秦德鑫 祁子沐

中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073

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TPP背景下“投資國-東道國”爭端解決機制的研究及其對中國的影響

秦德鑫 祁子沐

中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073

近年來，國內(nèi)外學者圍繞投資國-東道國爭端解決機制的研究成果甚豐，但以TPP為背景來研究其的卻很少。隨著TPP影響力的擴大，協(xié)定中的內(nèi)容勢必會反映到其它國際協(xié)定或條約中對中國產(chǎn)生影響。本文集中闡述了ISDS①在TPP中的基本內(nèi)涵，就中國如今有關(guān)解決ISDS之間的爭端雙邊協(xié)定中做了歸納并對中國未來發(fā)展進行預(yù)測。

TPP協(xié)定；ISDS；國際爭端解決機制

TPP的一些具體制度設(shè)計引發(fā)了廣泛爭議，其中最受爭議的就是ISDS機制。在系列國際談判中TPP投資規(guī)則中的投資保護條款與ISDS條款始終為爭論焦點。爭議點主要在于如何平衡投資國和東道國的利益與TPP倡導(dǎo)的自由投資高標準之間的協(xié)調(diào)與平衡。故建立公開、公正、公平的ISDS機制極為需要。

一、“投資國-東道國”爭端解決機制的基本內(nèi)涵

“投資國-東道國”爭端解決機制②是一部國際法文件，旨在給予投資者在投資爭端問題上直接訴諸外國當事國的權(quán)利。如果本國的投資者向另外一個國家投資，而兩國均遵守ISDS的有關(guān)規(guī)定，那么當外國侵犯了本國投資者基于國際公法賦予的權(quán)利時，投資者可以將爭端直接提交到仲裁法庭。

二、TPP協(xié)議中有關(guān)“投資國-東道國”爭端解決機制的內(nèi)容

(一)基本定義

TPP的投資條款大體可以分成A、B兩部分，其中B部分為核心內(nèi)容，基本內(nèi)涵如下③。

首先，在適用方面上，B部分主要適用于雙方投資者之間有關(guān)協(xié)定“涵蓋投資”的爭端協(xié)定，涵蓋投資是在協(xié)定一方領(lǐng)土內(nèi)根據(jù)其法律、法規(guī)和投資政策所做出的④。即對于協(xié)定中的一方當事人，在對方投資者領(lǐng)土內(nèi)的投資。亦可理解為從該協(xié)定生效之日起，在一方當事方未對對方投資者造成實質(zhì)性地損害或本章下涵蓋的投資的前提下，該投資已經(jīng)存在的，或本協(xié)定設(shè)立、獲得或拓展時存在的投資。

具體含義為在另一當事方的領(lǐng)土內(nèi)，一方當事方企業(yè)或國民，嘗試、正在或已經(jīng)決定的投資。值得注意的是如果一方自然人擁有雙重國籍，則僅被當作其經(jīng)常居住地和國籍國的國民。投資者業(yè)已做出投資，如申請允許或許可證，集資來建立一項實業(yè)。投資措施是指政府方面包括當事方中央、地方政府和當局實施的舉措。

(二)磋商與談判

在“磋商和談判”方面，在TPP的ISDS條款中，首先要求爭議雙方盡可能通過協(xié)商的方式解決存在的爭端問題。包括使用調(diào)解等無約束力的第三方程序。此外，磋商與談判要求以能夠說明爭端實質(zhì)的書面形式提出。

(三)仲裁

在提交仲裁請求上，申請方可提出仲裁的前提條件是當事雙方自接到磋商請求后6個月內(nèi)磋商未果。TPP允許提交仲裁的事項范圍較廣，申請人既可為申訴方控有的、作為應(yīng)訴方法人的公司提出仲裁，也可以為自己的投資利益造成的損害提出仲裁。

在仲裁員的選任上，仲裁庭一般由3位仲裁員組成。允許當事雙方各選擇一名仲裁員，而第三名由雙方共同指定。特殊情況下，根據(jù)TPP的爭端解決機制成立專家組解決如一方不執(zhí)行仲裁裁決的問題。

在仲裁程序上，申訴方可在以下機構(gòu)選擇進行仲裁：國際投資爭端解決中心(ICSID)公約及其仲裁程序規(guī)則、ICSID附加規(guī)則、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)仲裁規(guī)則、雙方約定的其他仲裁機構(gòu)⑤。

在仲裁裁決上，針對一方不執(zhí)行仲裁裁決的情況，當事方有權(quán)向國際法庭提起訴訟或外交保護，但不包括非正式的外交溝通。協(xié)定還規(guī)定了對仲裁庭有強制約束力并負責對協(xié)定解釋的聯(lián)合委員會。

三、TPP中ISDS的規(guī)定對中國的影響

如今，中國已簽署近140個自由貿(mào)易協(xié)定或雙邊投資協(xié)定的投資章節(jié)。同時在一些有關(guān)雙邊或多邊自由貿(mào)易協(xié)議中，也規(guī)定了ISDS機制。從近年來中國簽訂的雙邊投資協(xié)定中可以看出中國采取由投資者選擇的做法。然而，在沒有用盡當?shù)厮痉ň葷囊笙?，中國的投資協(xié)定仍可要求投資者用盡當?shù)氐男姓?fù)議程序。顯然，這種制度無疑加大了對投資者方面的保護。但對于投資東道國來說，其直接影響是投資爭端被提交國際仲裁的可能性會升高，相反使用當?shù)鼐葷娜藭苌佟＿@種完全由投資者做主選擇爭議解決的方式，對發(fā)展中國家來說在某種程度上有些被動。

我國雖早在1993年即加入《ICSID公約》，但在20余年的國際投資爭端實踐中，除新近發(fā)生的“北京城建公司訴也門政府案”和“中國平安公司訴比利時政府案”，鮮有實際涉及ISDS爭端的案例。因此，我國應(yīng)重視和加強對ISDS機制的研究，特別是TPP等國際投資新規(guī)則，以更好應(yīng)對將來可能發(fā)生的診斷案件。

[ 注 釋 ]

①即“投資國-東道國”爭端解決機制簡稱.

②即ISDS機制.

③TPP協(xié)定投資者-東道國爭端解決機制評述[J].世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2013(01).

④http：//tinyurl.com/tppinvestment.

⑤<跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定>TPP投資章節(jié)核心規(guī)則解析[J].國家行政學院學報，2016.01.

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2095-4379-(2017)18-0272-01

秦德鑫(1995-)，女，遼寧沈陽人，中南財經(jīng)政法大學，法學專業(yè)本科生；祁子沐(1996-)，女，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學，法學專業(yè)本科生。