吳實(shí)慧

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073

?

對(duì)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪的解讀

吳實(shí)慧

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073

《刑法修正案(九)》的通過，填補(bǔ)了我國刑法體系中關(guān)于煽動(dòng)恐怖活犯罪的空白，刑法的早期干預(yù)行為是刑法發(fā)揮其保護(hù)作用的重要表現(xiàn)。本文主要是對(duì)修正案第一百二十條之三中的相關(guān)要素進(jìn)行的初步解讀和探討。

講授；發(fā)布；煽動(dòng)

刑法修正案(九)將第一百二十條之三規(guī)定為“以制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，或者煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)的，處……”作為一個(gè)新罪名，筆者認(rèn)為有必要對(duì)其予以界定，以更好適用于司法實(shí)踐。

一、對(duì)“以講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義”的解讀

(一)對(duì)“講授”的把握

不少學(xué)者認(rèn)為將“講授”的方式入罪，會(huì)導(dǎo)致擴(kuò)大刑法的打擊面，損害公民行使憲法賦予的言論自由權(quán)利等問題。而在筆者看來將“以講授的方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義”入罪是不僅有利于保護(hù)國家利益、公共利益，其存在也有相當(dāng)?shù)暮侠硇院捅匾?。任何人不因思想受處罰。①換句話說，人的思想是自由的，任何人的思想都不得作為刑罰處罰的對(duì)象，也就是說，只有人的行為才可以作為刑罰處罰的對(duì)象，法律的責(zé)任應(yīng)是懲罰外部的行動(dòng)。②也即無行為即無犯罪。一般來說，言論的定位是介乎于思想和行為之間，③而對(duì)于言論到底能否歸屬為行為的一種，目前理論上有這樣幾種觀點(diǎn)：(1)言論是行為的延伸。該觀點(diǎn)主張，言論是用來做事情的，而不是表述事情的；④(2)言論不是行為；(3)言論是否是行為，要根據(jù)具體情況。該觀點(diǎn)主張言論并不一定都是行為，要根據(jù)具體情況判斷。⑤但是，言論是否是行為的標(biāo)準(zhǔn)是什么，無法得出定論。

學(xué)界關(guān)于言論與行為的爭論始終各執(zhí)一詞，沒有定論，在此，筆者主張陳忠林老師的觀點(diǎn)，我們認(rèn)為言論是歸屬于行為的，但同時(shí)我們必須認(rèn)識(shí)到一點(diǎn)：言論，作為一種特殊的行為方式，根本原因在于言論不僅能作為實(shí)施犯罪的手段，更重要還在于它也可以作為一種工具滿足人類人類思想的交流。⑥

(二)對(duì)“發(fā)布信息”的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，本法條所稱的“發(fā)布信息”是指，在互聯(lián)網(wǎng)上等平臺(tái)上用文字、語音等形式記載宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的內(nèi)容。例如，美化已經(jīng)實(shí)施過的恐怖活動(dòng)或者其人員。在筆者看來，“講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義”必須具有公開性、公然性，但這并不否定非公開講授、發(fā)布信息的可罰性，只是說，非公開的“講授、發(fā)布信息”不符合本罪的構(gòu)成要件，應(yīng)予以行政處罰，也可能構(gòu)成教唆、從犯等。

二、對(duì)“煽動(dòng)”的解讀

這里的“煽動(dòng)”是指，對(duì)不特定人實(shí)施的，目的在于使其產(chǎn)生實(shí)施恐怖活動(dòng)的主觀惡意，或者強(qiáng)化其已經(jīng)產(chǎn)生的實(shí)施恐怖活動(dòng)的主觀惡意的行為。

“煽動(dòng)”具有如下特點(diǎn)：第一，煽動(dòng)者的主觀方面表現(xiàn)為，煽動(dòng)者慫恿他人產(chǎn)生犯罪的主觀惡意進(jìn)而鼓舞他人將犯罪惡意現(xiàn)實(shí)化；第二，“煽動(dòng)”內(nèi)容往往是某種可以引起和強(qiáng)化他人想要實(shí)施犯罪的主觀意愿，并且因“煽動(dòng)”多涉及國家安全和公共安全，其內(nèi)容多是對(duì)國家和政權(quán)的質(zhì)疑、詆毀、誹謗等，威脅著國家治理和社會(huì)安全；第三，“煽動(dòng)”一般是在公開場(chǎng)合，并且是人多的場(chǎng)合。

“煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)”必須受到刑法的禁止和懲罰。《刑法修正案(九)》規(guī)定的一百二十條之三，其中“制作、散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的”行為可視為實(shí)施恐怖活動(dòng)的初級(jí)階段，它雖然不會(huì)造成類似暴力恐怖活動(dòng)那樣直接性、殺傷性、毀滅性、慘烈性的嚴(yán)重后果，但其在各種具有直接損害結(jié)果的恐怖活動(dòng)行為中所起到作用不能忽視。煽動(dòng)者，煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)的行為，不僅嚴(yán)重威脅了國家和社會(huì)的公共利益，也是威脅著人們的人身和財(cái)產(chǎn)安全的不安定因素，必須用刑法予以嚴(yán)懲，才能真正有效保護(hù)國家安全和社會(huì)安全。

筆者以為，“煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)”的犯立案標(biāo)準(zhǔn)不需要要以“煽動(dòng)”已經(jīng)產(chǎn)生法律效果為前提。但是，并不是說“煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)”沒有損害法益的可能性和威脅性，不存在潛在威脅和傷害的行為是不可能構(gòu)成犯罪的，否則，便不符合刑罰的正當(dāng)化要求。而“煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)”的傷害可能性應(yīng)取決于兩點(diǎn)：一是所煽動(dòng)的言論的性質(zhì)；二是煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)的后果。

[ 注 釋 ]

①張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2003：121.

②[法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯.北京：商務(wù)處版社，2006，2：128.

③陳嘉映.語言哲學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2003：237-242.

④陳忠林.刑法學(xué)(上)[M].北京：法律出版社，2006：139.

⑤馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：159.

⑥陳忠林.刑法學(xué)(上)[M].北京：法律出版社，2006：139.

[1]李湛軍.恐怖主義與國際治理[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2006.

[2]張家棟.全球化時(shí)代的恐怖主義及其治理[M].上海：上海三聯(lián)書店，2007.

D924.3；D

A

2095-4379-(2017)06-0248-01

吳實(shí)慧(1990-)，女，漢族，湖北京山人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，刑法學(xué)碩士，研究方向：中國刑法學(xué)。