□文│黃旭巍

為了規(guī)制嚴(yán)重侵犯版權(quán)的行為，《中華人民共和國刑法》（下文稱《刑法》）設(shè)置了侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪。近年來，伴隨著非法經(jīng)營罪的完全退出與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的基本虛置，[1]侵犯著作權(quán)罪實(shí)際上成為了版權(quán)犯罪的核心罪名。因此，本文將聚焦于侵犯著作權(quán)罪的司法認(rèn)定與立法完善。

根據(jù)《刑法》第217條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪可以分為三種類型：第一，未經(jīng)許可，針對(duì)著作權(quán)人的作品或者錄音錄像制作者制作的錄音錄像，實(shí)施復(fù)制發(fā)行行為；第二，針對(duì)他人享有專有出版權(quán)的圖書，實(shí)施出版行為；第三，針對(duì)假冒他人署名的美術(shù)作品，實(shí)施制作、出售行為。本文擬圍繞這三種行為類型，分析其中的疑難問題。

一、出租侵權(quán)復(fù)制品之罪與非罪

對(duì)于出租侵權(quán)復(fù)制品的行為，究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，抑或只能以無罪論處，司法實(shí)踐中存在激烈爭(zhēng)議。

在朱玲攀出租侵權(quán)復(fù)制品一案中，武漢市公安局漢陽區(qū)分局民警在“攀攀碟屋”檢查，現(xiàn)場(chǎng)查獲朱玲攀用于出租的719張光盤復(fù)制品。經(jīng)湖北省版權(quán)局認(rèn)定，上述光盤復(fù)制品均為侵權(quán)復(fù)制品。對(duì)此，法院援引了2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第12條第1款，認(rèn)定被告人朱玲攀以營利為目的，未經(jīng)權(quán)利人許可，發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品，有其他嚴(yán)重情節(jié)，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。[2]

《意見》第12條第1款規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)?？瓷先ィ@一規(guī)定似乎與我國《著作權(quán)法》的相關(guān)條款不協(xié)調(diào)。依照《著作權(quán)法》第10條第1款的規(guī)定，著作權(quán)包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等17項(xiàng)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。其中，發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外?？梢姡凇吨鳈?quán)法》中，發(fā)行權(quán)與出租權(quán)是各自獨(dú)立的兩種權(quán)利。不過，在法律中，權(quán)利類型不完全等同于行為類型。[3]筆者認(rèn)為，由于《著作權(quán)法》將著作權(quán)人的作品使用權(quán)進(jìn)行了細(xì)致分類，故其中的發(fā)行權(quán)是狹義的，不包括出租權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；而《刑法》中的發(fā)行行為則是廣義的，包括了傳播作品、將作品提供給公眾使用的所有行為。因此，出租屬于發(fā)行的一種行為方式。

然而，針對(duì)著作權(quán)人的作品或者錄音錄像制作者制作的錄音錄像，只有實(shí)施復(fù)制發(fā)行行為時(shí)，才成立侵犯著作權(quán)罪。這就意味著，要將出租侵權(quán)復(fù)制品的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，只論證出租屬于發(fā)行是不夠的，還必須說明僅僅發(fā)行也是復(fù)制發(fā)行。對(duì)此，2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第2條第1款提供了背書。該款明確規(guī)定：刑法第217條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。既如此，出租侵權(quán)復(fù)制品的行為成立侵犯著作權(quán)罪，顯得順理成章。但是，這一司法解釋存在疑問。一方面，由于《意見》將零售納入了發(fā)行的范疇，而《解釋》又認(rèn)為單純發(fā)行即屬復(fù)制發(fā)行，這樣一來，零售侵權(quán)復(fù)制品的行為就構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪，必然導(dǎo)致銷售侵權(quán)復(fù)制品罪名存實(shí)亡。另一方面，由于虛置銷售侵權(quán)復(fù)制品罪不具有合理性，故部分判決仍將零售侵權(quán)復(fù)制品的行為認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。在這種情況下，如果將出租侵權(quán)復(fù)制品的行為以入罪門檻更低、法定刑罰更重的侵犯著作權(quán)罪論處，就明顯輕重失衡了。從體系解釋的角度出發(fā)，針對(duì)同一對(duì)象，出租行為所造成的法益侵害不可能超過銷售行為。例如，《刑法》第214條規(guī)定了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，而出租假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品則并不成立犯罪；又如，《刑法》第125條規(guī)定了非法買賣槍支罪，其法定刑最低為3年有期徒刑、最高可處死刑，而第128條規(guī)定的非法出租槍支罪最高法定刑僅為7年有期徒刑；再如，《刑法》第363條規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，而出租行為屬于傳播，故與販賣行為適用同一法定刑?？梢?，將零售侵權(quán)復(fù)制品的行為以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處，而將出租侵權(quán)復(fù)制品的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，會(huì)形成罪刑不相適應(yīng)的結(jié)局。因此，筆者主張，應(yīng)當(dāng)將復(fù)制發(fā)行解釋為復(fù)制并且發(fā)行。換言之，復(fù)制后出租侵權(quán)復(fù)制品的行為，成立侵犯著作權(quán)罪；未復(fù)制而單純出租侵權(quán)復(fù)制品的行為，不成立侵犯著作權(quán)罪。

在施佳尼等出租侵權(quán)復(fù)制品一案中，施佳尼等人明知購買的MT4軟件系侵權(quán)復(fù)制品，仍通過互聯(lián)網(wǎng)大量出租，違法所得共計(jì)300多萬元。對(duì)此，法院另辟蹊徑，認(rèn)定四名被告人以營利為目的，銷售明知是侵犯他人著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件，違法所得數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。[4]在學(xué)理上，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，銷售與出租只是形式不同，并無實(shí)質(zhì)差別，而且對(duì)著作權(quán)所造成的損害程度是相同的，因此，對(duì)于大量出租侵權(quán)復(fù)制品而非法營利的，應(yīng)構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。[5]

無獨(dú)有偶，2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》指出，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買并有償使用的，視為《刑法》第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪中的“銷售”。該規(guī)定的可取之處在于，明確了“代他人操作”的實(shí)質(zhì)就是“供他人使用”。但是，將醫(yī)療器械有償提供給他人使用時(shí)，只是出租而并非銷售。同理，出租侵權(quán)復(fù)制品時(shí)，只是處分了侵權(quán)復(fù)制品的使用權(quán)而不是所有權(quán)，收取的只是租金而不是侵權(quán)復(fù)制品的對(duì)價(jià)，因而可以多次出租而不是只能一次性銷售?？梢?，出租與銷售是有實(shí)質(zhì)差別的兩種行為，將出租盜版物的行為以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處，違反了罪刑法定原則。

綜上所述，在解釋論的層面上，出租盜版物的行為既不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，也不成立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，而只能以無罪論處。當(dāng)然，在立法論的層面上，或許可以考慮借鑒英國等國家的相關(guān)規(guī)定，增設(shè)出租侵權(quán)復(fù)制品罪。

二、銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書之定性

在許某某銷售盜版圖書一案中，被告人許某某以北京邦定達(dá)文化交流中心的名義，以電話推銷圖書的方式，先后多次通過北京市豐臺(tái)區(qū)漢龍物流中心北京風(fēng)發(fā)通運(yùn)輸有限公司，向新疆維吾爾自治區(qū)阿克蘇地區(qū)黨委組織部銷售維吾爾文《中國共產(chǎn)黨章程》共計(jì)5萬多冊(cè)，銷售數(shù)額為17萬多元。新疆維吾爾自治區(qū)新聞出版局證實(shí)，該批圖書經(jīng)北京民族出版社鑒定均為盜版出版物。北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院指控，被告人銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書的侵權(quán)復(fù)制品，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。法院則認(rèn)為，指控被告人犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪名不當(dāng)，被告人以營利為目的，侵犯他人著作權(quán)，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。[6]

一般而言，圖書出版者與著作權(quán)人訂立出版合同并支付報(bào)酬后，才能對(duì)該圖書享有專有出版權(quán)。我國《著作權(quán)法》第31條規(guī)定：“圖書出版者對(duì)著作權(quán)人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權(quán)受法律保護(hù)，他人不得出版該作品?！睂?shí)際上，如果圖書出版者、著作權(quán)人之外的第三人未經(jīng)許可，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書，不僅屬于侵犯著作權(quán)罪的第二種類型，而且也是復(fù)制發(fā)行了著作權(quán)人的作品，因而屬于侵犯著作權(quán)罪的第一種類型。也就是說，此種行為同時(shí)侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)與圖書出版者的專有出版權(quán)。如果第三人未經(jīng)許可，銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書，則并未侵犯圖書出版者的專有出版權(quán)，不屬于侵犯著作權(quán)罪的第二種類型。但按照前述《解釋》與《意見》的規(guī)定，該行為仍然可以認(rèn)定為復(fù)制發(fā)行了著作權(quán)人的作品，從而侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)，屬于侵犯著作權(quán)罪的第一種類型。

然而，有些圖書并不存在著作權(quán)人。《著作權(quán)法》第5條規(guī)定：“本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文； （二）時(shí)事新聞；（三）歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式?！睋Q言之，上述作品沒有著作權(quán)人。因此，無論出版還是銷售上述作品，都不可能成立第一種類型的侵犯著作權(quán)罪。維吾爾文《中國共產(chǎn)黨章程》就屬于具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件的官方正式譯文。為了規(guī)范其出版發(fā)行，相關(guān)機(jī)構(gòu)授權(quán)北京民族出版社享有專有出版權(quán)。如果其他任何組織或個(gè)人擅自出版該圖書，就侵犯了北京民族出版社的專有出版權(quán)，成立第二種類型的侵犯著作權(quán)罪。

問題是，銷售該圖書的，是否屬于出版行為？《著作權(quán)法》第58條規(guī)定：“出版，指作品的復(fù)制、發(fā)行。”筆者認(rèn)為，出版應(yīng)當(dāng)是將作品編輯加工后、經(jīng)過復(fù)制向公眾發(fā)行的行為。單純銷售他人享有專有出版權(quán)的圖書，不屬于出版圖書，不成立侵犯著作權(quán)罪。[7]但是，由于該圖書是侵權(quán)復(fù)制品，故銷售該圖書且違法所得數(shù)額10萬元以上的，應(yīng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處。

三、制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品之含義

在蔡紹榮侵犯著作權(quán)一案中，被告人蔡紹榮在未經(jīng)汕頭市澄海區(qū)某某玩具廠許可或授權(quán)的情況下，擅自生產(chǎn)、銷售假冒某某玩具廠享有著作權(quán)的“會(huì)下蛋的小烏龜”玩具產(chǎn)品，非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)22萬多元。法院認(rèn)為，被告人蔡紹榮以營利為目的，制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品，有其他嚴(yán)重情節(jié)，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。[8]

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第（8）項(xiàng)規(guī)定：“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。”換言之，美術(shù)作品不僅包括我們通常所理解的書畫作品，也包括本案中的有審美意義的玩具這種立體的造型藝術(shù)作品。值得研究的是，生產(chǎn)、銷售他人享有著作權(quán)的玩具產(chǎn)品，是否屬于制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品？筆者認(rèn)為，只有在自己或第三人制作的美術(shù)作品上簽署他人的姓名從而假冒他人的親筆作品，才能認(rèn)定為制作假冒他人署名的美術(shù)作品。生產(chǎn)、銷售他人享有著作權(quán)的玩具產(chǎn)品時(shí)，并未假冒他人的親筆作品，不構(gòu)成第三種類型的侵犯著作權(quán)罪。該行為實(shí)質(zhì)上是未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制發(fā)行其創(chuàng)作的美術(shù)作品，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪的第一種類型論處。

在廖華龍侵犯著作權(quán)一案中，被告人廖華龍為非法牟利，從他處購得假冒“齊白石”“張大千”等人署名的字畫作品一批，先后多次將上述書畫出售給被害人周某，其中1096幅為現(xiàn)代假冒的名家書畫作品，收取400多萬元的售畫款。法院認(rèn)為，被告人廖華龍以營利為目的，出售假冒他人署名的美術(shù)作品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。[9]

這一判決有兩點(diǎn)值得關(guān)注。第一，并未制作而僅出售假冒他人署名的美術(shù)作品，即成立侵犯著作權(quán)罪。也就是說，制作、出售的含義是制作或者出售，而非制作并且出售。與此相對(duì)應(yīng)的是，假冒他人署名的美術(shù)作品是被制作出來的，故不是復(fù)制品，出售該作品的行為沒有成立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的空間。第二，只要制作者與署名者不符，該美術(shù)作品就是假冒他人署名的美術(shù)作品。有學(xué)者主張，在自己制作的美術(shù)作品上假冒他人（如著名畫家）署名的，只是侵犯了他人的姓名權(quán)，而沒有侵犯他人的署名權(quán)，不應(yīng)認(rèn)定為本罪，而應(yīng)成立詐騙罪。[10]筆者不贊同這種觀點(diǎn)。《著作權(quán)法》第10條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利?！狈催^來說，署名權(quán)的消極側(cè)面意味著，作者有權(quán)禁止任何人在他人的作品上署自己的名。因此，在自己制作的美術(shù)作品上假冒他人署名的，同樣侵犯了他人的署名權(quán)，該作品屬于假冒他人署名的美術(shù)作品。出售該作品的，成立侵犯著作權(quán)罪。在本案中，購買方周某實(shí)際上也知道自己買的是假畫，因而被告人并不構(gòu)成詐騙罪。