān)國家的特別歸屬，或者基于保護(hù)國家政治利益以及某些特別重大的經(jīng)濟(jì)利益而采取專屬管轄。所以有學(xué)者認(rèn)為，專屬管轄權(quán)是內(nèi)國法適用的最后和最有力的擔(dān)保。[20]P175對此問題，《公約》只處理協(xié)議管轄權(quán)，為了不影響各國法院的專屬管轄權(quán)，《公約》第二條通過排除性規(guī)定將一般作為專屬管轄權(quán)的事項排除在公約適用范圍之外。另外，《公約》也排除本質(zhì)上不屬于民商事而涉及公法的事項，如第二條第二款第(八)項反托拉斯(競爭)事項、第(九)項核損害的責(zé)任；第二條第六款本公約的任何規(guī)定不應(yīng)影響國家或者國際組織自身及其財產(chǎn)所享有的特權(quán)和豁免，同時第五款又規(guī)定不能僅因為當(dāng)事一方是國家，包括政府、政府機(jī)構(gòu)或者任何代表國家行事的人這一事實，就將有關(guān)訴訟排除在本公約適用范圍之外。除此之外，為了彌補(bǔ)上述之不足，以使更多的國家批準(zhǔn)或加入《公約》，《公約》允許締約國依第二十一條第一款作出排除性的聲明：“當(dāng)一國在某特定事項上不適用本公約有重大利益時，該國可以聲明在該事項上不適用本公約。作出聲明的國家應(yīng)確保該項聲明不超出必要范圍，且所排除的特定事項定義清楚和準(zhǔn)確?！痹摋l規(guī)定，為各國批準(zhǔn)和加入《公約》掃除了不少障礙，各國可充分利用該條規(guī)定將與本國有特殊利益的事項排除在公約適用范圍之外。在我國，《民事訴訟法》第三十四條和第二百四十二條規(guī)定對以下幾類案件行使專屬管轄權(quán)：(1)因在中國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟；(2)不動產(chǎn)所在地在中國的因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟；(3)在中國的港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟；(4)被繼承人死亡時的住所地或主要遺產(chǎn)所在地在中國的因繼承糾紛提起的訴訟。另《海事訴訟特別程序法》第七條也規(guī)定了三條海事法院享有的專屬管轄權(quán)：(1)沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；(2)因船舶排放、泄露、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地或采取預(yù)防污染措施地海事法院管轄；(3)因在中國境內(nèi)領(lǐng)域有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。以上幾類案件屬于我國法院專屬管轄的范圍，當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家的法院管轄。因此，對于這幾類案件，我國可在加入《公約》時對其作出排除性的特別聲明。

(三)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的問題

根據(jù)《公約》的規(guī)定，版權(quán)及其鄰接權(quán)以外的知識產(chǎn)權(quán)的效力，及非因合同引起的對版權(quán)及其相鄰權(quán)以外的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，均不屬于《公約》的調(diào)整范疇，但并未排除因合同而引起的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)管轄問題。一方面，對應(yīng)于我國國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，目前我國沒有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)的專門規(guī)定，我國《著作權(quán)法》、《專利法》和《商標(biāo)法》均規(guī)定，當(dāng)事人可以依照《民事訴訟法》向人民法院起訴，但從民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定來看，只能適用該法關(guān)于一般侵權(quán)行為管轄的規(guī)定，即因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。由于我國《民事訴訟法》第三十四條規(guī)定協(xié)議管轄僅限于合同和財產(chǎn)權(quán)益糾紛領(lǐng)域，因此，我國立法對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛可以適用協(xié)議管轄制度未予認(rèn)可。另一方面，我國企業(yè)目前的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，與我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不相適應(yīng)。我國加入WTO后，根據(jù)Trips修正和完善了我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)，在工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的締約范圍上，我國已達(dá)到美國的水準(zhǔn)，在版權(quán)及相關(guān)權(quán)利保護(hù)的締約范圍上，我國已超過韓國和印度的水準(zhǔn)。[21]但我國入世十五年以來，我國企業(yè)由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律意識薄弱，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛頻發(fā)。在涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，我國企業(yè)更容易成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的被告。在《公約》制定過程中，我國也曾建議將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)排除出《公約》的適用范圍，但該意見只是得到了部分采納。因此，我國在加入《公約》時，可以聲明將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛整體排除出《公約》的調(diào)整范圍，不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的管轄法院。

(四)關(guān)于懲罰性賠償?shù)膯栴}

《公約》第十一條規(guī)定：“一、如果判決確定的損害賠償，包括懲戒性或者懲罰性賠償，并未賠償當(dāng)事人的實際損失或者所受的傷害，則可以在該限度范圍內(nèi)拒絕承認(rèn)或者執(zhí)行該判決。二、被請求法院應(yīng)考慮原審法院判定的賠償是否以及在何種程度上涵蓋訴訟所涉及的費(fèi)用和開支?！痹摋l是關(guān)于懲罰性損害賠償判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題的規(guī)定，即各締約國應(yīng)對損害賠償判決進(jìn)行承認(rèn)與執(zhí)行，但各國可以對其中涉及懲罰性損害賠償?shù)呐袥Q部分予以拒絕。關(guān)于懲罰性損害賠償?shù)姆秶?，在英美法系國家，不僅包括精神損害賠償?shù)确墙疱X損失，還包括律師費(fèi)等訴訟開支，此外，這些國家關(guān)于懲罰性損害賠償?shù)臄?shù)額也非常巨大，因此，這類判決一經(jīng)作出，其天價的賠償金額，很有可能為我國難以接受。在我國，訴訟費(fèi)用一般由敗訴方承擔(dān)，但訴訟開支，如律師費(fèi)等費(fèi)用，則由當(dāng)事人自己承擔(dān)。另外，我國關(guān)于精神損害賠償數(shù)額以及其他懲罰性賠償數(shù)額的規(guī)定數(shù)額較低，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與英美法系國家相比。因此，我國在加入《公約》前，可以完善國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，對于我國法院應(yīng)在何種程度上承認(rèn)和執(zhí)行外國的懲罰性損害賠償判決進(jìn)行研究并作出適合我國國情的規(guī)定。

(五)公約是否適用于港澳臺地區(qū)的問題

《公約》第二十八條第三款規(guī)定：“如果一個國家沒有根據(jù)本條作出聲明，則本公約適用于該國所有領(lǐng)土單位?！币簿褪钦f，如果我國加入公約而不作出聲明的話，則本公約適用于港澳臺地區(qū)。對于香港和澳門，《內(nèi)地與香港協(xié)議管轄安排》、《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事判決的安排》僅適用于兩地之間，屬于區(qū)際司法合作，不受加入公約的影響。根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第一百五十三條和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》第一百三十八條第一款的規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港特別行政區(qū)政府和澳門特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)。因此，我國若要加入《公約》，就應(yīng)先征詢香港特別行政區(qū)政府和澳門特別行政區(qū)政府的意見，才能決定《公約》是否適用于特區(qū)，如果香港特別行政區(qū)政府和澳門特別行政區(qū)政府不同意，則我國應(yīng)作出不適用于香港和澳門特別行政區(qū)的聲明。對于臺灣，由于兩岸如今仍處于分離狀態(tài)，所以內(nèi)地締結(jié)的條約無法直接適用于臺灣地區(qū)，仍需通過一國兩制的方式予以解決，因此我國在加入《公約》時，也應(yīng)作出《公約》不適用于中國臺灣地區(qū)的聲明。

(六)關(guān)于協(xié)議的書面形式問題

選擇法院協(xié)議的形式是對當(dāng)事人之間合意的外部可見的要求，是當(dāng)事人真實合意表示的重要保證，如果選擇法院協(xié)議未能滿足一定的形式要求，受案法院將拒絕執(zhí)行此協(xié)議。一般而言，形式要件涉及選擇法院協(xié)議的形式、內(nèi)容、書寫的位置、證明的方式和語言要求。[22]P263

《公約》第三條第三項規(guī)定：“一項排他性選擇法院協(xié)議必須用以下方式締結(jié)或者以文件形式證明：(1)以書面形式；或者(2)以其他任何聯(lián)系方式，且該方式能提供可獲取的信息，使其日后可予使用。”我國《民事訴訟法》第三十四條則規(guī)定了嚴(yán)格的書面協(xié)議要求，即要求當(dāng)事人以書面協(xié)議的形式選擇管轄法院。根據(jù)《合同法》第十一條的規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。相比而言，《合同法》相對于《民事訴訟法》對“書面形式”進(jìn)行了擴(kuò)大性解釋，實際上，《公約》的寬泛性規(guī)定更符合現(xiàn)代國際民商事交易的做法，更有利于選擇法院協(xié)議以更便利地方式達(dá)成，因此我國亦可一方面采納公約允許的形式，另一方面參照更符合國際民商事交易的做法，針對國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定做出相應(yīng)修改。

此外，關(guān)于協(xié)議管轄中對于實際聯(lián)系的要求等問題，可以在加入《公約》之初通過聲明予以排除適用，然后再慢慢修改國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，逐步與《公約》的規(guī)定趨于一致?？傊?，對于我國國內(nèi)立法與《公約》規(guī)定不一致的地方，一方面可通過修改國內(nèi)法與《公約》盡量保持一致，另一方面對于一時難以通過修改國內(nèi)法與《公約》達(dá)成一致的問題，可先通過聲明排除適用的方式予以解決，待條件成熟后，再考慮修改國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定。

結(jié)語

2013年11月，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，第七項第(26)點(diǎn)指出：“擴(kuò)大內(nèi)陸沿邊開放。抓住全球產(chǎn)業(yè)重新布局機(jī)遇，推動內(nèi)陸貿(mào)易、投資、技術(shù)創(chuàng)新協(xié)調(diào)發(fā)展。支持內(nèi)陸城市增開國際客貨運(yùn)航線，發(fā)展多式聯(lián)運(yùn)，形成橫貫東中西、聯(lián)結(jié)南北方對外經(jīng)濟(jì)走廊。建設(shè)開發(fā)性金融機(jī)構(gòu)，加快同周邊國家和區(qū)域基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通建設(shè)，推進(jìn)絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶、海上絲綢之路建設(shè)，形成全方位開放新格局?！痹诖诵滦蝿菹拢覈c其他國家之間的貿(mào)易往來和民商事交往會更加頻繁，法院受理涉外民商事案件亦會大量增加。各國和各地區(qū)的法律會進(jìn)一步相互交流和融合，在這種大形勢下，只有將我國的法律規(guī)則也放置在國際競爭的大舞臺，才能看到我國的法律與先進(jìn)國家和地區(qū)的法律之間的差距，才能知道如何去改進(jìn)。我國只有通過不斷修訂、完善國內(nèi)法，向當(dāng)事人承諾更好的法律服務(wù)，才能吸引外國當(dāng)事人選擇適用我國的法律，才能把外國當(dāng)事人吸引到我國來解決糾紛。英國學(xué)者齊格蒙特·鮑曼指出：“全球化是世界不可逃脫的命運(yùn),是無法逆轉(zhuǎn)的過程。如果在一個全球化的世界中處于本土化,那么這是被社會剝奪和貶黜的標(biāo)志”。[23]因此，我國目前需要這樣一個全球性的判決承認(rèn)與執(zhí)行公約，只有加入這樣一個公約，才能真正實現(xiàn)判決承認(rèn)與執(zhí)行的國際合作的目標(biāo)，加速我國法治發(fā)展的目標(biāo)。因此，在我國目前既具備加入《公約》的可行性，又具備必要性的情形下，應(yīng)該毫不猶豫地加入《公約》，以融入這場國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動。

注釋：

① 《選擇法院協(xié)議公約》第一條第一項規(guī)定：“本公約適用于國際案件中就民事或者商事事項簽訂的排他性選擇法院協(xié)議?！?/p>

② 《選擇法院協(xié)議公約》引言為：“本公約締約國，希望通過加強(qiáng)司法合作增進(jìn)國際貿(mào)易和投資，相信在民商事項的管轄和外國判決承認(rèn)與執(zhí)行上統(tǒng)一規(guī)則能夠加強(qiáng)這種合作，相信增進(jìn)這種合作尤其需要國際法律機(jī)制提供確定性，并保障商業(yè)交易當(dāng)事人達(dá)成的排他性選擇法院協(xié)議的有效性以及根據(jù)這種協(xié)議進(jìn)行訴訟產(chǎn)生的判決的承認(rèn)和執(zhí)行，茲決定締結(jié)本公約，并議定下列條款……”

③ 1989年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第5條》、1995年《意大利國際私法制度改革》第4條、1998年《突尼斯國際私法》第4條均體現(xiàn)了這一立法趨勢。

[1] 葉斌.比較法視角下的2005年海牙選擇法院協(xié)議公約研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2013.

[2] 李浩培.國際民事程序法概論[M].北京：法律出版社，1996.

[3] 馮霞.論國際民商事訴訟中的協(xié)議管轄原則——兼評我國相關(guān)立法及立法建議[J].法律適用,2005,7.

[4] 高曉力.海牙國際私法會議〈選擇法院協(xié)議公約〉與對我國涉外民商事審判的影響[J].人民司法，2006,3.

[5] 莫婷.論承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決中的程序公正[D].重慶：西南政法大學(xué)，2012。

[6] 于志宏.試論我國的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化與判決的自由流動[J].政法論叢，2011，1.

[7] 孫勁.海牙〈選擇法院協(xié)議公約〉評介[A].中國國際私法學(xué)會年會論文集,2005.

[8] World Economic Forum, The Global Competitiveness Report 2014-2015, p. 411. 轉(zhuǎn)引自何其生.開放的法院與全球流動的判決——中國加入〈選擇法院協(xié)議公約〉的問題與建議[A].<海牙選擇法院協(xié)議公約>與中國立法和司法實踐研討會會議資料集,2015.

[9] See World Economic Forum, The Global Competitiveness Report 2014-2015, pp. 191,377&379. 轉(zhuǎn)引自何其生.開放的法院與全球流動的判決——中國加入<選擇法院協(xié)議公約>的問題與建議[A].<海牙選擇法院協(xié)議公約>與中國立法和司法實踐研討會會議資料集，2015.

[10] 王吉文.我國批準(zhǔn)2005年海牙公約的問題.<海牙選擇法院協(xié)議公約>與中國立法和司法實踐研討會會議資料集[A]，2015.

[11] Andrew Clark,A Toast from Wall Street: Examines London’s Pre-eminence in Bank Litigation, FINANCIAL TIMES,1995-12-19(9).轉(zhuǎn)引自王吉文.我國批準(zhǔn)2005年海牙公約的問題.<海牙選擇法院協(xié)議公約>與中國立法和司法實踐研討會會議資料集[A]，2015.

[12] Ibid, at 9.

[13] 江平，張禮洪.市場經(jīng)濟(jì)和意思自治[J]，法學(xué)研究，1993，6.

[14] 劉仁山.關(guān)于我國加入海牙<選擇法院協(xié)議公約>的評估報告[A].<海牙選擇法院協(xié)議公約>與中國立法和司法實踐研討會會議資料集，2015.

[15] 王吉文.我國涉外協(xié)議管轄限制條件的合理性問題——以協(xié)議管轄的級別管轄限制條件為視角[J].云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版，2010，3.

[16] 李雙元、謝石松.國際民事訴訟法概論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2001.

[17] 沈國兵.Trips協(xié)定下中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的核心難題及基準(zhǔn)[J]. 財經(jīng)研究，2008，10.

[18] 杜煥芳.試論全球化視野中的沖突法[J].政法論叢，2003，5.

(責(zé)任編輯：黃春燕)

Theories on China’s accession to the feasibility and necessity of Convention on Choice of Court Agreement

ZhangMei

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088)

Convention on Choice of Court Agreements, as a global convention of civil and commercial jurisdiction and judgment, has come into effect for approval of two parties in October 2015, and the question of whether China should access the convention has been put on the agenda. The author will analysis the requirement for effective connection in Convention on Choice of Court Agreements, the scope of application of this convention and the judicial status quo of recognition and execution of foreign judgments in China, before compare the differences between the convention and Chinese current legal situation. Through the analysis, we can find there is no substantive conflicts between the convention and Chinese domestic law, and the convention has the proper mechanism which is enough to make up for the contradiction due to the differences between the convention and Chinese current legal situation, therefore, it is a real possibility to access the convention. In last decade, China has become the world’s second largest economy and the largest import and export trading country, and accessing the convention has great significance for the economic future of China, therefore, it will be necessary to access the convention as soon as possible.

Convention on Choice of Court Agreements;Agreement jurisdiction system;Actual connection principle;Recognition and enforcement of judgment

1002—6274(2017)01—139—09

張 梅(1982-)，女，山東棗莊人，最高人民法院政治部法官，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院博士研究生，研究方向為國際私法。

DF973

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