李 祎 恒

(河海大學(xué) 法學(xué)院，南京 210098)

1 問題的提出

作為農(nóng)田水利發(fā)揮效用的“最后一公里”，小型農(nóng)田水利工程(以下簡稱小農(nóng)水)在整個體系中一直處于重要但欠缺足夠關(guān)注的尷尬境地。一方面，小農(nóng)水是連接水源和農(nóng)田之間的關(guān)鍵，雖然細微，但不可缺少；另一方面，小農(nóng)水面廣、量大，建設(shè)和管護需要投入大量人力、物力，給公共財政造成了巨大壓力，而且小農(nóng)水大多不具備經(jīng)營條件或者經(jīng)營成本和收益不成比例，普遍存在“重建輕管”的現(xiàn)象[1]。

針對小農(nóng)水工作中存在問題，國家從多個方面進行了探索，產(chǎn)權(quán)制度改革就是其中一條主要的路徑。從2002年國務(wù)院的《水利工程管理體制改革實施意見》和2003年水利部的《小型水利工程管理體制改革實施意見》頒布實施以來，各地相繼出臺了小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革實施方案，力圖從明晰產(chǎn)權(quán)的角度來鼓勵社會資本參與小農(nóng)水建設(shè)，并落實管護主體和責(zé)任。然而從目前看來，小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革并不能說是完全成功，甚至在很多經(jīng)濟發(fā)展較快的地區(qū)，有失敗之虞。對此，本文擬以江蘇省南京市為例，從調(diào)研情況出發(fā)，分析小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度實施中存在的問題，并對相關(guān)立法進行對比分析，以應(yīng)對小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革的困局。

2 南京市小農(nóng)水的整體情況

2.1 南京市小農(nóng)水的基礎(chǔ)情況

從調(diào)研情況來看，23.8%的受訪者表示其所在村擁有灌溉泵站，23.2%的受訪者表示其所在村擁有塘壩，19%的受訪者表示其所在村擁有水渠，18.5%的受訪者表示其所在村擁有抽水機或水泵，12.5%的受訪者表示其所在村擁有小型水庫，但是只有1.2%的受訪者表示其所在村擁有噴灌設(shè)施，還有1.8%的受訪者表示其所在村擁有其他類型的小農(nóng)水。在這些小農(nóng)水中，建設(shè)于2000年以后的占21.1%，建設(shè)于1990年代的占17.8%，建設(shè)于1980年代的占20%，建設(shè)于1970年代的占18.9%，建設(shè)于1960年代和1950年代的各占6.7%。2000年以來，隨著“三農(nóng)問題”關(guān)注度的日益增加，小農(nóng)水的建設(shè)也比較多。從興修類別來看，興修最多的為疏通河道，占28.5%；其次為興建農(nóng)村灌排設(shè)施，占27.8%。此外，修建水渠占25.3%，修建水庫占11.4%，攔河筑壩占7%。

灌溉方法和灌溉方式?jīng)Q定了農(nóng)民對小農(nóng)水的使用頻率和依賴程度。從灌溉方法來看，大部分農(nóng)民所使用的灌溉方法為溝灌，占59.1%。除溝灌外，漫灌的占21.2%，畦灌的占12.1%，濕潤灌的僅占7.6%。在主要的灌溉方式方面，自行采用機械抽水灌溉的占66.7%，依靠村或小組有組織地抽水灌溉的所占比例為19.7%，也有農(nóng)民的主要灌溉方式為人力挑水或運水灌溉，占10.6%，靠天灌溉僅占3%。在生產(chǎn)機械化的進程中，原來大多依靠體力的種植方式轉(zhuǎn)向了越來越多地依靠機械，因此在灌溉方式方面，大部分村民選擇了機械抽水灌溉。

灌溉水源的情況也極大地影響了小農(nóng)水的需求。在灌溉水源來源的選擇中，灌溉水源來自于池塘和水庫的占53%，灌溉水源為周圍的河流與湖泊的占40.9%，灌溉水源來自于地下水的占3%，來自于天然雨水的占3%。數(shù)據(jù)顯示，農(nóng)民所在村發(fā)生過灌溉缺水情況且情況較為嚴(yán)重的所占比例為18.2%，發(fā)生過灌溉缺水情況但不嚴(yán)重的占48.5%，而沒有發(fā)生過灌溉缺水情況的所占比例為33.3%。這就是說，66.7%的村民所在農(nóng)村發(fā)生過灌溉缺水現(xiàn)象，值得引起足夠的重視。

2.2 南京市小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度的實施情況

改革開放后，小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)不明晰、管理責(zé)任無法落實等現(xiàn)象普遍出現(xiàn)，極大地制約了我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展[2]。在這種情況下，各地都對小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度進行了改革，并希望藉由小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革，使得小農(nóng)水的建設(shè)和管護責(zé)任得以明確。從南京市的情況來看，小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革也主要集中于建設(shè)和管護兩個方面。

小農(nóng)水建設(shè)的投入不足是小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革需要解決一大問題。從出資情況來看，19.7%的小農(nóng)水建設(shè)是由村里集資的，鄉(xiāng)政府出資的占31.6%，區(qū)縣政府出資的占6.6%，市級以上政府出資的占15.8%；個人投資僅占3.9%，可見小農(nóng)水建設(shè)主要是由政府出資。即使是由集體和農(nóng)民自行建設(shè)的小農(nóng)水，大都也有政府補貼，占88%。

雖然從目前來看，政府投資是小農(nóng)水建設(shè)資金的主要來源。但對于政府來說，公共財政負擔(dān)過重迫切的要求建立市場化的小農(nóng)水資金籌措機制，因而在產(chǎn)權(quán)制度改革中，社會投資被視為未來小農(nóng)水建設(shè)的重要力量。然而對于村集體和農(nóng)戶等受益者來說，小農(nóng)水的建設(shè)資金同樣是一筆沉重的負擔(dān)。尤其是在政府已經(jīng)承擔(dān)了小農(nóng)水建設(shè)的主要責(zé)任的情況下，小農(nóng)水的受益者更加不愿意增加自己的負擔(dān)。從調(diào)查情況來看，假設(shè)需要10 000 元建設(shè)小農(nóng)水，村集體和農(nóng)戶愿意出資1 000 元以下的占91.2%，愿意出資1 000～5 000元的占5.3%，愿意出資5 000元以上的僅占3.1%。

相對于建設(shè)來說，維護更是小農(nóng)水工作的難題，并與小農(nóng)水的產(chǎn)權(quán)問題密不可分[3]。從調(diào)查情況來看，87.7%的村對小農(nóng)水進行定期維護，12.3%的村無定期維護。在定期維護中，維護周期在1-3個月之間的占19.1%，維護周期為半年的占46.8%，維護周期為1-2年的占25.5%，維護周期為2年以上的占8.5%。除定期維護外，當(dāng)小農(nóng)水無法發(fā)揮效用時，50.3%的受訪農(nóng)民會直接要求基層水利服務(wù)部門派人維修，37.7%的受訪農(nóng)民會撥打政府服務(wù)熱線要求維修，6%的受訪農(nóng)民表示會自己維修，6%的受訪農(nóng)民要求村集體維修。

維護主體的明確和維護經(jīng)費的支出是小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度實施的關(guān)鍵。實踐中，小農(nóng)水的維護主要由受益者和基層水利服務(wù)站負責(zé)，但是不同的主體對小農(nóng)水維護的認識并不統(tǒng)一[4]。對于受益者來說，在小農(nóng)水主要由政府建設(shè)的情況下，54.4%的受訪農(nóng)民認為其不是小農(nóng)水的產(chǎn)權(quán)人，所以不應(yīng)該負擔(dān)運行維護費用；15.6%的受訪農(nóng)民認為維修小農(nóng)水的費用應(yīng)該由全村農(nóng)民均攤；還有30%的受訪農(nóng)民認為應(yīng)該由村民與村集體共同承擔(dān)小農(nóng)水的維護經(jīng)費。需要注意的是，雖然南京市已經(jīng)取消了農(nóng)田灌溉用水水費制度，但是在實踐中，卻并非如此。對于小組或村里組織統(tǒng)一灌溉是否需要收費的問題，認為收費的所占比例為56.1%，回答不收費的占43.9%。此外，在小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革中，也允許通過拍賣、承包或租賃方式獲得小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)的主體向使用設(shè)施的農(nóng)民收取費用，因而事實上存在收取“農(nóng)業(yè)水費”的現(xiàn)象。而對于基層水利服務(wù)站來說，其經(jīng)費的來源渠道比較單一，主要是公共財政的定額補助，占64.1%；還有10.3%來源于基層水利服務(wù)站開展的多種經(jīng)營，3.5%來源于基層水利服務(wù)站提供的技術(shù)服務(wù)，其他來源渠道占21.8%。但是由于小農(nóng)水維護費用巨大，91.1%的受訪基層水利服務(wù)人員認為管理和維修養(yǎng)護經(jīng)費不足。

在小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革中，主要是通過拍賣、承包、租賃、轉(zhuǎn)讓、股份制合作等方式，移轉(zhuǎn)小農(nóng)水的經(jīng)營權(quán)。從調(diào)查情況來看，47.6%的受訪者表示，承包、出租或轉(zhuǎn)讓小農(nóng)水的決定是由村民委員會集體表決決定的；31.7%的受訪者表示是由全體村民投票決定；其他受訪者對此表示不清楚。對于承包、租賃或轉(zhuǎn)讓的小農(nóng)水，71.4%的受訪者表示村集體采取一定的監(jiān)督措施來保證設(shè)備的正常運轉(zhuǎn)，進而保證農(nóng)田用水灌溉；3.2%的受訪者表示沒有采取監(jiān)督措施；其他受訪者對此表示不清楚。對于小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革的效果，62%的受訪者表示，小農(nóng)水本身的性質(zhì)決定了完全市場化的方式并未實現(xiàn)預(yù)期的效果，很多承包、出租或受讓小農(nóng)水的經(jīng)營者因為入不敷出而退出了；但是也有19.4%的受訪者表示，小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革還是取得了一定成效的，只是因為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基礎(chǔ)狀況的變化，約定的經(jīng)營期尚未屆滿，然而舊有的小農(nóng)水已經(jīng)被新建的小農(nóng)水或其他設(shè)施所替代，無法實現(xiàn)經(jīng)營目的；其他受訪者表示對此情況不清楚。

3 小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度實施中存在的問題

在討論小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度實施中的問題之前，有一個前置的問題需要予以明確，即小農(nóng)水的目的是什么，或者說為什么要實施小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度。作為農(nóng)田水利體系中的一環(huán)，小農(nóng)水相關(guān)制度設(shè)計的出發(fā)點和落腳點有且只有一個，即服務(wù)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)?；诖?，我們可以識別產(chǎn)權(quán)制度安排中不好的實踐[5]。即通過“合目的性”的考察，來查明現(xiàn)有制度設(shè)計中存在的問題，以為制度的調(diào)整奠定基礎(chǔ)。

現(xiàn)有小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度主要是圍繞小農(nóng)水建設(shè)的資金來源和小農(nóng)水管護的責(zé)任承擔(dān)等方面進行框架建構(gòu)。但是從南京市的實踐來看，仍然存在一些問題。顯而易見的是，過往的產(chǎn)權(quán)制度改革沒有真正意義上建立產(chǎn)權(quán)制度體系，只是一種形式上的改革。由于主要采用承包、出租、入股等方式，小農(nóng)水的所有權(quán)并未發(fā)生變動，因而這種產(chǎn)權(quán)制度改革的實質(zhì)是通過移轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)來明確管護主體。但是在實際的操作中，經(jīng)營小農(nóng)水的投入和產(chǎn)出不成正比，經(jīng)營者往往只愿意承擔(dān)日常的管理[6]。當(dāng)小農(nóng)水的維護需要大量勞動力、資金或者技術(shù)上的投入時，還是由基層水利服務(wù)站來承擔(dān)責(zé)任。此外，小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度的有序運行有賴于水價機制等市場化制度的形成。然而，不論是在南京市，還是在我國的大部分地區(qū)，農(nóng)村水資源開發(fā)利用的市場機制尚未得以全面建立，這就使得小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革本身成為政府行政管理的目標(biāo)，而于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)無益。申言之，從1981年水利部發(fā)布的《關(guān)于在全國加強農(nóng)田水利工作責(zé)任制的報告》、1997年國務(wù)院頒布的《水利產(chǎn)業(yè)政策》到2002年國務(wù)院批準(zhǔn)的《水利工程管理體制改革實施意見》、2003年水利部頒布《小型水利工程管理體制改革實施意見》，小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革一直是因應(yīng)改革開放以來農(nóng)田水利發(fā)展機制、管理體制改革的發(fā)展需要。但在探索的過程中，產(chǎn)權(quán)制度改革的目標(biāo)發(fā)生了異化，從服務(wù)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)轉(zhuǎn)向為產(chǎn)權(quán)制度改革而進行產(chǎn)權(quán)制度改革。尤其是在農(nóng)田水利市場化機制尚未健全的情況下，要求社會來承擔(dān)小農(nóng)水的建設(shè)和管護責(zé)任，既對小農(nóng)水自身屬性的考慮有所欠缺，也高估了社會資本介入的積極性，而這種異化也使得小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革最終陷入困境。具體在小農(nóng)水建設(shè)方面，小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)的初始取得有著先天上的缺陷，在公共財政作為小農(nóng)水建設(shè)資金的主要來源時，問題已經(jīng)初現(xiàn)端倪；當(dāng)需要清晰的界定小農(nóng)水的產(chǎn)權(quán)，并保障產(chǎn)權(quán)人的利益時，這種缺陷更會被放大。當(dāng)政府投資建設(shè)小農(nóng)水時，小農(nóng)水建設(shè)用地分散，一般不進行征收。這種長期實際占有的行為“掏空”了土地產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容[7]，使得土地所有權(quán)人和土地使用權(quán)人無法對被占用的土地行使相應(yīng)的權(quán)利，本質(zhì)上應(yīng)屬于征收。不過由于政府負擔(dān)了小農(nóng)水的建設(shè)費用，小農(nóng)水又是為了農(nóng)民的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)服務(wù)，而且南京市已經(jīng)不向農(nóng)民收取農(nóng)田灌溉用水水費，土地被占用的土地產(chǎn)權(quán)人一般不會有所異議。但是如果要求集體經(jīng)濟組織或是收益農(nóng)民為小農(nóng)水的建設(shè)出資(即投資者是受益者)，則很難獲得回應(yīng)。其原因在于，小農(nóng)水建設(shè)的正外部效應(yīng)缺乏足夠的制度激勵[8]。在自己享有權(quán)利的土地上建設(shè)使他人獲益的小農(nóng)水，卻因為市場化機制的不健全而無法向他人收取費用，對于投資者來說，這是一種成本大于收益的行為。而對于純粹的社會投資者而言，除了回報鄉(xiāng)里等慈善目的外，其投資建設(shè)或是參與建設(shè)小農(nóng)水的目的是希望能夠獲取相應(yīng)的利益。但在此情況下，小農(nóng)水就會成為集體所有土地和非本集體經(jīng)濟組織成員的社會投資者所有的建構(gòu)筑物的結(jié)合。而且，社會投資者既未向土地權(quán)利人支付補償，還要向其收取小農(nóng)水的使用費用，顯然得不到受益農(nóng)民的同意。因此，如果不能明確小農(nóng)水的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，那么小農(nóng)水的產(chǎn)權(quán)一直就會處于模糊的狀態(tài)，也無法吸引社會投資者的注意力。

在小農(nóng)水管護方面，產(chǎn)權(quán)制度改革的困局主要表現(xiàn)在管護主體負擔(dān)的管理和維護小農(nóng)水的責(zé)任與其享有的權(quán)利不對等[9]。上文已述，南京市小農(nóng)水的管護經(jīng)費長期處于投入不足的狀態(tài)。調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，南京市小農(nóng)水管護每年需經(jīng)費約2億元，而目前公共財政的投入不足1/10，資金缺口甚大。這一問題在全國農(nóng)田水利工作中也是普遍存在[10]。小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度改革試圖通過產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)來使包括受益農(nóng)民在內(nèi)的社會投資者參與小農(nóng)水管護，一定程度上減輕政府的負擔(dān)。然而，產(chǎn)權(quán)制度改革目標(biāo)異化的一種表現(xiàn)就是希望明確小農(nóng)水的管護主體，從而將管護責(zé)任轉(zhuǎn)移給社會主體，但忽視了應(yīng)當(dāng)同時賦予管護主體以相對應(yīng)的權(quán)利。據(jù)此，產(chǎn)權(quán)制度改革并未使得小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)徹底的清晰化，而只是小農(nóng)水管護責(zé)任的清晰化。對于產(chǎn)權(quán)人來說，小農(nóng)水的產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上不但不能使其從中獲益，反而剝開產(chǎn)權(quán)的權(quán)利外衣，所見皆是義務(wù)和責(zé)任。

4 《南京市農(nóng)田水利條例》與《農(nóng)田水利條例》的立法應(yīng)對

4.1 《南京市農(nóng)田水利條例》的積極應(yīng)對

小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度實施過程中存在的問題極大地影響了產(chǎn)權(quán)制度改革的效果，各地為應(yīng)對這些問題都相繼出臺了地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。考察各地立法，主要有以下幾種制度設(shè)計：一是誰投資、誰所有與誰受益、誰所有并行(《黑龍江省農(nóng)田水利條例》)，二是誰投資、誰受益、誰管理(《湖南省小型農(nóng)田水利條例》)，三是誰投資、誰所有，誰受益、誰管理(《山東省農(nóng)田水利管理辦法》)，四是誰投資、誰管理與誰受益、誰管理并行(《江西省農(nóng)田水利條例》)。在國家層面的《農(nóng)田水利條例》出臺之前，這些地方性立法對小農(nóng)水可能的解決路徑進行了探索。南京市也于2016年1月1日實施了《南京市農(nóng)田水利條例》，對小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度相關(guān)的建設(shè)、管護等內(nèi)容作了規(guī)定。

在建設(shè)方面，《南京市農(nóng)田水利條例》針對小農(nóng)水建設(shè)中的產(chǎn)權(quán)模糊問題，著重構(gòu)建了兩個機制。一是在工程用地方面，按照小農(nóng)水的不同情況，占地面積較大的小農(nóng)水應(yīng)當(dāng)辦理建設(shè)用地手續(xù)，田間地頭的小農(nóng)水用地則由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織協(xié)商解決。這一規(guī)定的積極意義在于，扭轉(zhuǎn)了一直以來小農(nóng)水建設(shè)用地不征收、不補償?shù)木置?，明確了小農(nóng)水建設(shè)的程序；即使是無法進行征收的零碎用地，也可參照辦理建設(shè)用地手續(xù)的情況，通過集體經(jīng)濟組織內(nèi)部協(xié)商，對土地被占用的農(nóng)戶予以一定程度的補償。這就為明晰建設(shè)后的小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)奠定了基礎(chǔ)。二是在資金投入方面，《南京市農(nóng)田水利條例》明確了市、區(qū)人民政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)小農(nóng)水的建設(shè)的主要責(zé)任，按有關(guān)規(guī)定從國有土地出讓收益中計提農(nóng)田水利建設(shè)資金；同時，鼓勵受益者和社會主體投資參與小農(nóng)水建設(shè)，并由政府進行補助，從而建立多主體、多渠道的農(nóng)田水利建設(shè)投入機制。與其他地區(qū)的規(guī)定不同的是，《南京市農(nóng)田水利條例》不諱言政府的法律責(zé)任，而是將農(nóng)田水利定性為基礎(chǔ)性公益事業(yè)，更進一步的明確了政府的主導(dǎo)地位和主要責(zé)任人的身份。從產(chǎn)權(quán)制度改革的實踐來看，在市場化機制尚未健全的情況下，一味的強調(diào)產(chǎn)權(quán)或是責(zé)任的移轉(zhuǎn)，并不利于小農(nóng)水事業(yè)的發(fā)展，反而會使農(nóng)民產(chǎn)生抵觸情緒，進而影響農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。因此就這一點而言，《南京市農(nóng)田水利條例》積極的給出了現(xiàn)行體制下保障小農(nóng)水建設(shè)的可行路徑，同時也為小農(nóng)水建設(shè)的市場化預(yù)留了發(fā)展的空間。

在管護方面，《南京市農(nóng)田水利條例》確立了誰投資、誰管理、誰使用、誰受益的原則，提出針對小農(nóng)水建設(shè)資金的不同來源，確定小農(nóng)水的管護主體。對于社會投資興建或政府和社會投資共同興建的小農(nóng)水，有約定依約定，一般由投資者承擔(dān)管護責(zé)任，或由投資者委托他人進行管理。對于集體經(jīng)濟組織投資興建或由政府補助興建的小農(nóng)水，由鎮(zhèn)人民政府(街道辦事處)或者村集體經(jīng)濟組織承擔(dān)管護責(zé)任。《南京市農(nóng)田水利條例》作此規(guī)定的目的在于，通過使用、受益、管理三者一體的制度設(shè)計，明確了社會投資者對于小農(nóng)水享有相應(yīng)的權(quán)利和需要承擔(dān)的義務(wù)。當(dāng)然，如果仔細探究其立法基礎(chǔ)的話，應(yīng)可發(fā)現(xiàn)這種規(guī)定是針對受益者與社會投資者的身份重合的情形，這既是為了鼓勵社會投資者不僅參與小農(nóng)水建設(shè)，還要參與到實際的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中來，吸引城市資本投資農(nóng)業(yè)，從而促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的規(guī)模化經(jīng)營；也是為了提高農(nóng)民自身的積極性，從單純小農(nóng)水受益者轉(zhuǎn)化為小農(nóng)水的管理者。

4.2 《農(nóng)田水利條例》的模糊與折中

相對于《南京市農(nóng)田水利條例》來說，2016年7月1日起施行的《農(nóng)田水利條例》一個顯著的差別在于對農(nóng)田水利的定性?！掇r(nóng)田水利條例》不再強調(diào)農(nóng)田水利整體是基礎(chǔ)性公益事業(yè)，提出農(nóng)田水利建設(shè)實行政府投入和社會力量投入相結(jié)合的方式，兼具公益性質(zhì)和經(jīng)營性質(zhì)；而農(nóng)田水利管護仍然具備較強的公益性質(zhì)，主要由公共財政投入，并通過創(chuàng)新投入機制，以政府購買服務(wù)等方式，支持專業(yè)化服務(wù)組織開展農(nóng)田水利管護工作?；诖耍掇r(nóng)田水利條例》構(gòu)建了全國層面的小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度體系。一方面，《農(nóng)田水利條例》作為國務(wù)院出臺的行政法規(guī)，其中的多條規(guī)定涉及所有權(quán)人，本身就是對于小農(nóng)水所有權(quán)的一種確認。雖然《農(nóng)田水利條例》沒有具體界定所有權(quán)的取得，但暗含了對《物權(quán)法》中基于事實行為取得所有權(quán)規(guī)定的贊同，即“誰投資、誰所有”。需要注意的是，《農(nóng)田水利條例》沒有對小農(nóng)水建設(shè)占用土地的取得做出明確規(guī)定，只是要求縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)保障農(nóng)田水利工程建設(shè)用地需求。上文已述，如果不對土地產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益進行回應(yīng)，那么投資者所取得的小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)終究只是建立在沙子上的城堡，缺乏穩(wěn)固的基礎(chǔ)，也不利于調(diào)動農(nóng)戶的積極性。但我們?nèi)匀豢梢詫⒋艘暈橐环N意味深長的沉默，即《農(nóng)田水利條例》的模糊性規(guī)定允許地方立法繼續(xù)探索合適的制度安排。

另一方面，《農(nóng)田水利條例》在確定小農(nóng)水運行維護主體時，實現(xiàn)了所有權(quán)、使用權(quán)和受益權(quán)的分離，規(guī)定小農(nóng)水的運行維護經(jīng)費應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人負擔(dān)，使用權(quán)人、受益人或所有權(quán)人委托的主體具體負責(zé)小農(nóng)水的運行維護。在實踐中，小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度之所以難以實施，很大程度上是因為沒有明確管護經(jīng)費究竟由誰來承擔(dān)。在沒有明確各方主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情況下，管護經(jīng)費投入不足已經(jīng)成為常態(tài)?！赌暇┦修r(nóng)田水利條例》是以政府作為小農(nóng)水管護的主要責(zé)任人，經(jīng)費也主要由公共財政支出?！掇r(nóng)田水利條例》則是采取了一種折中的處理辦法，即在規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)建立運行維護經(jīng)費合理負擔(dān)機制的同時，要求所有權(quán)人負擔(dān)管護經(jīng)費。從產(chǎn)權(quán)的角度來說，這是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹６遥诤侠碡摀?dān)機制作用的前提下，即使是社會投資者，其所承擔(dān)的管護費用也不會與其享有的利益出現(xiàn)明顯的不對等的情況。更不要說大量的小農(nóng)水是由政府投資建設(shè)或是財政補助建設(shè)，其管護經(jīng)費應(yīng)由所有權(quán)人——政府承擔(dān)。這樣一來，小農(nóng)水的管護經(jīng)費問題就能夠得到解決，而不影響產(chǎn)權(quán)制度實施的效果。

5 結(jié) 語

從《南京市農(nóng)田水利條例》與《農(nóng)田水利條例》的規(guī)定來看，前者是地方性立法，后者是行政法規(guī)，雖然對農(nóng)田水利事業(yè)性質(zhì)的認識有所差別，但在小農(nóng)水產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)上，卻都是針對制度改革的困局進行立法。但正如上文所述，產(chǎn)權(quán)制度不是萬金方，讓市場在小農(nóng)水供需關(guān)系中起到?jīng)Q定性的作用，仍有賴市場化機制的健全[11]。因此，現(xiàn)階段推進小農(nóng)水工作，可以以市場化作為切入點，但不應(yīng)當(dāng)回避政府的主導(dǎo)功能。對于具有基礎(chǔ)性、公益性性質(zhì)的小農(nóng)水來說，立法只有在此基礎(chǔ)上充分保障投資者、受益者的合法權(quán)益，才能夠形成穩(wěn)定運行的產(chǎn)權(quán)制度。

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致謝：本文根據(jù)南京市農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的區(qū)域分布情況確定了樣本規(guī)模和抽樣比例，在南京市水利局(現(xiàn)水務(wù)局)政策法規(guī)處的協(xié)助下，共發(fā)放問卷350份，回收有效問卷337份，特此感謝！

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