高 闊

(武警學(xué)院 研究生隊，河北 廊坊 065000)

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我國劃設(shè)南海防空識別區(qū)的國際法思考

高 闊

(武警學(xué)院 研究生隊，河北 廊坊 065000)

防空識別區(qū)作為一種特殊的空中預(yù)警區(qū)域，對維護(hù)劃設(shè)國的海洋權(quán)益和國家安全具有重要作用。介紹防空識別區(qū)的概念和特點，闡明劃設(shè)南海防空識別區(qū)的國際法依據(jù)并對其必要性和可行性進(jìn)行論證，探索從國際法和國內(nèi)法兩個方面完善我國的防空識別區(qū)制度，以期對我國南海防空識別區(qū)的劃設(shè)提供借鑒。

防空識別區(qū)；南海主權(quán)；國際法依據(jù)

近年來，南海爭端在美國“亞太再平衡戰(zhàn)略”的影響下日趨復(fù)雜，周邊沿海國家對南?；⒁曧耥瘛澰O(shè)南海防空識別區(qū)可以有效強(qiáng)化我國對南海的監(jiān)管，應(yīng)對和化解南海沖突事件，提高維護(hù)我國南海主權(quán)、加強(qiáng)保證相關(guān)海域、空域安全和穩(wěn)定的能力。

一、防空識別區(qū)的概念和特點

(一)防空識別區(qū)的概念

防空識別區(qū)(Air Defense Identification Zone),也被稱為“空防識別區(qū)”，是指主權(quán)國家基于空中防御的需要，在其領(lǐng)空以外劃定的與其領(lǐng)空毗連的特定空域。2005年版《中國空軍百科全書》將防空識別區(qū)定義為：為識別空中敵我目標(biāo)并測定其位置而劃定的防空區(qū)域。

(二)防空識別區(qū)的特點

防空識別區(qū)制度作為現(xiàn)代空中預(yù)警機(jī)制的重要組成部分，在內(nèi)涵和外延上有許多自身特殊之處，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1．劃設(shè)主體的國家性

通常情況下，防空識別區(qū)的劃設(shè)都是由國家組織實施的，主權(quán)國家劃設(shè)防空識別區(qū)的行為是典型的國家行為，劃設(shè)主體具有明顯的國家性。盡管在實踐中，有些國家防空識別區(qū)是由國防部宣布劃設(shè)并管理的，有些國家防空識別區(qū)是由民航管理部門宣布劃設(shè)并管理的，但這背后的國家授權(quán)是不爭的事實，我國已經(jīng)劃設(shè)的東海防空識別區(qū)即是印證。

2．劃設(shè)行為的單方性

截至目前為止，雖然作為國際法淵源的國際習(xí)慣和國際條約都沒有明確提及防空識別區(qū)，但是其也沒有明文禁止各國劃設(shè)防空識別區(qū)。因此，目前國際法學(xué)界認(rèn)為，防空識別區(qū)制度與國際法是“相容”的。主權(quán)國家在不干涉他國依據(jù)國際法享有的航行和飛越自由權(quán)的前提下，有權(quán)依據(jù)本國現(xiàn)實情況單方面決定是否劃設(shè)防空識別區(qū)以及范圍和位置等，已經(jīng)劃設(shè)防空識別區(qū)的國家無權(quán)以缺少國際法明文規(guī)定為理由對主權(quán)國家劃設(shè)防空識別區(qū)的行為指手畫腳。

3．執(zhí)行效力的穩(wěn)定性

與空中限制區(qū)和空中危險區(qū)等空域不同，世界上20多個國家和地區(qū)劃設(shè)的防空識別區(qū)基本是永久性的，只有少數(shù)國家會根據(jù)國際國內(nèi)環(huán)境對覆蓋范圍進(jìn)行調(diào)整(日本)，因此防空識別區(qū)具有執(zhí)行效力穩(wěn)定的特點。主權(quán)國家劃設(shè)防空識別區(qū)絕非一時興起的結(jié)果，而是在考慮了國際形勢、安全需要和自身實力等方面因素綜合分析判斷后做出的戰(zhàn)略決策。一旦主權(quán)國家宣布劃設(shè)防空識別區(qū)，也就意味著該國承認(rèn)防空識別區(qū)制度，相當(dāng)于默認(rèn)要遵守其他國家防空識別區(qū)的規(guī)定。因此，劃設(shè)決策一經(jīng)做出，非特殊情況，一般不會撤銷。

4．管轄權(quán)利的有限性

劃設(shè)國有權(quán)要求飛入防空識別區(qū)的他國航空器報告身份、方位、飛行計劃等情況，并且有權(quán)對拒絕報告的航空器采取追蹤、監(jiān)視，甚至驅(qū)離、攔截、迫降等強(qiáng)制措施。但由于防空識別區(qū)不同于領(lǐng)空，劃設(shè)國對其不享有完全的、排他的主權(quán)，因此，這種空域管轄權(quán)是受限的。首先，由于缺少國際法明文規(guī)定，未劃設(shè)防空識別區(qū)的主權(quán)國家有權(quán)拒絕承認(rèn)防空識別區(qū)制度和遵守其規(guī)定。其次，劃設(shè)國只能在確認(rèn)他國航空器侵犯了本國主權(quán)或國土安全的情況下才能行使管轄權(quán)，而在通常情況下，只有空中目標(biāo)侵入劃設(shè)國領(lǐng)空范圍的動作才能界定為這種侵犯[1]。

二、劃設(shè)南海防空識別區(qū)的國際法依據(jù)

(一)劃設(shè)南海防空識別區(qū)是運用國家主權(quán)原則的體現(xiàn)

《聯(lián)合國憲章》第51條明確規(guī)定了主權(quán)國家享有自衛(wèi)權(quán)。因此，許多學(xué)者撰文認(rèn)為我國劃設(shè)防空識別區(qū)是行使自衛(wèi)權(quán)的體現(xiàn)，然而這種觀點值得商榷。因為國際法對自衛(wèi)權(quán)的定義為：國家遭到外來武裝攻擊時可以采取相應(yīng)的武力措施進(jìn)行反擊的權(quán)利[2]，即主權(quán)國家的主權(quán)和領(lǐng)土安全遭受外來武裝攻擊時才可以行使自衛(wèi)權(quán)。劃設(shè)防空識別區(qū)雖然是劃設(shè)國的國家行為，但是防空識別區(qū)不同于領(lǐng)空，劃設(shè)國并不能對范圍內(nèi)的空域享有主權(quán)[3]。因此，我們不能說他國航空器單純飛越我國南海領(lǐng)空之外空域的行為(即便實施了偵察和監(jiān)控行為)使我國遭受到外來武力攻擊，更不能以行使自衛(wèi)權(quán)作為我國劃設(shè)南海防空識別區(qū)的依據(jù)。

雖然自衛(wèi)權(quán)不能作為劃設(shè)南海防空識別區(qū)的國際法依據(jù)，但是《聯(lián)合國憲章》第2條提到的國家主權(quán)原則卻暗含著對我國劃設(shè)南海防空識別區(qū)的支持。依據(jù)1991年版的《法學(xué)大辭典》對國家主權(quán)原則的定義：國家主權(quán)原則是指國家在國際交往中相互尊重國家主權(quán)，彼此承認(rèn)在其本國領(lǐng)域內(nèi)按照自己的意志，獨立自主地決定對內(nèi)、對外事務(wù)的最高權(quán)利的國際行為準(zhǔn)則。我國在本國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空劃設(shè)防空識別區(qū)的行為正是行使這種自保權(quán)利的體現(xiàn)。因此，我國運用國家主權(quán)原則作為劃設(shè)南海防空識別區(qū)的國際法依據(jù)并不與國際法相悖。通過要求他國航空器按照識別規(guī)則報告身份、方位、飛行計劃等情況管控他國航空器的飛行動態(tài)，提前做好預(yù)警預(yù)案，把在防空識別區(qū)范圍內(nèi)實施的有限管轄措施作為行使自衛(wèi)權(quán)的間接準(zhǔn)備措施。一旦發(fā)現(xiàn)他國航空器有侵犯我國領(lǐng)土、領(lǐng)海和領(lǐng)空的動作，我國軍事力量可以迅速實施預(yù)警預(yù)案，捍衛(wèi)我國主權(quán)和國家安全。

(二)劃設(shè)南海防空識別區(qū)是運用剩余權(quán)利原則的體現(xiàn)

《聯(lián)合國海洋法公約》(下文簡稱《公約》)第58條第1款明文規(guī)定，在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)，所有國家享有《公約》第87條規(guī)定的航行和飛越自由。但是緊接著第3款便提到：所有國家在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)享有第87條所指自由的同時要適當(dāng)顧及沿海國的權(quán)利和義務(wù)。我國作為《公約》的成員國當(dāng)然享受第3款條文規(guī)定的“沿海國的權(quán)利”。因此，我國劃設(shè)南海防空識別區(qū)能否援引《公約》條文作為間接國際法依據(jù)的關(guān)鍵，就在于主權(quán)國家在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空劃設(shè)防空識別區(qū)的行為能否算作《公約》第58條第3款所規(guī)定的“沿海國的權(quán)利”。

解釋這一問題需要引入剩余權(quán)利原則。剩余權(quán)利原則作為一般法律原則，是廣義的國際法淵源，可以為解決國際法問題提供具體的方法。剩余權(quán)利在海洋法上是指《公約》既沒有明文規(guī)定，又沒有明文禁止的權(quán)利[4]。根據(jù)這一定義，一方面，劃設(shè)防空識別區(qū)是行使剩余權(quán)利的體現(xiàn)；另一方面，《公約》第58條第3款雖然沒有明確“沿海國的權(quán)利”有哪些，但并不代表這部分權(quán)利不存在，因此可以用剩余權(quán)利來指代《公約》第58條第3款提到的“沿海國權(quán)利”。綜上，主權(quán)國家在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空劃設(shè)防空識別區(qū)的行為應(yīng)當(dāng)算作《公約》第58條第3款所規(guī)定的“沿海國的權(quán)利”。因此，在剩余權(quán)利原則對《公約》的解讀下，《公約》第58條第3款可以作為我國在不妨礙他國航空器飛越自由的前提下劃設(shè)南海防空識別區(qū)的間接國際法依據(jù)。

三、劃設(shè)南海防空識別區(qū)的必要性和可行性

(一)劃設(shè)南海防空識別區(qū)的必要性

1．助力“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)

2013年10月，國家主席習(xí)近平在訪問東盟時提出“21世紀(jì)海上絲綢之路”的戰(zhàn)略構(gòu)想，旨在與東盟建立戰(zhàn)略伙伴關(guān)系十周年之際，依托《南海各方行為宣言》進(jìn)一步深化雙方合作，實現(xiàn)共贏。但是開展進(jìn)程并不像想象中的那么輕松，戰(zhàn)略構(gòu)想一經(jīng)提出，美國便加速“新絲綢之路”建設(shè)，企圖從地理空間配合“亞太再平衡戰(zhàn)略”，對我國形成地區(qū)包圍態(tài)勢?？梢?，“21世紀(jì)海上絲綢之路”戰(zhàn)略構(gòu)想的實現(xiàn)離不開安全穩(wěn)定的周邊環(huán)境。如果在南海劃設(shè)防空識別區(qū)，那么將極大地增加對擅自飛入我國南海防空識別區(qū)的他國航空器的預(yù)警準(zhǔn)備時間，便于及時獲取其身份、方位、飛行計劃等情況或直接發(fā)出信號對其進(jìn)行驅(qū)散，避免給我國與沿線東盟國家的貿(mào)易、運輸?shù)群献髟斐筛蓴_和破壞，保障“21世紀(jì)海上絲綢之路”的健康有序開展。

2．維護(hù)我國南海主權(quán)的需要

我國自古以來就對南海諸島擁有主權(quán)并持續(xù)進(jìn)行管轄。但是近年來，外國航空器擅自飛入我國南海相關(guān)空域進(jìn)行偵察、侵犯我國南海主權(quán)的事件屢見不鮮。2001年4月1日，美國海軍的EP-3型偵察機(jī)擅自飛入海南島東南70海里的我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空，將我國戰(zhàn)斗機(jī)撞毀。2015年12月10日凌晨,美軍兩架B-52戰(zhàn)略轟炸機(jī)擅自闖入中國南沙群島華陽礁上空2海里空域，在國際上引起了軒然大波。2016年11月17日，美國智庫國際戰(zhàn)略研究中心公布報告稱，最新衛(wèi)星圖片顯示，越南悄悄延長了其在“長沙島”(即中國南威島)的一條飛機(jī)跑道。由此可見，我國南?？沼虻陌踩c穩(wěn)定面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，南海防空識別區(qū)的劃設(shè)，將極大地提高我國對南?？沼虻挠行Ч茌?，進(jìn)而維護(hù)我國的南海主權(quán)。

(二)劃設(shè)南海防空識別區(qū)的可行性

1．國際社會對防空識別區(qū)的普遍承認(rèn)與遵守

截至目前，全世界已有包括中國在內(nèi)的20多個國家劃設(shè)了自己的防空識別區(qū)。雖然國際法沒有明文規(guī)范防空識別區(qū)制度，造成各個國家防空識別區(qū)的范圍、限制對象(航空器)的類型、識別規(guī)則都不盡相同，但是基本上得到了大多數(shù)國家的承認(rèn)和遵守。從1940年美國提出建立防空識別區(qū)的雛形到今天70多年時間中，防空識別區(qū)制度實現(xiàn)了從理論到實踐的重大飛躍，防空識別區(qū)制度得到了較大發(fā)展和完善。另外，由于陸上資源基本瓜分完畢，國家之間競爭的焦點逐漸轉(zhuǎn)向海洋和天空，這也給防空識別區(qū)制度的存在和發(fā)展提供了極大空間。

2．我國東海防空識別區(qū)的先行實踐

2013年11月23日，中華人民共和國國防部宣布劃設(shè)東海防空識別區(qū)，標(biāo)志著我國海防、空防能力極大提高，也標(biāo)志著防空識別區(qū)制度正式在我國建立起來，標(biāo)志著我國有信心也有能力建設(shè)和管理好自己劃設(shè)的防空識別區(qū)。從東海防空識別區(qū)劃設(shè)之日到現(xiàn)在的3年多時間里，我國空軍嚴(yán)格按照識別規(guī)則的規(guī)定，及時準(zhǔn)確地掌握飛越東海防空識別區(qū)的他國航空器情況，并適時予以跟蹤和驅(qū)離，有效捍衛(wèi)了東海主權(quán)，維護(hù)了相關(guān)海域、空域安全。由此可見，一方面，東海防空識別區(qū)的先行實踐為劃設(shè)南海防空識別區(qū)提供了有益參考，另一方面，南海防空識別區(qū)劃設(shè)后，兩個防空識別區(qū)相互配合、相輔相成，更有利于我國相關(guān)海域、空域的安全與穩(wěn)定。

四、完善我國防空識別區(qū)制度的措施

(一)推動防空識別區(qū)制度成為國際習(xí)慣

國際習(xí)慣作為國際法最重要的淵源，是證明主權(quán)國家的國家行為是否享有國際法依據(jù)的重要標(biāo)準(zhǔn)。那么劃設(shè)防空識別區(qū)能否算作一種國際習(xí)慣？不同的學(xué)者持不同的觀點，但是理論界通行的觀點是主權(quán)國家劃設(shè)防空識別區(qū)的行為不能算作國際習(xí)慣，甚至能否算作國際慣例都存在爭論。原因在于國際習(xí)慣是各國的重復(fù)類似行為而具有法律約束力的結(jié)果。國際習(xí)慣由兩個因素構(gòu)成：一個是各國的重復(fù)類似行為，另一個是被各國認(rèn)為有法律拘束力。如果一個行為滿足了第一個因素即滿足了成為國際慣例的要求，但同時滿足兩個因素才能成為國際習(xí)慣。從防空識別區(qū)來看，截至目前為止，全世界范圍內(nèi)劃設(shè)了防空識別區(qū)的國家只有20多個，參考國際法院對北海大陸架案判決*國際法院在北海大陸架一案中認(rèn)為，僅15個國家在國內(nèi)立法中規(guī)定劃界中采取等距離線，而其中半數(shù)是公約的締約國，國家實踐很不充分，不能證明形成了國際習(xí)慣。的結(jié)果，防空識別區(qū)制度因為國家實踐過少，不能被稱作國際習(xí)慣。不僅如此，由于各國的防空識別區(qū)具體規(guī)定差距較大，未能達(dá)成統(tǒng)一，因此也難以認(rèn)定為國際習(xí)慣。所以，我國不能以防空識別區(qū)制度是國際習(xí)慣作為劃設(shè)防空識別區(qū)的國際法依據(jù)。

然而，雖然目前防空識別區(qū)制度不是國際習(xí)慣，但這并不代表其永遠(yuǎn)不能成為國際習(xí)慣?？v觀防空識別區(qū)制度的發(fā)展歷程，它發(fā)展成為國際習(xí)慣的可能性很大，原因有以下兩點：第一，防空識別區(qū)從無到有只經(jīng)歷了70多年的時間，并且呈現(xiàn)出增多的趨勢，國家實踐將會隨時間的推移越來越多，逐步滿足成為國際習(xí)慣的要求。第二，因為現(xiàn)行國際法對防空識別區(qū)制度沒有明文涉及，即沒有條文對其作出統(tǒng)一規(guī)定，而各劃設(shè)國的防空識別區(qū)規(guī)定又差別較大。這種差別必然會影響各劃設(shè)國防空識別區(qū)的執(zhí)行效力，進(jìn)而促使各國坐在一起，通過統(tǒng)一防空識別區(qū)制度，最終促成防空識別區(qū)制度成為國際習(xí)慣。因此，我國需要同建立起防空識別區(qū)制度的國家一道，加快推進(jìn)防空識別區(qū)制度成為國際習(xí)慣。一方面讓劃設(shè)行為具備直接的國際法依據(jù)，另一方面避免因劃設(shè)國彼此防空識別區(qū)規(guī)定不同帶來的分歧與摩擦。

(二)將防空識別區(qū)制度納入國內(nèi)法體系

我國的東海防空識別區(qū)是依據(jù)國防法、民用航空法這兩部法律和飛行基本規(guī)則這一部國務(wù)院規(guī)定劃設(shè)的。除此之外，其他法律法規(guī)*指《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》《通用航空飛行管制條例》等。也對我國海洋權(quán)利及其上空空域權(quán)利作出了明確規(guī)定[5]。在這一點上，東海防空識別區(qū)在國內(nèi)法依據(jù)上沒有與國際法相悖的地方，其他國家“單方面”的無端指責(zé)沒有國際法依據(jù)。遺憾的是，雖然東海防空識別區(qū)是依據(jù)國內(nèi)法劃設(shè)的，但是東海防空識別區(qū)航空器識別規(guī)則并不是以法律法規(guī)的形式呈現(xiàn)在全世界面前，而是中華人民共和國國防部根據(jù)中國政府關(guān)于劃設(shè)東海防空識別區(qū)的聲明以公告的形式向世界宣布的，在我國的國內(nèi)法條文中找不到“防空識別區(qū)”的字樣。美國則是通過行政法規(guī)的形式對防空識別區(qū)進(jìn)行規(guī)定，例如美國《聯(lián)邦行政法典》內(nèi)的《聯(lián)邦航空條例》對防空識別區(qū)的最新定義是：為國家安全對所有航空器(除國防部和執(zhí)法部門的航空器外)進(jìn)行識別、定位和控制的空域[6]。相比之下，我國防空識別區(qū)的法律屬性較弱，不利于我國防空識別區(qū)制度的執(zhí)行和完善。

因此，我國有必要將防空識別區(qū)制度納入到國內(nèi)法體系中。通過由國務(wù)院和中央軍委共同制定和頒布防空識別區(qū)管理條例的方式，以行政法規(guī)的形式對我國的防空識別區(qū)制度進(jìn)行正式規(guī)范，提高防空識別區(qū)識別規(guī)則國內(nèi)法依據(jù)的法律位階。這樣，一方面可以讓全世界看到我國對防空識別區(qū)制度的重視和為積極完善本國防空識別區(qū)制度所做出的努力；另一方面以行政法規(guī)的形式對其進(jìn)行全面規(guī)定，不僅能提高防空識別區(qū)制度的執(zhí)行效率，還能彰顯我國捍衛(wèi)國家海域、空域主權(quán)的堅定決心，更容易獲得其他主權(quán)國家的承認(rèn)和尊重。

[1] 王鵬,繆新萍,張芹.管窺防空識別區(qū)[M].北京:軍事科學(xué)出版社,2014:6-9.

[2] 王鐵崖.國際法[M].北京:法律出版社,2014：87.

[3] 羅國強(qiáng).中日東海問題原則共識與東海共同開發(fā)：結(jié)合釣魚島與防空識別區(qū)問題的討論[J].法學(xué)論壇,2015，30(1):37-44.

[4] 顧興斌,章成,涂娟.論專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的剩余權(quán)利及其主權(quán)內(nèi)涵[J].河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2015，7(1):40-46.

[5] 李居遷.防空識別區(qū):剩余權(quán)利原則對天空自由的限制[J].中國法學(xué),2014(2):6-19.

[6] 羅卿.美國防空識別區(qū)制度的國際法評析：兼論美國防空識別區(qū)制度對中國的啟示[D].北京:北京交通大學(xué),2015.

(責(zé)任編輯 杜 彬)

International Legal Issues on Establishing South China Sea Air Defense Identification Zone

GAO Kuo

(Team of Graduate Students, The Armed Police Academy, Langfang, Hebei Province 065000, China)

The establishment of air defense identification zone (ADIZ) plays an important role in protecting a country’s sea and national security because the ADIZ can give the country early warning. This paper argues the necessity and feasibility of establishing a South China Sea ADIZ by introducing the definition and characters of the ADIZ, and explaining the international legal basis of establishing South China Sea ADIZ, and explores approaches to perfect Chinese ADIZ system in terms of international and domestic laws, hoping to provide reference for the establishment of the South China Sea ADIZ.

air defense identification zone; sovereignty of the South China Sea; international legal basis

2016-12-29

高闊(1992— )，男，山東章丘人，在讀碩士研究生。

D631.46

A

1008-2077(2017)05-0016-04