沈 超

（315211 寧波大學法學院 浙江 寧波）

商事審判的民事化與商事審判的專業(yè)化之爭及對商事審判的影響

沈 超

（315211 寧波大學法學院 浙江 寧波）

隨著我國商事單行法體系的逐步完善，就商事審判是應固守其民事化特征，還是加強商事審判中的專業(yè)性，甚至將商事審判與民事審判相分離，使商事審判獨立于民事審判，這些問題都成了學者們討論的焦點。對于這一問題，本文欲從三個方面加以闡述。首先介紹我國商事審判的現(xiàn)狀，及該現(xiàn)狀背后所反應的立法基礎。其次，從商事立法、商事主體、商事糾紛的特殊性，分析商事審判民事化與專業(yè)化之爭的原因。最后，從商事審判理念的角度揭示商事審判專業(yè)化趨勢的必然性，及該趨勢對商事審判的影響。

商事審判；民事化；專業(yè)化

一、我國商事審判的民事化現(xiàn)狀

在民商合一的立法體系下，商事審判一直被納入于大民事審判的范圍內(nèi)。所謂大民事審判是指法院分別設置民一庭、民二庭、民三庭承擔不同類型的民商事案件的審判。這種大民事審判格局可以起到方便司法管理、強化隊伍建設等多方面的實效。然而，我們不難發(fā)現(xiàn)，盡管法院分設三庭，以應對不同類型的案件，但這種分配是一種形式上的分配。在一些情況下，法官可以在三個審判庭中調(diào)動任職，這就決定了我國尚不存在專門的民事審判法官、商事審判法官的區(qū)分。法官的定位不明，也就很難形成獨特的商事審判理念與操作模式。我們可以將其歸納為商事審判的民事化，而造成這一現(xiàn)狀的一大原因在于我國民商合一的立法模式。

我國目前的司法實踐與理論界都強調(diào)實體法與程序法并重，但不可否認，程序法需以實體法為導向，并維護與追求實體法所彰顯的價值。在一定程度上，程序法服務于實體法。而從我國程序法的立法角度看，我國民訴法同時適用于民事案件、商事案件，這與我國的民商合一的立法模式有直接關系。民商合一立法模式不設民商之區(qū)別，而是將商事規(guī)定編入民法法典之中，或者將其制定為單行特別法規(guī)，在立法邏輯和制度體系上具有內(nèi)在的適應性。民商合一的立法模式并不能簡單的歸結為一個立法技術或是體制選擇的問題，而是與各國的歷史背景及法律沿革息息相關。在這種土壤之下，單獨制定一個“商事訴訟法”顯得多余。而基于民法與商法在很多法律問題上的共通性，民事訴訟法完全可以有效解決商事審判中的多數(shù)問題。由此可見，商事審判中有民事化特征是必然趨勢。

二、商事審判民事化與專業(yè)化之爭的成因

商事審判專業(yè)化與民事化之爭，可以理解為商事審判所固有的民事化特征與日趨強烈的專業(yè)化需求之間的沖突。其產(chǎn)生的原因，可以從商事立法、商事主體、商事糾紛的特殊性方面加以分析。

首先，還是回到民商合一的立法模式。對于是否編纂商法典，立法機關與學術界基本給出了否定的答案，商法依然以單行法的形式存在。盡管如此，商法作為民法的特別法，有其獨特的立法技術。其一，商法對民法中的個別規(guī)定做出符合商事習慣的改變。如票據(jù)法中關于時效的規(guī)定，就是對民法時效的改變。其二，商法對民法的一般規(guī)則進行細化。《公司法》實質(zhì)上是對《民法通則》中企業(yè)法人制度的具體規(guī)定。其三，商法獨創(chuàng)特別的商事制度，如商業(yè)登記、商事賬簿等。由此可見，商法不僅是對民法的補充，還是對民法的修繕，就特殊行為、主體而言，商法的效力優(yōu)先于民法的效力。

其次是商事主體。商法的規(guī)范對象為商事主體，與廣義的民事主體不同的是，商事主體是以營利為目的的經(jīng)濟人。經(jīng)濟人以自身利益最大化為目標，是會計算、有創(chuàng)造性的個體。經(jīng)濟人同時還應是理性的人，即波斯納所說的“理性最大化者”。與一般民事主體不同的是，商事主體必須持續(xù)的從事營利性商事經(jīng)營活動，追求的是經(jīng)濟利益的最大化，其內(nèi)在理性程度也遠遠高于其他普通民事主體。

最后是商事糾紛。商事糾紛較普通的民事糾紛而言，除了糾紛主體不同外，其所涉及的商事行為涵蓋了經(jīng)濟生活各個領域，具有復雜性與專業(yè)性。面對近年來頻頻發(fā)生的諸如保險、票據(jù)、證券、期貨等案件，法官單純運用民商法知識并不能確保其實質(zhì)正義，而這些新穎疑難案件，需要運用相關的經(jīng)濟學知識才能解讀其本質(zhì)問題，從專業(yè)角度解決糾紛。

由此可見，商事審判雖然脫胎于民事審判，但兩者所站角度不同，所應對案件的復雜程度及專業(yè)方向不同，正如當下我們不能再用傳統(tǒng)的民事審判思維去考量商事案件一樣，對商事審判專業(yè)化的訴求也在情理之中。

三、商事審判理念的確立

正如上文所述，商事審判與民事審判的差異性，導致了我們不能再用傳統(tǒng)的民事審判思維對商事案件加以裁判，商事專業(yè)化推動下的商事審判理念應得到確立。

商事審判理念并非憑空想象，而是與商法的原則相呼應。商法除了沿襲了民法的基本原則外，還具有其特殊的原則，如鼓勵交易、保障交易便捷、維護交易安全原則。與之相對應的商事審判理念應當包括兩個方面，一是尊重意思自治，鼓勵交易理念，二是促進商事交易便捷與商事安全并重理念。

意思自治原則是商法最為基本的原則，商事主體要充分發(fā)揮主觀能動性，謀取利益最大化，必須在意志自由不被干涉的情況下才能實現(xiàn)。法官在裁判商事案件時，應盡可能尊重當事人的意思表示，對于公司章程的效力以及股東之間的內(nèi)部約定應當給予重視。對于公司已經(jīng)成立的行為，應充分考慮交易安全與交易習慣，慎重進行裁判。而對市場經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的新型合同或條款時，不輕易否定合同效力。

商法同時存在商事交易便捷原則與商事交易安全原則，兩者所追求的價值不同。商法采用定型化交易規(guī)則及短時效主義，從形式上推動了商事交易糾紛的迅速解決，從而換取交易迅捷的社會效益，這是鼓勵交易的又一體現(xiàn)。但在追求效益的同時，商法同樣需要維護交易秩序。此時，法官應以強制主義、公示主義、外觀主義、嚴格責任主義為標尺，把握好交易便捷與交易安全的天平，注重保護受損方，以構建誠信的商事交易環(huán)境。

[1]彭春，孫國榮.大民事審判格局下商事審判理念的反思與實踐——以基層法院為調(diào)查對象.法律適用，2012(12).

[2]趙中孚.商法通論.中國人民大學出版社，2013：30.

[3]葉林，黎建飛.商法學原理與案例教程.中國人民大學出版社.

[4]趙萬一.商法的獨立性與商事審判的獨立化.法律科學，2012(1).

[5]余冬愛.民、商區(qū)分原則下的商事審判理念探析.人民司法，2011(3).

沈超（1993～），男，漢族，江蘇常州人，寧波大學法學院2015級碩士研究生，研究方向：民商法。