□文│陳 萍

在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的經濟大背景下，各種文化產業(yè)公司如雨后春筍般成長，為繁榮我國文化市場增添了全新活力。但由于不少中小企業(yè)在運營過程中缺乏著作權保護意識，極易觸碰單位[1]侵犯著作權罪的刑事法律紅線。本文試圖通過對實踐中典型司法判決的反思，努力在鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)和保護著作權之間尋求科學有效的刑事規(guī)制機制。

一、對判決書樣本的總體評析

本文的研究樣本通過中國裁判文書網選取，以“侵犯著作權罪”為案由、以“《中華人民共和國刑法》（下文稱《刑法》）第220條”為法律依據，共檢索得14份有效刑事判決文書。[2]從犯罪地點來看，集中分布在上海（5起）、河南（1起）、浙江（2起）、廣東（1起）、江蘇（2起）、山東（2起）、湖北（1起）7個省級區(qū)域。從犯罪主體來看，14份刑事判決中共同犯罪9起，單獨犯罪5起。從犯罪對象來看，針對音像制品的2起（14.28%），針對文字作品的10起（71.44%），針對計算機軟件的2起（14.28%）。從犯罪手段來看，通過網絡技術實施犯罪行為的6起（42.85%），通過傳統(tǒng)技術手段（盜版印刷、非法安裝）實施犯罪行為的8起（57.15%）。從刑罰主體來看，單位和直接責任人員并罰的13起（92.85%），只處罰直接責任人員的1起（7.15%）。

關于單位侵犯著作權罪的定罪處刑，上述判決書樣本呈現如下問題值得注意。

1.關于是否追究單位

根據《刑法》第220條的規(guī)定，“單位犯侵犯著作權罪的，應當對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照侵犯著作權罪規(guī)定處罰”。侵犯著作權罪是故意犯罪，對單位犯罪施以雙罰制，既處罰直接責任人員又能剝奪單位不法利益，是最為有效的刑罰方式。但在刑事司法中，這種雙罰制并未得到有效遵守。14起案例中，有2起（14.29%）只追訴相關責任人，而未追究單位刑事責任。比如，在上海同偉圖文制作有限公司、何愛偉等侵犯著作權案中，何愛偉是上?；萆鷪D文設計制作室實際經營人，其未取得著作權人許可，從網絡上下載《之江新語》等電子版書籍或購書拆裝、打印、復印、裁剪、裝訂成冊，并通過淘寶網店，以低于市場售價的價格進行銷售。其行為是作為該制作室實際經營人、以制作室名義、為制作室利益而實施，應當作為單位犯罪來處理，正如同案的楊某某和蔡某某之于上海同偉圖文制作有限公司一樣。又如，蔣俊、葛正明等侵犯著作權案中，蔣俊系科茂公司軟件部經理，其相應犯罪行為系其以科茂公司名義實施，犯罪相應的違法所得亦歸單位所有，應屬于科茂公司的單位犯罪，但公訴機關對科茂公司不補充起訴，法院只能按照單位犯罪的直接責任人員對蔣俊進行定罪處罰。

2.關于如何適用緩刑

根據《刑法》第220條的規(guī)定，單位侵犯著作權罪中的直接責任人員應與相應個人犯罪同等定罪處罰。14份刑事判決共有50名自然人被告，30名（60%）適用緩刑，20名（40%）未適用緩刑，其平均刑期為23.7個月。蔣俊、葛正明等侵犯著作權案中4名被告人均適用緩刑。從案例數來看，14起案例中只有不足3起（21.43%）案例中自然人被告未適用緩刑，其中廣東新飛仕激光科技有限公司、張某甲等侵犯著作權案18名自然人被告中6名（33.33%）適用緩刑。盡管有學者認為，對處于社會主義初級階段的我國，基于滿足社會公眾對知識產品合理利用的需求，在刑事方面降低懲治標準確實有利于維護市場經濟秩序并促進市場經濟的發(fā)展。[3]但是，單位中2人以上共同實施侵犯著作權行為，參與犯罪人數較多，有組織性，對于起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的直接負責主管人員，鑒于其主觀惡性較大且犯罪行為持續(xù)時間較長，應當謹慎適用緩刑。比如，山東某印刷有限公司、張某侵犯著作權案中，被告未經許可印刷、裝訂盜版圖書32566冊，非法經營數額為418662.95元，屬有其他特別嚴重情節(jié)，張某應處有期徒刑3年以上7年以下，僅因其具有自首、悔罪等情節(jié)，就減輕為緩刑，似乎有量刑畸輕之嫌。

3.關于如何確定罰金

根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（下文稱《解釋（二）》）第4條的規(guī)定，罰金數額一般在違法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上1倍以下確定。14份司法判決中，有7起并未明確查明非法經營數額，對單位罰金數額范圍在2萬元到10萬元之間，平均數額為4.8萬元；另7起明確查明非法經營數額，數額范圍在8萬元到270萬元，總計約427萬元，平均約60萬元；后7起對單位處以罰金共227.1萬元，平均約55萬元。其中，2起并未對單位處以罰金，僅處罰直接責任人員，其中蔣俊、葛正明等侵犯著作權案，非法經營數額為9萬元，對蔣俊處以23.45萬元罰金；其余5起案例中，有4起按照上述倍比制確定罰金，但對上海同偉圖文制作有限公司例外，其非法經營數額為8.7萬且未對權利人進行賠償，而罰金僅0.1萬元。上述畸重畸輕的罰金數額，在一定程度上反映出侵權著作權罪罰金數額的科學性和嚴謹性不足。

二、對侵犯著作權罪單位共同犯罪認定之反思

在9起侵犯著作權罪的單位共同犯罪樣本案例中，有6起涉及單位和個人的共同犯罪，有3起只涉及單位內相關責任人員之間的共同犯罪。對于前者，如何認定共同犯罪數額進而予以量刑是實踐和理論中爭論較大的問題；對于后者，相關責任人員是否是共同犯罪、如何合理量刑，最高院曾特別予以答復（《法釋〔2000〕31號》），但該答復對司法實踐的指導價值并不明顯。結合上述樣本案例，筆者就此簡要分析評述。

1.單位與個人共同犯罪的數額認定

根據《解釋（二）》第6條的規(guī)定，單位實施刑法第213條至第219條規(guī)定的行為，按照相應個人犯罪的定罪量刑標準定罪處罰。具體而言，對單位和個人，起刑點均是非法經營數額5萬元或者未經許可復制發(fā)行著作權人作品1000份。那么，單位和個人共同侵犯著作權時，如何認定犯罪數額進而科學量刑呢？有觀點認為應當對單位和自然人分別定罪。[4]筆者以為對于侵犯著作權罪的共同犯罪仍宜以主犯來確定犯罪數額，因為單位和個人的共同犯罪屬于復雜的共同犯罪，即各共同犯罪之間存在一定分工的共同犯罪，有的為實行犯，有的為幫助犯。[5]主犯在共同犯罪中起組織、領導作用，以其身份為標準，才能客觀地評價其社會危害性，否則，對于提供幫助的從犯（尤其是自然人）而言，可能超出其故意范圍，不符合主客觀相一致原則。這也得到司法判決的認可。比如，在上海同偉圖文制作有限公司、何愛偉等侵犯著作權案中，法院認定何愛偉（銷售涉案書籍4647本、銷售金額共計87717.85元）為主犯，并據此對上海同偉圖文制作有限公司以共犯予以定罪量刑。當然，若涉案被告均為主犯，且能查清各自數額情節(jié)，則可分別定罪量刑。比如，在鄒崢、陳某甲等侵犯著作權案中，鄒崢非法經營數額55萬多元，上海墨龍印務有限公司及其負責主管人員陳某甲印刷盜版CFA書4萬多冊，上海弘磊紙制品有限公司及其負責主管人員呂某裝訂盜版書4萬多冊，王某、趙某印刷盜版書3萬多冊，非法經營數額36萬多元，法院認定各被告在共同犯罪中均系主犯，只是在共同犯罪中的地位、作用不同，在量刑時予以適當區(qū)分。

2.單位相關責任人員的刑事責任劃分

根據《法釋〔2000〕31號答復》，“在審理單位故意犯罪案件時，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰”。該答復對共同犯罪的理論形成一定沖擊，因為共同犯罪的量刑標準本身按作用確定，而招致很多批評之聲。相關責任人員在單位內從事侵犯著作權行為，必定存在共同故意（當然部分責任人員是放任的間接故意），將相關責任人員認定為共同犯罪并不存在理論障礙。該答復既認為可以不區(qū)分主從犯又認為應當按照作用量刑，客觀上是提高了某些直接責任人員的量刑。具體對侵犯著作權單位相關責任人員而言，對直接負責的主管人員（一般是法定代表人、總經理等主管人員）影響并不大，但是否將直接責任人員（一般是技術人員、會計等普通員工）認定為從犯則在量刑上有一定區(qū)別，因為根據《刑法》第27條規(guī)定。“對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”。該答復的實際后果是排除了部分直接責任人員從輕處罰的可能。然而，該答復使用非強制性的“可以”用語，法官具有相應自由裁量權。樣本案例中區(qū)分主從犯的2起：在上海有趣島文化傳播有限公司、余肖龍等侵犯著作權案中，法院認定宋志剛在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應當從輕處罰。在廣某、羅某、羅某、冼某侵犯著作權案中，在共同犯罪中，羅俊毅起主要作用，是主犯；羅斌、冼志剛起次要、輔助作用，是從犯，依法應當從輕處罰。不區(qū)分主從犯的1起：在某某在線（北京）網絡技術有限公司、李某、王某、徐某某侵犯著作權案中，法院認定王某（技術總監(jiān)）、徐某某（高級工程師）目的是通過實施上述犯罪行為獲取非法利益，兩人均具有明顯的犯罪故意，其行為在犯罪中均起到主要作用，不按照從犯處理。至于最終量刑結果，2起區(qū)分主從犯案例中，從犯宋志剛處以3年緩3年罰金1萬元，同案主犯余肖龍?zhí)幰?年緩4年罰金2萬元；從犯羅斌處以1年3月緩2年罰金1萬元、從犯冼志剛處以1年緩2年罰金0.5萬，同案主犯羅俊毅處以2年緩3年罰金2萬元；1起未區(qū)分主從犯案例中，王某和徐某某均處以10月緩1年罰金1萬元，同案李某處以1年緩1年罰金2萬元?？梢姀慕Y果看，區(qū)分主從犯與否對直接責任人員（宋志剛、冼志剛、王某和徐某某）最終量刑輕重影響并不明顯。因此，筆者認為該答復理論基礎不足，實踐操作不易，司法機關可對相關責任人員按照主從犯定罪量刑。

三、對單位侵犯著作權罪單位刑罰機制之反思

貝卡利亞認為，刑罰應當依靠自身的層次性、精確性、適時性和肯定性去影響人們對利弊得失的計算，從而制止人們去實施于人于己均無益的犯罪。[6]結合判決樣本分析來看，對侵犯著作權罪的單位處以罰金，數額確定規(guī)則應當更加科學合理，且可輔之以禁止令，增加以單位為對象的資格刑。

其一，根據刑法第220條，對侵犯著作權罪的單位應當判處罰金，但該條并未明確處罰標準，是典型的無限額罰金制，即刑法不具體規(guī)定罰金的數額，而由法院根據犯罪的情節(jié)并參酌犯罪人的經濟狀況，自由裁量罰金數額的制度。《解釋》第15條曾規(guī)定，單位侵犯著作權犯罪按照定罪量刑標準的3倍定罪量刑。然而，《解釋（二）》第6條規(guī)定，單位侵犯著作權罪以相應個人犯罪的定罪量刑標準定罪處罰，即對單位和自然人采取相同標準來確定罰金數額。筆者認為該標準并不可取，侵犯著作權單位犯罪行為持續(xù)時間長、規(guī)模大、涉案金額高，比同等自然人犯罪的社會危害性高。因此，其罰金的確定標準應當高于相應個人犯罪?！督忉專ǘ返?條的規(guī)定并未做到重罪重罰、輕罪輕罰、罰當其罪、罪刑相稱，并不符合罪責刑相適應原則。實際上，對單位施以較個人更重的罰金在引入法人犯罪的大陸法系國家比較常見。比如，根據《法國刑法典》第131-38條，對法人的罰金數額為自然人犯相同罪行的5倍；如果某罪行對自然人不可判處罰金，則判處法人的罰金數額為100萬歐元。[7]基于此，筆者以為，我國對侵犯著作權單位犯罪宜處以相應個人犯罪3倍的罰金。

其二，我國現行刑法對侵犯著作權罪的單位只判處罰金的刑罰設置太過單一。從學理上來說，在單位犯罪的刑罰適用中，對單位的刑罰體現了刑法對單位犯罪的否定評價，但罰金刑這一單一刑種的設置不足以體現罪刑相適應原則，難以起到特殊預防和一般預防的刑罰目的。[8]然而，罰金在我國刑罰體系中只是一種附加刑，這與單位侵犯著作權罪的嚴重危害性并不相符。另外，如上文所述，現有司法實踐中罰金數額仍普遍偏低，而單位直接責任人員又普遍適用緩刑。因經驗、技術、知識以及信息的限制，侵犯著作權罪的單位及其直接責任人員再從事著作權相關業(yè)務可能給社會帶來的危害性極大。這已經引起司法機關的重視?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬呀浺脶槍ψ匀蝗说慕沽睿皩ε刑幑苤?、宣告緩刑的犯罪分子，法院可根據情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。在蔣俊、葛正明等侵犯著作權案中，對被告判處緩刑同時，禁止被告4人在緩刑考驗期內從事計算機軟件銷售活動。這不僅可使其失去再次實施侵犯著作權罪行為的機會，而且可對該領域的其他從業(yè)人員起到警示作用。其實，這種剝奪從業(yè)資格的禁止令同樣可以適用于單位。比如，根據《法國刑法典》第131-39條規(guī)定，適用于法人的刑罰，除罰金外，還包括解散、禁止直接或者間接從事一項或者若干項職業(yè)或者社會的活動、關閉協(xié)助實施被指控行為的企業(yè)或者企業(yè)的一個或幾個部門、不得進入公共市場、禁止公開募集資金、禁止簽發(fā)支票和使用銀行信用卡等。[9]鑒于自然人禁止令的刑事司法經驗，我國已有基礎借鑒法國法律規(guī)定對單位增設資格刑，根據其罪行輕重，可以永久性或暫時性剝奪或限制從事某項業(yè)務活動全部或部分資格。具體到犯侵犯著作權罪的單位而言，可以判處剝奪其出版的從業(yè)資格、禁止從事與著作權相關的行業(yè)、限制其商業(yè)活動能力等。

注釋：

[1]本文所稱“單位”為刑法單位犯罪意義中的單位，包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體，當然司法實踐中侵犯著作權罪的“單位”仍以公司和企業(yè)為主。

[2]網站直接搜索結果有16份刑事判決，其中“陳某某侵犯著作權一審刑事判決書〔（2015）滑刑初字第575號〕”與“盧某某、畢某某、于某、于某某、馬某侵犯著作權罪一審刑事判決書〔（2013）章刑初字第47號〕”各有一份重復，故有效刑事判決為14份。

[3]陳志鑫.“雙層社會”背景下侵犯著作權罪定罪量刑標準新構——基于306份刑事判決書的實證分析[J].政治與法律，2015（11）

[4]馬榮春，周建達.論單位共同犯罪的責任追究：定罪與責任分擔[J].政治與法律，2010（2）

[5]高銘暄，馬克昌.刑法學（第八版）[M].北京：北京大學出版社，2017：170

[6]黃風.貝卡利亞及其刑法思想[M].北京：中國政法大學出版社，1987：112

[7]https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=1BEF5FE6B0236507C8D2FA35957759F1.tpdila20v_1?idSectionTA=LEGISCT A000006181734&cidTexte=LEGITEXT000006070719&dateTexte=20170912[EB/OL].2017-09-12

[8]李翔.單位犯罪司法實證研究[M].上海：上海人民出版社，2016：61

[9][法]卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論精義[M].羅結珍，譯.北京：中國政法大學出版社，1998：475