張璐璐

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018)

TPP協(xié)定中的專利保護期限研究

張璐璐

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018)

TPP協(xié)定在TRIPS的基礎(chǔ)上大幅度提高了知識產(chǎn)權(quán)保護標準，其“TRIPS-plus”標準將對知識產(chǎn)權(quán)制度的國際協(xié)調(diào)產(chǎn)生示范和引領(lǐng)作用，對TPP協(xié)定中的重點條款進行獨立解讀具有豐富的理論價值和實踐意義。探討TPP協(xié)定中專利保護期限條款的主要內(nèi)容、與TRIPS的主要差異及其對各締約國和全球?qū)＠Ｗo體系的影響，提出我國應(yīng)對TPP協(xié)定中專利保護期限條款挑戰(zhàn)的措施。

TPP協(xié)定；專利保護期限；不合理的延遲 ；專利期限延長

《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(Trans-Pacific Partnership Agreement，以下簡稱“TPP協(xié)定”)本是亞洲和太平洋地區(qū)經(jīng)濟合作組織(Asla-Pacific Economic Cooperation,以下簡稱“APEC”)成員國中的新西蘭、新加坡、智利和文萊四國簽署的一項區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定(Regional Trade Agreements，簡稱“RTAs”)，2008年2月美國高調(diào)宣布加入該項協(xié)定談判之后，頓時引發(fā)了全球的普遍關(guān)注[1]。美國先后邀請澳大利亞、秘魯?shù)纫煌尤胝勁?，談判國最終增加到12個國家*按照加入的時間順序，依次為：新西蘭、智利、新加坡、文萊、美國、澳大利亞、秘魯、越南、馬來西亞、墨西哥、加拿大、日本。。經(jīng)過12國的多年談判，TPP協(xié)定最終文本于2015年10月5日達成，并于2016年2月4日簽署。TPP協(xié)定的本質(zhì)是以美國為首的發(fā)達國家不滿足于現(xiàn)有世界貿(mào)易組織(World Trade Organization，以下簡稱“WTO”)體制內(nèi)推行的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱“TRIPS”)的知識產(chǎn)權(quán)保護標準*在TPP談判之前，以美、歐、日為首的發(fā)達國家于2011年10月簽署了《反假冒貨物協(xié)定》(Anti-Counterfeiting Trade Agreement，簡稱“ACTA”)，以期在全球范圍內(nèi)實行知識產(chǎn)權(quán)國際強保護。然而，ACTA在歐盟遭到強烈抵制，歐洲議會于2012年7月否決了該協(xié)定。在已經(jīng)簽署協(xié)定的締約國中，只有日本完成了國內(nèi)批準手續(xù)。，轉(zhuǎn)而以區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的形式制定高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的知識產(chǎn)權(quán)造法實踐。雖然現(xiàn)任美國總統(tǒng)唐納德·特朗普已于2017年1月23日簽署行政命令正式宣布退出TPP協(xié)定，引發(fā)了TPP協(xié)定能否生效以及何時生效的更大懸念，但是不論最終生效與否，TPP協(xié)定的“TRIPS-plus”標準在很大程度上都代表著國際知識產(chǎn)權(quán)制度的前沿動態(tài)和發(fā)展趨勢，這一點是毋庸置疑的。因此，對TPP協(xié)定中的重點條款進行獨立解讀具有豐富的理論價值和實踐意義。本文擬以TPP協(xié)定中的專利保護期限條款為研究對象，分析其在專利保護期限方面與TRIPS的主要差異，并探討TPP協(xié)定對各締約國以及專利保護制度國際協(xié)調(diào)的影響。

1 TPP協(xié)定專利保護期限條款的主要內(nèi)容

專利期限延長制度(Patent Term Extension，簡稱“PTE”)，是指符合特定條件的某項專利在專利保護期限屆滿之后，專利權(quán)人針對該項專利可額外獲得一定時期的專利保護期限延長，以彌補專利權(quán)人因?qū)＠麑彶楹蛯＠谟璧仍斐傻难诱`。

專利期限延長制度最早規(guī)定在1981年《美國藥品價格競爭和專利期限回復(fù)法案》(簡稱“Hatch-Waxman法案”)中出現(xiàn)。TRIPS專利條款中并無關(guān)于專利期限延長的規(guī)定。該制度存在于某些國家的國內(nèi)立法和雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中，是比TRIPS義務(wù)更高的專利標準。就美國而言，其雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)議中的“TRIPS-plus”造法多規(guī)定在兩種情形下延長專利的保護期限。這兩種情形分別是：有關(guān)當局應(yīng)當延長專利的保護期限以彌補授予專利過程中的不合理延誤；對于專利藥品應(yīng)當延長專利的保護期以彌補專利權(quán)人因上市許可程序而造成的對專利保護期的不合理縮減[2]。例如，2003年《新加坡—美國自由貿(mào)易協(xié)定》第16.7條要求簽約方延長專利保護期，以補償在專利審批過程中出現(xiàn)的不合理的審期延遲。按照專利保護期限的“TRIPS-plus”規(guī)定，任何一個專利主管當局在授予專利的過程中耗時越長，或者藥品管理局在確定藥品質(zhì)量、安全和效果上耗時越久，均需給予專利權(quán)人延長其專利保護期限以彌補專利權(quán)人因等待而喪失的經(jīng)濟利益。此外，某些雙邊、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中提供了對超過20年固定專利期限的自動延長專利期限的保護。有學者指出，從美國締結(jié)的這些雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中的專利條款來看，其專利保護標準已經(jīng)不僅僅是“TRIPS-plus”標準，同時超越了美國國內(nèi)法的規(guī)定，可謂是“美國-plus”標準[3]。

1.1 TPP協(xié)定中的兩項專利保護期限條款

TPP協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)中有兩項條款涉及專利保護期限的調(diào)整，分別是第18.46條“因?qū)＠值难舆t而調(diào)整專利保護期限”和第18.48條“因不合理縮短而調(diào)整專利保護期限”。

1.1.1 因?qū)＠值难舆t而調(diào)整專利保護期限

第18.46條第3款規(guī)定了專利局不合理地延遲授予專利時應(yīng)調(diào)整專利保護期限。第4款明確了如何界定存在“不合理的延遲”。具體而言，第18.46條第3款要求締約方在構(gòu)成不合理的延遲授予專利的情況下：1) 應(yīng)提供調(diào)整專利權(quán)期限的途徑；2) 在專利權(quán)人的請求下，應(yīng)當調(diào)整專利權(quán)的期限。而且兩項的措辭均是“shall”，表明這兩項義務(wù)并非選擇性義務(wù)。第18.46條第4款闡述了在該條下構(gòu)成“不合理的延遲”應(yīng)滿足的條件，延遲至少應(yīng)包括：1) 自在該締約方領(lǐng)土內(nèi)提交申請之日起超過5年仍未授予專利；2) 自請求審查申請之日起超過3年仍未授予專利。兩者以較后的日期為準。TPP協(xié)定各項條款的腳注同樣起著限定義務(wù)的作用。該款腳注表明，該條應(yīng)適用于該協(xié)定對該締約方生效日或該協(xié)定簽署之后2周年以后提交的所有專利申請，二者以對該締約方而言更晚的日期為準。根據(jù)第18.10條的規(guī)定，該協(xié)定對一締約方生效日之前發(fā)生的行為不產(chǎn)生義務(wù)。第18.46條構(gòu)成了第18.10條的一項例外，即使2周年后TPP協(xié)定尚未生效，該條對因?qū)＠值牟缓侠硌舆t而調(diào)整專利保護期限的規(guī)定也應(yīng)在2周年期滿后對所有簽署國發(fā)生法律效果，適用于簽署國國內(nèi)的所有專利申請。與以往披露的談判文本相比較，正式文本作出了較為寬松的規(guī)定，由“申請至授權(quán)超過4年或請求審查至授權(quán)超過2年”放寬至“提交申請之日起超過5年或自請求審查之日起超過3年仍未授予專利”，才視為存在“不合理的延遲”[4]。

1.1.2 因不合理縮短而調(diào)整專利保護期限

TPP協(xié)定第18.48條是關(guān)于藥品專利保護期限的調(diào)整，該條第2款規(guī)定，受專利保護的藥品(包括藥品和藥物)，締約方應(yīng)當提供對專利保護期限調(diào)整的可能性，以補償因藥品上市許可程序而導(dǎo)致的專利有效保護期的不合理縮短。其中，腳注對“調(diào)整”作了進一步明確，允許締約方為專利藥品提供額外的專門保護期，并提醒各締約方注意，該專門保護授予的是專利所授予的權(quán)利，而不是專利藥品本身。該條腳注也作出了與上述第18.46條類似的規(guī)定，該條應(yīng)適用于對該締約方生效日以后提交的所有上市申請。

1.2 與TRIPS的比較

國際社會一直存在簡化多個國家間的專利獲得程序和各國國內(nèi)法協(xié)調(diào)一致的強烈要求，最終形成了幾個與專利有關(guān)的國際條約，如《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)、《專利合作條約》和TRIPS?！栋屠韫s》規(guī)定了諸如國民待遇和12個月寬限期的專利條款，《專利合作條約》為在多個國家獲得專利權(quán)提供了一個可選擇的申請程序，而TRIPS的專利條款“協(xié)調(diào)了WTO成員的專利保護期”[5]。

TPP協(xié)定關(guān)于專利保護期限的規(guī)定，是在TRIPS的基礎(chǔ)上對專利保護的進一步強化。根據(jù)TRIPS第33條的規(guī)定，專利保護期限不應(yīng)在自其申請之日起20年期滿前終止，且第62條第2款要求各成員方應(yīng)保證其授權(quán)程序能夠使權(quán)利人在合理的期間內(nèi)獲得專利權(quán)。在TRIPS正式文本議定時，還有一份布魯塞爾文本，該文本有兩個條款，條款A(yù)與最終的正式文本相同，而條款B則作了可供談判各方選擇專利保護期限的規(guī)定，即“應(yīng)由各成員方立法決定保護期”。顯然，條款B將保留各國國內(nèi)法不同的專利制度，諸如美國1861年的專利法規(guī)定的自專利授予之日起算17年的專利保護期[6]。正式文本最終選擇了條款A(yù)，從而協(xié)調(diào)了WTO成員方的專利保護期限。TRIPS對國際知識產(chǎn)權(quán)的保護堅持了“最低保護標準原則”，WTO成員方享有提供比TRIPS最低要求更廣泛保護的締約權(quán)利和國內(nèi)立法自由。TRIPS為TPP協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)強保護規(guī)則提供了造法依據(jù)?！氨M管TPP協(xié)定沒有直接規(guī)定專利保護期的延長，但通過上述TRIPS沒有的規(guī)定，卻為專利權(quán)人提供了延長專利保護期的最大可能性?！盵7]

2 TPP協(xié)定專利保護期限條款的影響

盡管日益增長的國際貿(mào)易和長期達成的國際共識都認為技術(shù)知識沒有國界，但國際社會至今還沒有形成全球統(tǒng)一的專利制度。就專利期限延長制度而言，目前大多數(shù)國家立法中并未引入專利保護期的延長規(guī)則，制定國主要集中在發(fā)達國家，如美國、日本、歐盟各國[8]。專利期限延長制度的引入對TPP協(xié)定的締約方而言是一把“雙刃劍”，在帶來積極效應(yīng)的同時，其潛在的消極影響同樣不容忽視。

2.1 積極影響

對于TPP協(xié)定締約方而言，特別是發(fā)展中國家，引入專利保護期延長制度，在一定程度上能激勵專利權(quán)人特別是原研藥公司的創(chuàng)新積極性。TRIPS協(xié)定規(guī)定的專利保護期限為自申請日起的20年，其中專利審查的期限越長，則專利權(quán)人實際享有的專利權(quán)期限就越短。對存在上市管制的藥品而言，除非獲得管制當局的上市許可，否則就不可能將藥品專利商業(yè)化[9]?！坝行ПＷo期”*美國的三個FTA(Free Trade Agreemeet, 簡稱“FTA”)界定了“有效的專利保護期”，它是指“產(chǎn)品上市被許可之日至專利保護期屆滿之日(Original expiration date of the patent)的期限”。因受到專利審查期限和上市銷售許可期限的約束將大大縮水，影響專利權(quán)人的實際經(jīng)濟利益。

2.2 消極影響

首先，專利保護期延長制度將迫使各締約方更快地授予專利權(quán)或藥品上市許可，這可能會影響專利授權(quán)的質(zhì)量以及上市藥品的安全性和功效性。如前所述，專利審查的期限或上市銷售許可過程越長，專利權(quán)人實際享有的專利權(quán)期限則越短。專利主管當局為避免“不合理的延遲”，更確切地說，是為了避免專利權(quán)人申請專利權(quán)期限的延長，將加快原有的專利授予或藥品上市許可程序，而專利授予或藥品上市往往涉及繁瑣的審核過程，強行縮短審核期限很有可能對專利授權(quán)結(jié)果或藥品上市效果造成不利影響。

其次，專利保護期限的延長將遲滯仿制藥品的上市，增加民眾的醫(yī)療成本，甚至可能再次引發(fā)公共健康危機。延長專利的保護期限一直是擁有生物技術(shù)的大型跨國公司的利益訴求，尤其是大型醫(yī)療企業(yè)。提供專利保護期限的延長有利于私人集團在特定領(lǐng)域的壟斷利益，但是對社會普通公眾而言，則意味著要為購買在專利保護期限內(nèi)的藥品支付更多費用。專利保護期限的延長對仿制藥品上市的影響，指向的是專利保護期限條款與公共健康的關(guān)系。TRIPS協(xié)定與公共健康的關(guān)系是WTO多哈回合談判迄今為止取得唯一實質(zhì)性成果的議題。從2001年11月《關(guān)于TRIPS與公共健康問題多哈宣言》，到2003年8月《關(guān)于實施多哈宣言第6段的決議》，再到2005年12月《關(guān)于修正TRIPS的決定》，WTO通過澄清和修改TRIPS的相關(guān)條款，為緩解發(fā)展中國家，特別是最不發(fā)達國家的公共健康危機提供了法律便利[10]。TPP協(xié)定以引入專利保護期延長制度對藥品專利權(quán)提供知識產(chǎn)權(quán)強保護，降低了對公共健康的保護標準，從而抵消了多哈宣言中為緩解公共健康危機提供的法律便利——修改TRIPS第31條所具有的意義，有可能導(dǎo)致私人利益和公共利益的再次失衡。

再次，專利期限延長制度可能造成專利權(quán)人對專利保護期限的濫用。上述條款并未規(guī)定專利權(quán)延長的最后期限，也未限制專利權(quán)人是否只能請求一種期限延長。尤其是對藥品專利而言，專利權(quán)人既可申請專利授權(quán)的延長期限，也可由專利主管當局補償因上市許可程序而縮短的有效保護期。此外，模糊性的專利期限延長規(guī)定還可能為審批程序的濫用提供后期保障，導(dǎo)致審批懈怠現(xiàn)象。專利審批過程有時要耗費很長的時間，通常這種延遲是由于申請人和專利主管當局就可授權(quán)項目的范圍存在法律爭議而導(dǎo)致的。然而，有時申請人可能會作出延遲專利授權(quán)的策略性決定。通過提交一系列的延遲審批申請，某些專利權(quán)人可以讓他們的專利申請保持在審狀態(tài)十幾年之后再獲得專利。此類在經(jīng)過長時間專利審查周期之后獲得授權(quán)的專利被稱為“潛水艇”專利。作為WTO的成員方、TPP協(xié)定的締約方必須遵守WTO體制下的TRIPS對專利保護期限的規(guī)定。TPP協(xié)定也在其第1章第2條確認了該協(xié)定與現(xiàn)有其它國際協(xié)定是并存關(guān)系，并確認了所有締約方已參加的現(xiàn)有國際協(xié)定下的現(xiàn)有權(quán)利和義務(wù)[11]。根據(jù)TRIPS第33條的規(guī)定，專利期限自申請之日起計算。因此在審狀態(tài)并不影響他們這段時間的專利權(quán)。TRIPS規(guī)定的20年固定保護期限和對在審專利申請的授權(quán)前公開制度能在一定程度上防止“潛水艇”專利持有人申請獲得專利權(quán)，而TPP協(xié)定并未就專利期限的延長上限作出規(guī)定。TPP協(xié)定中的模糊性規(guī)定為此類“潛水艇”專利的長期“潛水”提供了機會，可能導(dǎo)致私人集團在某些領(lǐng)域的壟斷現(xiàn)象。

最后，TPP協(xié)定對專利保護期限的延長還將進一步助推全球?qū)＠Ｗo水平的提升。TPP協(xié)定無論生效與否，其“TRIPS-plus”標準都將在很大程度上對知識產(chǎn)權(quán)制度的國際協(xié)調(diào)產(chǎn)生示范作用。此外，TPP協(xié)定中就專利保護期限的規(guī)定不會是國際專利保護的最高標準。與TRIPS第1條第1款類似，TPP協(xié)定第18.5條規(guī)定：“各締約方可以但并無義務(wù)在其法律下為知識產(chǎn)權(quán)提供比本章要求更廣泛的保護和實施。”這意味著TPP協(xié)定中對專利保護期限的規(guī)定對各締約方而言是最低標準，并不阻礙締約方通過國內(nèi)法或其它國際協(xié)定尋求保護力度更強的專利標準。因此，發(fā)達國家可以在TPP協(xié)定的基礎(chǔ)上繼續(xù)推動專利國際保護的“棘輪”朝著更高標準的方向前進。

3 應(yīng)對措施

TPP協(xié)定作為迄今為止保護標準最高的“TRIPS-plus”協(xié)定，其專利期限延長制度將對知識產(chǎn)權(quán)制度的國際協(xié)調(diào)產(chǎn)生重大影響，甚至導(dǎo)致發(fā)展中國家此前為知識產(chǎn)權(quán)制度國際協(xié)調(diào)所做的努力付之東流。因此，如何在發(fā)達國家?guī)ьI(lǐng)的專利強保護趨勢下使國際專利保護制度與本國的專利保護水平相協(xié)調(diào)，是未來發(fā)展中國家需要完成的長期且重大的課題?；谏鲜鰧PP協(xié)定專利保護期限條款的分析，發(fā)展中國家或可以從以下幾個方面著手積極應(yīng)對國際專利保護趨嚴的挑戰(zhàn)：

首先，加強對TPP協(xié)定中相關(guān)專利條款的研究。涉及專利保護期限的TPP協(xié)定條款包括專利保護期限的具體條款和原則性條款。在考察TPP協(xié)定對專利保護期限延長的具體條款時應(yīng)當結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)保護原則性條款，尤其應(yīng)當結(jié)合其中關(guān)于公共健康的原則性規(guī)定。根據(jù)TPP協(xié)定第18.3條的規(guī)定，各締約方可對公共健康和營養(yǎng)保護采取必需的措施，且允許締約方采取適當措施以防止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)。該如何解釋和靈活運用這些旨在保護公共健康和防止權(quán)利濫用的原則性條款，例如合理解釋“必需”和“適當”，將是各締約方尤其是發(fā)展中國家需要面臨的重大考驗。

其次，建立和完善國內(nèi)專利保護的法律體系。在引入專利期限延長制度的情況下，不排除將出現(xiàn)結(jié)合專利審批延遲和專利期限延長的潛在濫用行為。針對這種權(quán)利濫用存在的可能性，發(fā)展中國家應(yīng)當盡早在法律體系內(nèi)做出反濫用的制度安排。著眼于我國國內(nèi)專利保護的法律制度，因?qū)＠值难舆t或藥品上市許可程序?qū)е露{(diào)整或補償專利保護期限的義務(wù)，均為我國現(xiàn)行專利立法與實踐尚未建立或不完善之處[12]。在我國現(xiàn)有立法和實踐的基礎(chǔ)上，合理考量專利保護期限延長制度對我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的影響，并建立和完善我國國內(nèi)專利保護的法律制度，是我國應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)強保護挑戰(zhàn)的必經(jīng)之路。

在經(jīng)濟全球化日益深入的大背景下，專利保護已成為國家綜合實力比拼中搶占的競爭制高點之一，而其中的關(guān)鍵即是掌握專利保護國際規(guī)則制定的話語權(quán)。在TPP協(xié)定生效頻頻受阻的新階段，我們應(yīng)當認識到，唐納德·特朗普反對TPP協(xié)定對于我國而言，正是中國發(fā)展相對受限較少的“空檔期”。作為發(fā)展中大國，中國應(yīng)當抓住機遇，加強對TPP相關(guān)條款的研究，構(gòu)建和完善國內(nèi)專利規(guī)則體系，掌握并增強專利保護國際規(guī)則制定話語權(quán)，同時大力發(fā)展我國主導(dǎo)的“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”以及亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行，以應(yīng)對我國在知識產(chǎn)權(quán)強保護趨勢下的新挑戰(zhàn)。

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〔責任編輯： 張 敏〕

Research on the term of patent protection in the TPP Agreement

ZHANG Lulu

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 310018, China)

The TPP Agreement improves the intellectual property protection standard greatly on the basis of TRIPS. Its “TRIPS-plus” standard will have a leading and demonstration role in the coordination of the international intellectual property system. It’s full of rich theoretical value and practical significance to interpret key terms in the TPP Agreement independently. This thesis mainly discusses the main contents of patent protection clause in the TPP Agreement, the difference with TRIPS, its influence on the parties and the global patent protection system, and the measures to deal with the challenge.

TPP Agreement; term of patent protection; unreasonable delay; patent term extension

2017-02-15

張璐璐(1992—)，女，浙江紹興人，碩士生，主要從事國際知識產(chǎn)權(quán)法研究。

D923.42

A

1008-8148(2017)02-0051-04