徐偉新

浙江科貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院社會管理系，浙江 金華 321000

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金華市互聯(lián)網(wǎng)娛樂行業(yè)法律風(fēng)險研究*

徐偉新

浙江科貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院社會管理系，浙江 金華 321000

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是金華市的頭號產(chǎn)業(yè)。在金華市網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，尤其以互聯(lián)網(wǎng)娛樂產(chǎn)業(yè)最為矚目。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，法律風(fēng)險之于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟這樣的創(chuàng)新經(jīng)濟形態(tài)，是至關(guān)重要的。由此，深入研究金華市互聯(lián)網(wǎng)娛樂行業(yè)的法律風(fēng)險，對于該產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，從而推動金華市網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展，是很重要的。本文對金華市互聯(lián)網(wǎng)娛樂行業(yè)的法律風(fēng)險，通過調(diào)查、巡訪等實證的方式進行了深入的研究。

金華；互聯(lián)網(wǎng)娛樂；網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟；法律風(fēng)險

金華市是中國十大電子商務(wù)城市之一，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是金華市的一號產(chǎn)業(yè)。近些年，金華的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟獲得了迅猛的發(fā)展，其中尤以互聯(lián)網(wǎng)娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展最為耀眼奪目。金華市互聯(lián)網(wǎng)娛樂產(chǎn)業(yè)企業(yè)的納稅額占了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的三分之一強?；谶@一點，金華市政府提出要打造中國互聯(lián)網(wǎng)娛樂產(chǎn)業(yè)中心。

一個產(chǎn)業(yè)能否順利快速發(fā)展，要考慮的因素很多。政府的產(chǎn)業(yè)政策、地域的融資環(huán)境、產(chǎn)業(yè)的人才儲備、上下游產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系等等，都是需要重視因素。但是還有一個非常關(guān)鍵的因素是法律風(fēng)險因素。這個法律風(fēng)險因素貫穿于整個產(chǎn)業(yè)的全過程。

對于金華市互聯(lián)網(wǎng)娛樂行業(yè)來說，法律風(fēng)險尤其顯得重要。通常來說，互聯(lián)網(wǎng)娛樂行業(yè)包括二個方面。一是棋牌游戲行業(yè)，二是網(wǎng)絡(luò)視頻直播行業(yè)。

對于棋牌游戲行業(yè)來說，可能會涉及賭博犯罪等問題。對于游戲裝備交易來說，可能會涉及盜號銷贓等問題。而對于網(wǎng)絡(luò)視頻直播行業(yè)來說，風(fēng)險也不容小覷。前幾年9158平臺出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)聚眾吸毒案，曾經(jīng)是公安部督辦案件。視頻娛樂方面，主播涉黃風(fēng)險也很大。同時，由于反恐形式相當(dāng)嚴(yán)峻，恐怖分子利用房間謀劃恐怖活動的風(fēng)險也存在。

所以打造互聯(lián)網(wǎng)娛樂之都，必須要對以代表上述兩個方面互聯(lián)網(wǎng)娛樂企業(yè)的法律風(fēng)險進行充分的研究，以協(xié)助企業(yè)規(guī)避法律風(fēng)險。

本次研究采用到企業(yè)現(xiàn)場調(diào)研和采集相關(guān)政府部門情況數(shù)據(jù)進行分析這樣兩種方式。

通過近三個月的法律風(fēng)險調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)金華市互聯(lián)網(wǎng)視頻娛樂行業(yè)存在著不少的問題。具體闡述如下：

一、棋牌游戲行業(yè)的專項法律風(fēng)險調(diào)查

2015年，金華市的棋牌游戲行業(yè)面臨了巨大的經(jīng)營壓力，有兩家棋牌游戲企業(yè)被外地公安部門采取了強制措施。雖然后經(jīng)多方努力，事件得到了平息，但由此可見，金華市的棋牌游戲行業(yè)存在著巨大的法律風(fēng)險。

由此，我們專門針對金華市有代表性的幾家棋牌游戲企業(yè)如等進行了專項調(diào)查。

這次調(diào)查，在于企業(yè)來說，他們提出來的重要問題有兩個：

(一)是游戲玩家之間互相轉(zhuǎn)讓虛擬貨幣，游戲經(jīng)營者為其不同賬戶之間的虛擬貨幣轉(zhuǎn)讓提供了技術(shù)服務(wù)。對于游戲經(jīng)營者來說，該提供技術(shù)服務(wù)的行為，是否有涉嫌賭博罪的問題。

根據(jù)文化部文市發(fā)〔2009〕20號《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》第二條第(十三)款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)不支持網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣交易的，應(yīng)采取技術(shù)措施禁止網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣在用戶賬戶之間的轉(zhuǎn)移功能。

所以，我們認為，棋牌游戲企業(yè)，不得為游戲玩家之間轉(zhuǎn)移虛擬貨幣提供技術(shù)服務(wù)，因為該行為從行政管理角度來說，違反了文化部門關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者不得為玩家之間提供虛擬貨幣轉(zhuǎn)移的技術(shù)服務(wù)。

其次，從實際情況來看，玩家之間轉(zhuǎn)讓虛擬貨幣，往往存在著第三方的“銀子商”，或者說兩個互相轉(zhuǎn)讓虛擬貨幣的玩家，其中之一可能就是“銀子商”，或者有可能兩個玩家都是“銀子商”。而游戲經(jīng)營者為了利益，往往存在著以隱秘的方式回購虛擬貨幣，其自己可能就是“銀子商”，或者其與回購銷售虛擬貨幣的“銀子商”有合作關(guān)系，或者其有意培養(yǎng)“銀子商”。而這種行為必然會涉嫌構(gòu)成賭博罪的問題。

再次，在司法實踐中，關(guān)于純粹為不同玩家之間的虛擬貨幣提供轉(zhuǎn)移的技術(shù)服務(wù)是否構(gòu)成賭博罪，在不同的公安部門和專家之間，存有爭議。有的人認為，該技術(shù)服務(wù)實際上是為實現(xiàn)虛擬貨幣與法定貨幣的兌換提供了重要的條件。如果沒有這個技術(shù)服務(wù)，該兌換行為無法完成。該技術(shù)服務(wù)是賭博罪中的重要一環(huán)。作為棋牌游戲企業(yè)，其在法律上負有不得為玩家之間轉(zhuǎn)移虛擬貨幣提供技術(shù)服務(wù)的義務(wù)，但其明知違法仍舊為之，其行為明顯有營利的企圖，所以棋牌游戲企業(yè)有涉嫌賭博罪的問題。

從法理上和實際情況來看，這種看法也不無道理。

在目前網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄不僅僅限于企業(yè)所在地，任一用戶所在地的公安部門均有管轄權(quán)的情況下，金華市的網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲企業(yè)隨時會面臨很大的法律風(fēng)險。2015年發(fā)生的兩起案例即是明證。

是棋牌游戲經(jīng)營者收取的服務(wù)費問題?，F(xiàn)在有的棋牌游戲企業(yè)對于如何收取服務(wù)費存有疑問。

他們認為，有的外地公安部門對于收取服務(wù)費是否構(gòu)成賭博罪，與金華市公安部門的標(biāo)準(zhǔn)不一致。

對于這個問題，我們認為，依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條第(四)項的規(guī)定，如果棋牌游戲企業(yè)參與賭博網(wǎng)站利潤分成的，即構(gòu)成賭博罪。而如果只是收取固定的服務(wù)費，那不涉及賭博罪的問題。

(二)網(wǎng)絡(luò)視頻娛樂行業(yè)專項法律風(fēng)險調(diào)查。金華市現(xiàn)在提出了要打造中國互聯(lián)網(wǎng)視頻娛樂之都的口號，對于視頻娛樂行業(yè)的發(fā)展寄予了很大的期望。但是互聯(lián)網(wǎng)視頻娛樂因其行業(yè)的特殊性，其相對于其他行業(yè)來說，所涉及的法律風(fēng)險也是明顯的。

1.主要問題

在本次所調(diào)查的有代表性的幾家網(wǎng)絡(luò)視頻娛樂企業(yè)來說，其主要的法律問題在于，其作為一個網(wǎng)絡(luò)視頻娛樂服務(wù)商，或者說其作為一個平臺商，他的法律義務(wù)的界限在哪里？或者說他的監(jiān)管義務(wù)到底是什么？

比如在交流中，有企業(yè)提出，在平臺會員開設(shè)的視頻房間里，可能會有涉及裸聊等淫穢信息或者有吸毒、淫亂等犯罪活動，也可能有涉及敏感政治性話題或者宗教性的話題，甚至于恐怖主義等話題，以及可能有涉及未經(jīng)他人授權(quán)侵犯他人作品版權(quán)的行為，其作為平臺方，他的法律義務(wù)界限在哪里？他的監(jiān)管義務(wù)到底是什么？

我們認為，作為網(wǎng)絡(luò)娛樂視頻服務(wù)提供者的平臺商來說，上述的問題可以歸類為兩個方面：

一是平臺會員利用平臺開展如裸聊、吸毒、政治性、宗教性或恐怖主義等犯罪活動，對于平臺方來說，會涉及其應(yīng)當(dāng)采取什么樣的監(jiān)管措施，這些監(jiān)管措施必須在什么階段實施；如果平臺方?jīng)]有采取相應(yīng)的措施或者沒有在適當(dāng)?shù)臅r候采取相應(yīng)的監(jiān)管措施，但是會員的活動涉嫌構(gòu)成犯罪，那么平臺方是否會涉及刑事犯罪等問題。

二是平臺會員利用平臺開展未經(jīng)授權(quán)，播放或者演繹他人的作品，對于平臺方來說，其法律義務(wù)的界限和是否會對會員的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶的民事賠償責(zé)任問題。

2.平臺方對于會員發(fā)布有害信息或者進行犯罪活動的法律義務(wù)界限

對于平臺會員利用平臺傳播有害信息或者進行犯罪活動等進行規(guī)制所能依據(jù)的法規(guī)，除了刑法等傳統(tǒng)法律之外，截至目前，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，現(xiàn)有法規(guī)主要有《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》這兩部，總體還有待完善。

依據(jù)上述兩部法規(guī)的規(guī)定，作為網(wǎng)絡(luò)娛樂視頻行業(yè)的平臺方，對于涉嫌含有下列內(nèi)容的信息：如危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；損害國家榮譽和利益的；煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)的；破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；謠言、侮辱誹謗、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的等的信息，都負有禁止傳播的義務(wù)。

作為平臺方，當(dāng)然有義務(wù)自己不傳播或者不能為此類信息的傳播提供便利。

但對于平臺方該在何種情況下采取何種措施，才可以免除自身的責(zé)任，上述兩部法規(guī)有所涉及，但并不很明確。

如在《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條中，其規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十五條所列內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機關(guān)報告。”

依據(jù)這條規(guī)定，作為平臺方應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)是，其在發(fā)現(xiàn)有害信息后，采取立即停止傳輸?shù)拇胧⒈４嬗嘘P(guān)記錄，向國家有關(guān)機關(guān)報告。

但是否采取了這些措施后，平臺方就可以免除全部的責(zé)任，則沒有規(guī)定。

另在《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》第17條第二款中，有“互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)單位不得允許個人上載時政類視聽新聞節(jié)目，在提供播客、視頻分享等上載傳播視聽節(jié)目服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)提示上載者不得上載違反本規(guī)定的視聽節(jié)目?！?/p>

按照該規(guī)定，作為平臺方，有對其用戶履行提示其不得違反國家法規(guī)，上傳或者傳播有害信息的義務(wù)。

依據(jù)上述的兩項法律規(guī)定，作為平臺方只要履行了兩項義務(wù)，即事先的提示義務(wù)，以及發(fā)現(xiàn)后的停止傳播、保存記錄和報告義務(wù)即可。

如果僅僅從字面理解，似乎作為平臺方只要發(fā)現(xiàn)就可以。但是，考慮到現(xiàn)實情況，一旦涉及到重大案件的發(fā)生，對于如何界定“什么時候發(fā)現(xiàn)”，“什么情況算是發(fā)現(xiàn)”“什么是該發(fā)現(xiàn)但沒有發(fā)現(xiàn)”，在法律并無明文規(guī)定的情況，要確定這些，都是比較困難的問題。

在法律并沒有明確的規(guī)定的情況下，只是基于常識或常理進行判斷，紛爭或非議都很大。從這個角度來說，金華市的網(wǎng)絡(luò)娛樂視頻企業(yè)也面臨著很大的法律風(fēng)險。輕則受到嚴(yán)厲的行政處罰，被整頓關(guān)停；重則受到刑事追究。這個也不是空穴來風(fēng)，也是有前車可鑒的。

3.平臺對于會員侵犯他人作品版權(quán)法律義務(wù)界限

對于平臺會員利用平臺，未經(jīng)授權(quán)播放或者演繹他人作品，平臺方的法律義務(wù)界限和法律責(zé)任承擔(dān)問題，從2015年12月底止適用的法律規(guī)定主要是《侵權(quán)責(zé)任法》第36條(注：最近，國家新聞出版廣電總局和工信部發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》，自今年3月10日起施行。對此有待深入研究)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

依據(jù)上述第36條的規(guī)定，平臺方對于會員的侵權(quán)行為在知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情況下，負有刪除、屏蔽、斷開鏈接的義務(wù)。

這里的問題與上述對于有害信息的阻斷比較的類似。

對于在有被侵權(quán)人通知的情況下，作為平臺方，其法律義務(wù)的界限是很明確的。

但是對于沒有被侵權(quán)人通知的情況下，作為平臺方，如何判斷其應(yīng)知，也是很困難的事情。

作為平臺方，應(yīng)當(dāng)在技術(shù)和內(nèi)控制度兩方面著力，以技術(shù)來盡可能的實現(xiàn)應(yīng)知，事先提示、預(yù)防，及時發(fā)現(xiàn)；以強有力的內(nèi)控措施，在事后發(fā)現(xiàn)后及時阻斷。

從本次法律風(fēng)險調(diào)查的情況來看，金華市的棋牌游戲企業(yè)也走在灰色地帶，而視頻娛樂企業(yè)則面臨著很大的監(jiān)管壓力，其他企業(yè)隨著法律環(huán)境的變化，新的問題和挑戰(zhàn)也在增加。

針對上述情況，我們認為，有以下幾點建議需要認真考慮：

(1)對于棋牌游戲企業(yè)而言，自身在客觀上不能與“銀子商”進行合作，也不能放任“銀子商”，更不能自己做“銀子商”。但是，在巨大的利益面前，能夠做到這樣顯然是比較困難的。

(2)對于視頻娛樂企業(yè)來說，我們認為，如果企業(yè)需要減輕監(jiān)管方面壓力，需要大力提升自己的技術(shù)，強化內(nèi)控措施。通過技術(shù)來識別有害信息，事先預(yù)防；建立強有力的內(nèi)控措施，在發(fā)現(xiàn)問題后，及時阻斷。

不然，一旦發(fā)生重大案件，任何辯解都是蒼白無力的，需要企業(yè)付出重大的代價才能挽回，或者也可能付出了重大代價也不可挽回。

*金華市社科聯(lián)課題2016Y226金華市互聯(lián)網(wǎng)娛樂行業(yè)法律風(fēng)險研究。

F49；D

A

2095-4379-(2017)09-0059-02

徐偉新，浙江科貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院社會管理系，講師，三級律師。