梁澤鵬

華東交通大學(xué)，江西 南昌 330013

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確立公序良俗原則之前提
——通過傳統(tǒng)思想對公序良俗原則內(nèi)涵進(jìn)行探究

梁澤鵬

華東交通大學(xué)，江西 南昌 330013

本文欲對公序良俗原則之含義進(jìn)行探究，因公序良俗此一民法原則最能體現(xiàn)我國民法之特殊性；我國《民法總則》也正在制定中，而對此原則含義之界定，實為確立公序良俗原則之前提；通過各國不同時代法律對公序良俗原則的不同規(guī)定，得出公序良俗的內(nèi)涵需符合一國道德倫理觀念的結(jié)論。在當(dāng)代中國，公序良俗原則內(nèi)涵應(yīng)體現(xiàn)為以儒家思想為代表的符合中國當(dāng)代特色的民法基本原則。

公序良俗原則；道德；國情

公序良俗此一民法原則最能體現(xiàn)我國民法之特殊性。依據(jù)《民法通則》之規(guī)定，主要規(guī)定了平等原則、自愿原則、公平原則、等價有償原則、誠實信用原則、民事權(quán)益保護(hù)原則和公序良俗等原則。①因此，公序良俗原則最能體現(xiàn)一國民法的特殊性。

學(xué)界對公序良俗原則之含義不能界定準(zhǔn)確。對于公序良俗的這一解讀，并未闡述到底何為公序良俗原則，其并未解答具體闡述中的一個問題，即何為“公共生活準(zhǔn)則”，現(xiàn)實生活中哪些屬于為“公共生活準(zhǔn)則”的范圍。徐國棟先生建議，將《民法通則》第6、7條改為審判規(guī)則的形式行文，第6條：民事案件，有法律者使用法律；無法律者，使用國家政策。第7條：民事案件，無法律或國家政策可供適用時，使用社會功德和國家經(jīng)濟(jì)計劃，②但其也未對公序良俗原則之含義作具體界定。王澤鑒先生的《民法總則》中未談到民法原則的問題。曾世雄先生的《民法總則之現(xiàn)在與未來》中雖有涉及到原則之內(nèi)容，但未涉及談到公序良俗原則。同樣未涉及民法原則問題的還有梅仲協(xié)先生的《民法要義》一書。因此，對公序良俗原則的含義沒有準(zhǔn)確界定。

公序良俗的內(nèi)涵隨著時代的變化而不斷變化?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！雹鄞颂幑蛄妓鬃儸F(xiàn)為公共秩序和善良風(fēng)俗?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效?！雹艽颂帲⑽床捎霉蛄妓走@一概念，而是直接用了善良風(fēng)俗，強(qiáng)調(diào)社會習(xí)慣的重要性；通過這些，可以看出，在不同時代雖然公序良俗的所包含的內(nèi)涵不同，但是，總是反映當(dāng)時相對鮮明的倫理道德觀念。

公序良俗應(yīng)體現(xiàn)當(dāng)下中國的倫理道德觀念。精神特點和內(nèi)心情感如果在不同氣候條件下確實迥然有異，那么法律就應(yīng)該考慮這些內(nèi)心情感和精神特點的差異。炎熱地區(qū)的人器官敏感，凡關(guān)系兩性相悅的事，心靈極易為之所動，無論何事都能引向男歡女愛；在北方氣候下，愛情無力在生理上令人動情。⑤孟德斯鳩強(qiáng)調(diào)，國與國之間氣候不同，產(chǎn)生的人文精神亦有異。不僅如此，孟德斯鳩還闡述了法與土壤的性質(zhì)的關(guān)系、法與貿(mào)易的關(guān)系、法與使用貨幣的關(guān)系以及法與人口等關(guān)系。對于一國之法律，應(yīng)與該國的具體國情相適應(yīng)。對于民法中的公序良俗原則亦應(yīng)如此，應(yīng)體現(xiàn)我國傳統(tǒng)的倫理道德觀念。

公序良俗原則之內(nèi)涵應(yīng)體現(xiàn)為以儒家思想為代表的符合中國當(dāng)代特色的民法基本原則。馬克思主義是近代才成為中國的主流思想，此前，除個別比較動蕩的時代，如春秋戰(zhàn)國時期，基本儒家思想為中國主流思想，而儒家思想的核心便是孔子的觀念。他的觀念影響了中國人兩千多年，在當(dāng)代，仍對中國人的價值觀、思維方式產(chǎn)生重要的影響，如，賢賢易色；事父母，能竭其力；事君，能致其身；與朋友交，言而有信。雖曰未學(xué)，吾必謂之學(xué)矣⑥。尊重有優(yōu)秀品質(zhì)的人、言而有信和孝敬父母這些行為方式，從道德上來講，古今相同，當(dāng)然，也有在當(dāng)代不能得到認(rèn)同的地方，如為了君主奉獻(xiàn)自己的生命，這種做法是不提倡的。因此，適用儒家思想應(yīng)符合當(dāng)代的人的思想觀念。《論語》講“禮”甚多，鮮明表示孔子對當(dāng)時“禮”的破壞悔棄的痛心疾首，要求人們從各方面回復(fù)或遵循“周禮”；⑦盡管“仁”字早有，但把它作為思想系統(tǒng)的中心，孔子確為第一人，⑧李澤厚先生很好的總結(jié)了孔子的核心思想。總的來講，孔子的觀念在道德上基本和當(dāng)代無異。時代畢竟在發(fā)展，儒家思想還需要適應(yīng)中國人當(dāng)代的需要，筆者認(rèn)為，在盡量保持儒家思想不變動的情況下，盡量適應(yīng)中國特色社會主義這一國情。作為一項民法原則，其目的不僅僅在于為民法立法提供思想基礎(chǔ)，更重要的是為審判活動提供一種線索。從而審判人員在進(jìn)行“個案平衡”時有所依據(jù)，這樣不僅使判決依據(jù)更加能反映中國傳統(tǒng)倫理道德觀念，也能保證審判結(jié)果更加為廣大民眾接受。

[ 注 釋 ]

①<民法通則>1到8條.

②徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：127.

③羅結(jié)珍譯.<法國民法典>第6條[M].北京：法律出版社，2005.

④陳衛(wèi)佐譯注.<德國民法典>第138條[M].北京：法律出版社，2010.

⑤孟德斯鳩.論法的精神[M].許明龍譯，北京：商務(wù)印書館，2012：240.

⑥孔子<論語>.2006.8.

⑦李澤厚.中國思想史論[M].合肥：安徽文藝出版社，1999：12.

⑧李澤厚.中國思想史論[M].合肥：安徽文藝出版社，1999：20.

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2095-4379-(2017)17-0256-01

梁澤鵬(1993-)，男，漢族，江西南昌人，華東交通大學(xué)，碩士研究生在讀，研究方向：民商法。