班 瑩

浙江潮鄉(xiāng)律師事務(wù)所，浙江 海寧 314400

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司法實踐中相同或近似商標認定問題研究

班 瑩

浙江潮鄉(xiāng)律師事務(wù)所，浙江 海寧 314400

在司法實踐中，對于“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種或類似的商品上使用與其注冊商標相同或近似商標”的認定是非常困難的。因為所謂商標的相同或是類似的界定，很大程度上依賴于具體法官個人的主觀的認定與判斷，如果不全面把握案情，很容易造成認定的偏差，進而影響法律規(guī)范的準確適用。結(jié)合典型案例，可以對司法實踐中如何認定相同或類似商標的具體構(gòu)成要件，進行分析。

近似商標；相同商標；侵犯注冊商標專用權(quán)

一、引言

司法實踐中，侵犯注冊商標專用權(quán)的案件，絕大多數(shù)案件屬于使用近似商標被認定為侵權(quán)。①所謂商標近似，是指在指定商品范圍內(nèi)使用與他人注冊商標的文字、圖形或其組合相似的商標并引起消費者混淆的一種現(xiàn)象。②根據(jù)我國商標法的規(guī)定，商標近似、商品類似既是商標確權(quán)的判定標準，也是商標侵權(quán)的判定標準。③2013年《商標法》的重大修改之一是對商標侵權(quán)判斷標準的調(diào)整，第57條第2項在原本的"商標相同或近似+商品相同或類似"標準的基礎(chǔ)上引入了獨立的“混淆可能性”。④因此需要重新檢視傳統(tǒng)商標實踐中的判斷商標近似的規(guī)則和方法。

二、標志使用與產(chǎn)品之間的關(guān)系

所謂標志與產(chǎn)品之間關(guān)系，是指爭議商標與引證商標是否使用在同一種或類似的商品上。對于這個問題的認定，是進一步判定商標使用是否侵權(quán)的前提。因為如果是使用在不相同或者不類似的商品上，除非引證商標是馳名商標，一般不構(gòu)成商標的侵權(quán)。在不涉及馳名商標時，司法實踐中一般是結(jié)合產(chǎn)品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面，對是否侵犯注冊商標專用權(quán)的行為進行綜合認定。而如果引證商標是馳名商標的話，情況就會變得復(fù)雜，因為馳名商標涉及到跨類保護的特殊問題。在司法實踐中，跨類保護的范圍應(yīng)該如何界定，又是一個涉及自由裁量的問題。例如在“伊士曼柯達公司訴蘇州科達液壓電梯有限公司商標權(quán)侵權(quán)糾紛”一案中，伊斯曼柯達公司的“柯達”商標被認定為馳名商標。這就意味著被告科達電梯公司復(fù)制、摹仿使用“KODAK”馳名商標的行為，侵犯了伊士曼公司“KODAK”商標專用權(quán)，進而依法應(yīng)承擔停止侵權(quán)、消除影響及賠償經(jīng)濟損失的民事侵權(quán)責任，法院也據(jù)此判決蘇州科達液壓公司禁止使用“科達”商標。在本案中，商標所涉及的“電梯產(chǎn)品”與“照相機”兩類產(chǎn)品，在類別方面確實存在有較大的差異性，屬于商標法中不同類別的產(chǎn)品。但法院考慮到原告伊士曼公司所持有的“KODAK”注冊商標，是在市場上享有較高聲譽并為相關(guān)公眾所熟知的商標。因此，在司法保護中，應(yīng)認定為馳名商標并獲得法律所確定的跨商品或服務(wù)類別的保護水平。

三、標志本身構(gòu)成要素之間的關(guān)系

所謂標志本身構(gòu)成要素之間的關(guān)系，是指從標志構(gòu)成要素的角度，分析爭議商標與引證商標是否屬于相同或類似的商標。在商標所涉及產(chǎn)品業(yè)已被認定為相同或類似商品的前提下，就需要將爭議商標與引證商標兩者進行對照分析。因為，商標的近似性、商品的類似性應(yīng)是物理意義上的相似性。⑤依照《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，所謂近似商標需要從以下幾個方面分析：首先，被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)近似，或者其立體形狀、顏色組合近似；其次：易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有著特定的聯(lián)系。在司法實踐中，上述兩個條件之間，一般認為是“且”的關(guān)系。意味著以上兩個條件必須同時滿足，即構(gòu)成近似商標。即爭議商標與引證商標形似，且造成了相關(guān)公眾的現(xiàn)實的誤認或產(chǎn)生了誤認混淆的可能。在上述解釋中，有幾個概念又必須進一步的界定，不予界定或界定不清，可能對整個審理結(jié)果產(chǎn)生影響。

第一、相關(guān)公眾的如何界定？相關(guān)公眾一般認為是該同種或類似商品的現(xiàn)實或潛在的購買者，這一相關(guān)公眾范圍的確定對于后期的混淆調(diào)查中調(diào)查樣本群體的選擇有直接的影響。在“特變電工”商標案中，這個相關(guān)公眾就被限定為變壓器產(chǎn)品的購買者，一般是電網(wǎng)公司的工作人員，他們對這個行業(yè)比較了解，因此能夠?qū)幾h商標與引證商標相區(qū)別，從而對“特變電工”與“特變”商標近似性的認定中產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，如果這個相關(guān)公眾進一步擴大，那么“特變電工”商標的區(qū)分性與顯著性就大大降低了。

第二、混淆的可能性的影響因素？《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條之(三)規(guī)定，判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度；《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第十六條中規(guī)定，認定商標近似應(yīng)當考慮相關(guān)商標的顯著性與知名度。從這兩個法條中，可以看出爭議商標與引證商標的知名度與顯著性，對于是否會導(dǎo)致誤認與混淆產(chǎn)生相當大的影響了。這也可以解釋在訴訟中，為什么原被告雙方會花大量的時間與精力證明己方公司與商標的知名度，諸如搜集各種企業(yè)榮譽稱號，各種獎勵與表彰的資料等。在“浙江江山特種變壓器有限公司訴特變電工股份有限公司”一案中，特變電工公司的知名度以及在行業(yè)的影響力對于商標近似的判定產(chǎn)生了根本性的影響，二審法院正是基于后注冊的“特變電工”商標巨大的市場知名度與公司的影響力，來判定相關(guān)公眾不會將其與“特變”商標相混淆的，從而最終認定侵權(quán)行為不成立。

四、商標淡化與混淆的認定

在上述“特變電工”一案中，有關(guān)近似商標的認定是值得從理論上加以深入分析。首先，反向混淆的不正當性：法院最終認定特變電工股份有限公司使用“特變電工”商標不構(gòu)成侵權(quán)，其判決的分析邏輯可以歸納為：相關(guān)公眾基于特變電工公司及“特變電工”商標在變壓器行業(yè)極大的知名度及影響力，從而能夠?qū)ⅰ疤刈冸姽ぁ蓖疤刈儭边@個商標相區(qū)分，不會產(chǎn)生混淆，因而不構(gòu)成侵權(quán)。法院的分析邏輯似乎只是證明了這一點：相關(guān)公眾不會將特變電工公司的商品誤認為江山特變的商品，但是它并不能證明不會引起另外一種混淆，即相關(guān)公眾將江山特變公司的“特變”商品誤認為是“特變電工”公司的商品：同一個變壓器產(chǎn)品，除去廠家名稱，只留下“特變”的商標，即使是相關(guān)專業(yè)的公眾人士也是難以區(qū)分的。這個可能是現(xiàn)實存在的。如果混淆了，等于變相地消除了江山特變公司的“特變”商標的識別性與顯著性了，不能將江山特變公司的商品同特變電工公司的商品相區(qū)分。另一方面，建立“特變電工”與特變電工公司之間的特定聯(lián)系，但弱化甚至斬斷了“特變”商標與江山特變公司之間的特定聯(lián)系，這對江山特變公司來講是不公正的。江山特變公司繼續(xù)對“特變”商標持續(xù)的投入與運作只是給他人做嫁衣，因此有必要對這種反向混淆引起的損害提供救濟，畢竟商標法保護商標權(quán)不是保護商標標志的本身，而是保護商標標志與公司之間的特定聯(lián)系，這是商標聲譽與商標權(quán)人利益之所在。

S例如在“浙江藍野酒業(yè)有限公司(以下簡稱藍野酒業(yè)公司)與上海百事可樂飲料有限公司(以下簡稱百事可樂公司)商標侵權(quán)糾紛”一案中，就涉及到了反向混淆的司法認定問題。法院認為百事可樂公司在產(chǎn)品及活動中使用藍野酒業(yè)公司注冊商標“藍色風(fēng)暴”字樣標記行為，使藍野酒業(yè)公司與其注冊的“藍色風(fēng)暴”商標的聯(lián)系被割裂，“藍色風(fēng)暴”注冊商標失去其基本的識別功能。亦使得藍野酒業(yè)公司寄予“藍色風(fēng)暴”商標謀求市場聲譽，拓展企業(yè)發(fā)展空間，塑造良好企業(yè)品牌的價值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的，因此侵權(quán)成立。這一案例對認定構(gòu)成相同類似商標中，保護相對弱小的在先權(quán)利人利益具有啟發(fā)意義。

[ 注 釋 ]

①趙克.商標近似的立法技術(shù)與司法表達[J].人民司法，2015(11)：108-111.

②儲育明.關(guān)于商標近似判斷問題的探討[J].現(xiàn)代法學(xué)，1991(05)：27-28+67.

③劉慶輝.我國商標近似、商品類似的判定：標準、問題及出路[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013(04)：35-40.

④王太平，盧結(jié)華.商標法中商標近似的界定與判斷[J].中華商標，2015(03)：67-71.

⑤姚鶴徽.論商標侵權(quán)判定的混淆標準——對我國<商標法>第57條第2項的解釋[J].法學(xué)家，2015(06)：51-63.

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2095-4379-(2017)17-0185-02

班瑩(1988-)，女，漢族，陜西西安人，碩士，就職于浙江潮鄉(xiāng)律師事務(wù)所，研究方向：訴訟實務(wù)。