孫鵬華

（541000 廣西師范大學(xué) 廣西 桂林）

從婚內(nèi)強(qiáng)奸看同居義務(wù)與性自主權(quán)沖突與解決

孫鵬華

（541000 廣西師范大學(xué) 廣西 桂林）

婚內(nèi)強(qiáng)奸一直備受爭論，其深層次原因是同居義務(wù)與性自主權(quán)的關(guān)系問題。筆者通過對性自主權(quán)和同居義務(wù)屬性和關(guān)系的分析，提出承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸、建立寬宥制度和多級保護(hù)措施，并將違反同居義務(wù)作為法定離婚理由的思路，籍以平衡兩種權(quán)利保護(hù)。

婚內(nèi)強(qiáng)奸；同居義務(wù)；性自主權(quán)

一、關(guān)于床笫之私的爭論

（一）從身份到契約的轉(zhuǎn)變

婚內(nèi)強(qiáng)奸問題相較于婚姻的歷史而言時間并不長，在漫長的古代社會中，這場爭論沒有存在的土壤。從中國的“夫?yàn)槠蘧V”，到羅馬法的“歸順夫權(quán)”再到1804年《拿破侖法典》的“妻應(yīng)順從其夫”，妻子在婚姻關(guān)系中一直處于附屬地位，其一切權(quán)利乃至于自身皆屬于丈夫。當(dāng)由丈夫支配妻子的性權(quán)利時，妻子面對丈夫?qū)π缘囊?，只有順從的義務(wù)，沒有反抗的權(quán)利，這時婚內(nèi)強(qiáng)奸自不存在。

自啟蒙運(yùn)動以降，“自由、平等、博愛”日漸深入人心，追求男女平等和婦女解放的女權(quán)運(yùn)動也隨之蓬勃展開?；橐鲫P(guān)系中契約理論的引入，更是顛覆了傳統(tǒng)夫權(quán)至上的基礎(chǔ)。無論婚姻的本質(zhì)如何，雙方通過意思自治而締結(jié)婚姻，這一點(diǎn)無可辯駁。幾千年來戴在女性身上身份等級的枷鎖已然瓦解，丈夫依據(jù)夫權(quán)而取得優(yōu)勢地位的正當(dāng)性蕩然無存。1888年克拉倫斯案中“丈夫永遠(yuǎn)不可能強(qiáng)奸妻子”的論斷備受質(zhì)疑，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的概念便濫觴于此。此后的一百多年中，歐美諸國或是將婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪，或是放棄丈夫豁免原則。

（二）域內(nèi)法中的爭論

在我國，由于長期的對性的回避與羞于啟齒和男權(quán)思想的殘余，使得婚內(nèi)強(qiáng)奸并不受重視，新近以來才進(jìn)入人們的視野。理論界觀點(diǎn)對立，實(shí)務(wù)界也頗多反復(fù)。否定說主張丈夫基于婚姻關(guān)系而天然具有豁免權(quán)或以“婚內(nèi)無奸”而從根本上否定婚內(nèi)強(qiáng)奸；肯定說認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸亦是強(qiáng)奸，理應(yīng)入罪；折中說認(rèn)為一般不宜入罪，只在某些特殊情形下如離婚訴訟期間時方可入罪，該說現(xiàn)為主流觀點(diǎn)。

否定說自不足取，首先，合法的婚姻關(guān)系不能成為規(guī)避犯罪的港灣，現(xiàn)代社會妻子人格獨(dú)立，其人格權(quán)利不容受他人支配，該說帶有濃厚的男權(quán)色彩，其次，某些學(xué)者根據(jù)將“奸”解釋為不正當(dāng)?shù)哪信躁P(guān)系繼而否定婚內(nèi)強(qiáng)奸，該觀點(diǎn)混淆了詞語在日常生活使用的一般用法和作為法律條文使用具有規(guī)范意義用法的區(qū)別，而且所謂婚內(nèi)無“奸”是基于古代的社會環(huán)境而對“奸”的解釋，其缺乏發(fā)展的眼光，忽視了對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的價值判斷所具有的時代性，拿歷史用法解釋現(xiàn)實(shí)是不妥的。管見以為，單純的刑法視角不足以解決該問題，應(yīng)當(dāng)在探討同居義務(wù)與性自主權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析解決。

二、同居義務(wù)與性自主權(quán)

（一）同居義務(wù)的內(nèi)涵

同居義務(wù)包含在配偶權(quán)中，是配偶權(quán)的核心內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是一種權(quán)利義務(wù)的結(jié)合體，它由夫妻雙方互享權(quán)利，互負(fù)義務(wù)，主要包括共同寢食、生活上相互扶助、進(jìn)行性生活等三方面內(nèi)容。

有否定者認(rèn)為，同居義務(wù)意味著法律將一方的性權(quán)利交由另一方支配，從而導(dǎo)致婚內(nèi)強(qiáng)奸的合法化，因而同居義務(wù)并不屬于身份權(quán)，不應(yīng)由法律規(guī)制。管見以為，該種觀點(diǎn)誤把同居義務(wù)等同于丈夫享有權(quán)利而妻子只承擔(dān)義務(wù)，將其理解為丈夫享有的支配權(quán)，這是不恰當(dāng)?shù)??；橐鲫P(guān)系已經(jīng)經(jīng)歷了從身份到契約的轉(zhuǎn)變，基于契約關(guān)系而形成的配偶權(quán)必然是建立平等、自愿的基礎(chǔ)之上，不同于封建時代具有人身支配性的夫權(quán)，現(xiàn)代意義上的同居權(quán)屬于請求權(quán)，它既是夫妻雙方的義務(wù)同時也是夫妻雙方的權(quán)利，任何一方行使權(quán)利必然要經(jīng)過另一方的同意，同居所產(chǎn)生的利益也由雙方共同支配。

我國現(xiàn)行立法回避了同居義務(wù)，學(xué)者爭議頗多。鄙意以為，未來立法之中規(guī)定同居義務(wù)并無不可，但應(yīng)當(dāng)明確其請求權(quán)屬性，夫妻雙方互享同居請求權(quán)，互負(fù)同居義務(wù)，并同時規(guī)定任何一方的行使須以對方同意為前提。一方不同意的，另一方的同居請求權(quán)應(yīng)受到限制，并明確同居義務(wù)不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

（二）性自主權(quán)的內(nèi)涵

性權(quán)利古來有之，但在漫長的舊社會里，其多表現(xiàn)為對宗法等級制度以及對男性壟斷女性性權(quán)利的保護(hù)。上文所述某些學(xué)者用“奸”字詞源學(xué)解釋否定婚內(nèi)強(qiáng)奸的觀點(diǎn)恰恰印證了古代社會并不注重對女性性權(quán)利的保護(hù)——有婚姻關(guān)系，丈夫強(qiáng)迫妻子發(fā)生性行為不能稱之為“奸”，無婚姻關(guān)系，無論女性是否自愿都稱之為“奸”，《唐律》中規(guī)定沒有丈夫的女性自愿與男性通奸，此謂“和奸”“徒一年半”，有丈夫的“徒二年”。由此看出，女性沒有獨(dú)立的性權(quán)利。

新近以來，有學(xué)者將性自主權(quán)稱為貞操權(quán)，意為保持性純潔的權(quán)利。管見以為，貞操一詞帶有強(qiáng)烈的男權(quán)色彩，極易使人誤以為這是女性的義務(wù)而使女性再次戴上枷鎖，而性自主權(quán)所強(qiáng)調(diào)的在于自主——權(quán)利人在法律允許的狀況下依靠自己的自由意志而處分自己的權(quán)利，任何人在任何條件下都不得強(qiáng)迫——相較于貞操權(quán)更能體現(xiàn)這一基本人格權(quán)的屬性。性自主權(quán)是一項(xiàng)人格權(quán)，更是一項(xiàng)憲法權(quán)利，它與最基本的人格獨(dú)立、人格平等、人格自由和人格尊嚴(yán)息息相關(guān)，不容任何人侵犯。

（三）同居義務(wù)與性自主權(quán)的關(guān)系

當(dāng)一項(xiàng)權(quán)利需要他人履行某種義務(wù)才得以實(shí)現(xiàn)，而他人依據(jù)自己享有的權(quán)利拒絕履行，這時，因不同主體正常行使權(quán)利而造成權(quán)利之間沖突的局面便產(chǎn)生，婚內(nèi)強(qiáng)奸的爭論便發(fā)軔于此，丈夫依據(jù)婚姻關(guān)系要求妻子履行同居義務(wù)，而妻子基于性自主權(quán)而拒絕履行，這似乎囿于兩難之中，但事實(shí)并非如此。

一方面，性自主權(quán)屬于人格權(quán)，是人之所以為人的一種權(quán)利，在現(xiàn)代尊重和保護(hù)人權(quán)的時代，它天生具有優(yōu)先性，基于婚姻契約合意產(chǎn)生的配偶權(quán)勢必要讓位于性自主權(quán)。而且性自主權(quán)也絕非由妻子所獨(dú)享，丈夫同樣享有，讓性自主權(quán)優(yōu)先于配偶權(quán)同時也是對丈夫的保護(hù)。一方要求對方履行同居義務(wù)的配偶權(quán)只有在對方同意、不侵犯對方性自主權(quán)的情況下方可行使。如果一方使用暴力等手段強(qiáng)迫與對方發(fā)生性行為的屬于對配偶權(quán)的濫用。

另一方面，誠如波斯納所言，一方剝奪對方性權(quán)利便是直擊婚姻的要害，同居關(guān)系的破裂往往導(dǎo)致婚姻關(guān)系的破裂。所以持否定論者便以給予性自主權(quán)優(yōu)先地位會傷害婚姻關(guān)系的論調(diào)否認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸，更有論者提出“如果妻子可基于性自主權(quán)無需理由拒絕同居，那么，丈夫也可基于性自主權(quán)不收婚姻制約去尋找婚外性伴侶”。管見以為，以強(qiáng)迫妻子同居而維系的婚姻關(guān)系真的沒有破裂嗎？犧牲平等和尊重便不會破壞婚姻的基礎(chǔ)嗎？維系這樣婚姻真的有利于社會的穩(wěn)定嗎？至于第二種論調(diào)，其邏輯混亂，妻子不履行同居義務(wù)如何會導(dǎo)致丈夫的忠實(shí)義務(wù)消滅？難道重婚罪中、離婚損害賠償中，丈夫可以妻子不履行同居義務(wù)而得到豁免嗎？債法中規(guī)定了大量義務(wù)，債務(wù)人拒絕履行義務(wù)，債權(quán)人依然不得使用暴力強(qiáng)迫其履行，同居義務(wù)亦然，因此，其并不能限制性自主權(quán)的行使。但一方不履行同居義務(wù)應(yīng)當(dāng)可以成為離婚的法定理由。

近年來，隨著傳統(tǒng)文化的復(fù)興，一些封建糟粕也沉渣泛起，某些講師粉墨登場上演一出出鬧劇，大肆鼓吹“女德”，為“三從四德”招魂。確立性自主權(quán)優(yōu)先地位，打擊侵犯女性合法權(quán)利的行為，對保護(hù)女性在婚姻生活中，乃至社會生活中獨(dú)立平等的權(quán)利地位有著至關(guān)重要的作用。

三、沖突的解決路徑

（一）婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪和增加法定離婚事由

性自主權(quán)具有不可比擬的優(yōu)先性，任何權(quán)利和義務(wù)都不得侵犯。因此愚意以為，婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪，這是恰當(dāng)且符合時代發(fā)展潮流的。另外可以在《婚姻法》中明確規(guī)定同居義務(wù)，并以不侵犯配偶性自主權(quán)為前提，當(dāng)配偶不履行同居義務(wù)時，可以作為離婚的法定理由，這樣既能兼顧個人權(quán)利保護(hù)，又能維系婚姻倫理基礎(chǔ)。

（二）建立婚內(nèi)強(qiáng)奸的寬宥機(jī)制和多級保護(hù)制度

婚內(nèi)強(qiáng)奸畢竟不同于其他的強(qiáng)奸，其發(fā)生在家庭內(nèi)部，有著復(fù)雜的情感因素。因此可以將婚內(nèi)強(qiáng)奸特殊化，作為親告罪處理，給受害人在刑事訴訟前原諒行為人的機(jī)會；在訴訟中引入刑事和解制度，若受害人原諒行為人，則可免除其刑事責(zé)任；在未進(jìn)入刑事訴訟的民事責(zé)任和行政責(zé)任承擔(dān)中，仿照繼承法引入寬宥制度，以免除行為人的民事或行政責(zé)任。

根據(jù)受害人是否原諒和在何時原諒行為人，可以建立別居制度、禁止令等方式的第一級保護(hù)，建立行政處罰的第二級保護(hù)和對行為人科以刑罰的第三級保護(hù)，以完善保護(hù)制度。

寬宥機(jī)制和多級保護(hù)勢必會使?jié)撛诘募雍φ咝挠蓄檻]，這樣婚內(nèi)強(qiáng)奸如同達(dá)摩克里斯之劍一般懸在強(qiáng)勢一方頭頂，使其尊重弱勢的一方，進(jìn)而使婚姻健康發(fā)展。

[1]袁昊.論婚內(nèi)強(qiáng)奸——以性自主權(quán)與配偶權(quán)沖突為視角[J].安陽師范學(xué)院學(xué)報,2016,(03):21-24.

[2]萬志鵬.婚姻中性自主權(quán)與同居義務(wù)的沖突及其解決——從“婚內(nèi)強(qiáng)奸”說起[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版),2009,(07):125-130.

[3]梁琳.配偶權(quán)制度研究:以社會性別平等為視角[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2014.

孫鵬華（1991～），男，漢族，河南平頂山人，單位:廣西師范大學(xué)在讀碩士研究生，研究方向:民商法。