文◎易 斌*

私募基金公司代客炒股如何定性

文◎易 斌*

【案情】犯罪嫌疑人吳某（A有限公司董事長）多次主動聯(lián)系B集團(tuán)副總裁張某洽談炒股業(yè)務(wù)。2015年12月8日，B集團(tuán)與C公司 （A有限公司旗下的子公司）簽訂“客戶委托投資管理合同”，合同約定C公司出資300萬元作為保證金，B集團(tuán)提供郭、閆二人股票賬戶、密碼并出資3000萬元，B、C兩公司出資的3300萬元交由吳某操盤炒股，損失由C公司全部承擔(dān)，盈利雙方五五分成。合同簽訂后一個月左右，因吳某的操作導(dǎo)致郭、閆二人股票賬戶遭受重大損失。為減少損失，郭某、閆某二人單方變更股票賬戶密碼，拋售股票并將賬戶資金收回，二人最終實際損失人民幣6898797.34元。經(jīng)查，C公司僅有私募基金牌照，沒有證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資質(zhì)。

對于本案中吳某的行為如何定性有兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為吳某應(yīng)以非法經(jīng)營罪的共犯論處；第二種意見認(rèn)為本案屬于民事糾紛，吳某不構(gòu)成犯罪。

【速解】筆者同意第二種意見。理由如下：

第一，代客炒股并非必然屬于證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。本案中C公司與B集團(tuán)簽訂的“客戶委托投資管理合同”主要涉及三個方面的內(nèi)容：一是由B集團(tuán)提供郭某、閆某兩個證券賬戶，交由C公司直接在客戶的賬戶上進(jìn)行操盤；二是B集團(tuán)投資3000萬元到上述賬戶，C公司提供300萬元保證金；三是操盤所造成的損失由C公司全部承擔(dān)，所獲盈利由雙方五五分成。《證券公司監(jiān)督管理條例》第45條規(guī)定：證券公司依照《證券法》和本條例的規(guī)定，使用客戶資產(chǎn)進(jìn)行投資的證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，投資所產(chǎn)生的收益由客戶享有，損失由客戶承擔(dān)，證券公司可以按照約定收取管理費(fèi)用。證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中客戶與受托方歸根結(jié)底是雇傭與被雇傭的關(guān)系，其關(guān)鍵特征有以下兩點：（1）形式特征是客戶向受托方讓渡資產(chǎn)的占有權(quán)和管理權(quán)；（2）實質(zhì)特征是客戶完全享有資產(chǎn)的收益和承擔(dān)資產(chǎn)的損失，受托方不對投資的風(fēng)險負(fù)責(zé)，不直接分享資產(chǎn)收益。C公司與B集團(tuán)所簽訂的這一合同，雖然符合證券資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的形式特征，但由受托方C公司全額承擔(dān)損失并支付保證金的做法并不符合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的實質(zhì)特征。因此，筆者認(rèn)為該合同不是資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)委托合同，而是一種合作性質(zhì)的委托理財合同。代客炒股行為并非資產(chǎn)管理行為，所以不觸及非法經(jīng)營罪。

第二，法律未明文禁止私募基金從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。2014年6月30日中國證監(jiān)會第51次主席辦公會議審議通過《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，該辦法對私募基金的投資范圍做出了規(guī)定，即：私募基金財產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債權(quán)、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他標(biāo)的，其中多項投資均包括有資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)方面的內(nèi)容。但《辦法》并未對私募基金進(jìn)行投資的方式進(jìn)一步細(xì)化，也未明令禁止私募基金從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。在國家法律尚未對私募基金從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的合法性作出明確規(guī)定之時，筆者不贊成對這種行為進(jìn)行刑事處罰。

第三，C公司與B集團(tuán)的合同行為屬于兩民事主體在自由意志支配下的合意行為，不具備社會危害性。本案犯罪嫌疑人吳某與張某通過中間人介紹而相識，“客戶委托投資管理合同”亦是通過中間人撮合形成的民事協(xié)議，具有高度人身信賴關(guān)系。C公司并沒有通過公共媒體等宣傳工具招攬客戶，在此情況下，該合同行為所涉及到的利益關(guān)系人應(yīng)當(dāng)僅限于B集團(tuán)和C公司之間，屬于私法中的意思自治范疇。合同行為對社會秩序和市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞性尚不需刑法調(diào)整，對其進(jìn)行刑事處理有違刑法的謙抑性原則。C公司應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任而非刑事責(zé)任。

綜上所述，吳某的行為屬于在經(jīng)營私募基金公司過程中通過私人關(guān)系承接的代客理財（炒股）行為，在法律未明確禁止私募基金參與證券業(yè)務(wù)經(jīng)營的情況下，應(yīng)當(dāng)全盤考量其經(jīng)營行為的公開性、社會影響力和具體危害結(jié)果，充分尊重私人意思自治，嚴(yán)守刑法的謙抑性，以防止刑事手段被濫用。吳某的行為不符合《刑法》第225條“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)”之規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

*海南省三亞市人民檢察院檢察官助理［572000］