商“標(biāo)侵小權(quán)黃案引車發(fā)”思考

劉丹

站在互聯(lián)網(wǎng)共享經(jīng)濟(jì)的風(fēng)口上，各色共享單車百花齊放，走進(jìn)了大眾生活視野，改變了人們“最后一公里”的出行方式。某一個(gè)固定的、亮眼的顏色，似乎成了分辨不同單車的依據(jù)，“小黃”“小藍(lán)”“小桔” 等也成為大家對于各類單車的“昵稱”。近日，因?yàn)椤靶↑S車”的商標(biāo)使用，“ofo小黃車”運(yùn)營商北京拜克洛克科技有限公司（以下簡稱“拜克公司”）身陷商標(biāo)侵權(quán)漩渦，被數(shù)人（上海）智能科技有限公司（以下簡稱“數(shù)人公司”）訴至法院。

數(shù)人公司在起訴狀中聲稱，早在2015年7月，該公司就提出了“小黃車”商標(biāo)注冊申請，并于2016年9月被核準(zhǔn)注冊；而拜克公司未經(jīng)許可，在相同商品上使用與“小黃車”類似的“ofo小黃車”商標(biāo)，侵犯了數(shù)人公司享有的商標(biāo)專用權(quán)。數(shù)人公司請求法院判令拜克公司停止使用“小黃車”商標(biāo)并賠償其經(jīng)濟(jì)損失300余萬元。在法院作出生效司法裁判之前，我們對于結(jié)果暫不做評(píng)判，僅從以下幾個(gè)方面加以思考：所有商標(biāo)都可以獲得法律保護(hù)嗎？使用他人注冊商標(biāo)就構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)嗎？商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊后就可以高枕無憂了嗎？

“小黃車”商標(biāo)花落誰家：申請為先 注冊為準(zhǔn)

商標(biāo)作為區(qū)別商品或者服務(wù)的標(biāo)志，在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著非常重要的作用。對于商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)生或確認(rèn)，世界各國主要采取兩種不同的制度——“使用原則”和“注冊原則”。使用原則是指商標(biāo)經(jīng)過使用便產(chǎn)生權(quán)利，商標(biāo)權(quán)屬于最先使用人，未經(jīng)使用的商標(biāo)不得申請注冊。注冊制度則是指，不論商標(biāo)是否使用，經(jīng)過商標(biāo)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)依法注冊，就受到法律保護(hù)。在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的今天，核實(shí)商標(biāo)的最先使用人，舉證與調(diào)查均存在較大難度，也出于節(jié)約審查成本、便利商標(biāo)確權(quán)的考慮，多數(shù)國家采用了注冊制度，我國亦是如此。我國《商標(biāo)法》第3條規(guī)定：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)和集體商標(biāo)、證明商標(biāo)；商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。經(jīng)過商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，才享有注冊商標(biāo)專用權(quán)。當(dāng)然，除了法律規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品（例如藥品等）之外，未經(jīng)注冊的商標(biāo)并非不能使用，廠商完全可以不申請注冊，但是未注冊商標(biāo)不具有排他權(quán)利，也就是不能禁止他人使用。不僅如此，他人甚至競爭者將相同或近似的商標(biāo)在相應(yīng)商品上注冊后，繼續(xù)使用則可能構(gòu)成侵權(quán)，前期苦心經(jīng)營取得的商譽(yù)和品牌影響力可能化為泡影。

以“小黃車”商標(biāo)侵權(quán)糾紛為例，如果數(shù)人公司起訴所稱商標(biāo)情況屬實(shí)，即數(shù)人公司曾于2015年7月29日，向我國商標(biāo)局提出“小黃車”商標(biāo)注冊申請且于2016年9月21日被核準(zhǔn)注冊，由于我國商標(biāo)專用權(quán)期限為10年，則數(shù)人公司在2026年9月20日前享有“小黃車”商標(biāo)專用權(quán)；注冊商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，數(shù)人公司應(yīng)當(dāng)在期滿前12個(gè)月內(nèi)辦理續(xù)展手續(xù)，在此期間未能辦理的，還能給予6個(gè)月的寬展期，逾期仍未辦理續(xù)展手續(xù)的，注冊商標(biāo)將會(huì)被注銷。即便數(shù)人公司享有的小黃車商標(biāo)處于“撤銷/無效宣告申請審查中”狀態(tài)，在國家商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出生效決定之前，該商標(biāo)仍合法有效。此外，根據(jù)國家商標(biāo)局中國商標(biāo)網(wǎng)查詢結(jié)果顯示，拜克公司于2016年11月4日在第9類、第38類上申請注冊“ofo小黃車”，于2017年1月4日在第9類上申請注冊“小黃車”商標(biāo)，目前均處于等待實(shí)質(zhì)審查階段，尚未被核準(zhǔn)注冊?！靶↑S車”商標(biāo)最終花落誰家，仍需要等待國家商標(biāo)局最終的審查結(jié)果。

注冊商標(biāo)保護(hù)的相對性：使用未必侵權(quán)

我國《商標(biāo)法》第57條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；（五）未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；（七）給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)并非必定構(gòu)成侵權(quán)，具體侵權(quán)行為能否成立，則涉及三個(gè)層面的考量：一是商品或服務(wù)的類別是否相同或近似，一般綜合考慮國際商品分類表與商品功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道等市場情況；二是商標(biāo)本身是否相同或近似，一般綜合商標(biāo)的讀音、聲音、字形、圖形、含義等要素進(jìn)行判斷；三是是否容易造成混淆，導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)，對不同產(chǎn)品或服務(wù)來源產(chǎn)生同一性或關(guān)聯(lián)性認(rèn)知。

根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)專用權(quán)以其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)與核定使用的商品為限。即注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，不能覆蓋所有的商品分類，以相同或相似的商品、服務(wù)分類為限。數(shù)人公司訴稱，其于商品分類第9類、第38類上注冊有“小黃車”商標(biāo)，其中商標(biāo)分類表第9類包括可下載的計(jì)算機(jī)軟件，第38類包括計(jì)算機(jī)輔助信息和圖像推送等。而拜克公司運(yùn)營“ofo共享單車”，手機(jī)端應(yīng)用軟件是使用推廣的關(guān)鍵，用戶登錄軟件、掃碼解鎖后才能使用。數(shù)人公司認(rèn)為，拜克公司在“ofo共享單車”軟件的版本介紹、用戶登錄界面、掃碼服務(wù)界面、軟件通知與公眾號(hào)信息推送等顯著位置，突出使用“ofo小黃車”字樣，使用該商標(biāo)的商品、服務(wù)屬于“計(jì)算機(jī)軟件”范疇，與其核定使用的商品類別相同。故數(shù)人公司主張權(quán)利有一定的法律依據(jù)，是否構(gòu)成侵權(quán)尚需進(jìn)一步判斷。

商標(biāo)保護(hù)的力度強(qiáng)弱、范圍大小有一定彈性和張力，與商標(biāo)本身的顯著性、知名度有一定關(guān)系。依法認(rèn)定的馳名商標(biāo)可以獲得跨類保護(hù)，一經(jīng)注冊，他人在不相同、不相似的商品和服務(wù)上亦不得模仿、復(fù)制、翻譯或使用該馳名商標(biāo)。因此，對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定有著嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)與程序，要考慮相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度、該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間、該商標(biāo)宣傳工作的持續(xù)時(shí)間和地理范圍、該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄等諸多因素。

此外，為了維護(hù)穩(wěn)定公平的市場秩序，保護(hù)善意使用人的合法權(quán)益，對于注冊商標(biāo)的專用權(quán)有一些限制。例如我國《商標(biāo)法》規(guī)定：商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。回歸到“小黃車”侵權(quán)案，拜克公司使用“小黃車”“ofo小黃車”商標(biāo)進(jìn)行宣傳、推廣、運(yùn)營的實(shí)際時(shí)間是否早于數(shù)人公司申請商標(biāo)注冊，是否已經(jīng)具有一定的影響，也是侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵因素。

商標(biāo)注冊并非一勞永逸：無效宣告與撤銷

商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊后，商標(biāo)權(quán)人享有專用權(quán)，但權(quán)利人并不能躺在“商標(biāo)注冊證”的權(quán)利簿上高枕無憂。除了前述商標(biāo)權(quán)10年有效期的限制外，其他人可以對注冊商標(biāo)提出無效宣告與撤銷申請。

我國《商標(biāo)法》第44條規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效；其他單位或者個(gè)人可以請求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊商標(biāo)無效。其中，同我國國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、“紅十字”、“紅新月”等相同或近似，帶有民族歧視性質(zhì)，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚等的標(biāo)志，均不得作為商標(biāo)使用，即便最初通過審核予以注冊，也可由商標(biāo)局主動(dòng)宣告無效；僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的標(biāo)志，不得作為注冊商標(biāo)，也面臨被宣告無效的風(fēng)險(xiǎn)。

《商標(biāo)法》亦遵循誠實(shí)信用原則，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。例如以相關(guān)領(lǐng)域知名人物的姓名作為商標(biāo)，則可能侵犯他人姓名權(quán)；以他人著名美術(shù)作品，作為圖案申請圖形商標(biāo)，則可能侵犯他人著作權(quán)。對于這種“先天不足”的商標(biāo)，受侵害的權(quán)利人均可請求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告其無效。惡意搶注他人已經(jīng)使用且有一定影響的商標(biāo)，除了可能被宣告無效外，對在先使用人造成損失的，還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這也正體現(xiàn)了商標(biāo)法加強(qiáng)品牌保護(hù)、維護(hù)公平競爭的精神。

目前還有職業(yè)商標(biāo)搶注人，趕時(shí)髦、抓熱點(diǎn)、傍名牌地注冊大量商標(biāo)，或待價(jià)而沽，等待商標(biāo)高價(jià)轉(zhuǎn)讓，或伺機(jī)而動(dòng)，向使用相同或近似商標(biāo)的企業(yè)索賠。商標(biāo)注冊后不進(jìn)行實(shí)際使用，就不能在商標(biāo)與特定的商品、服務(wù)之間建立聯(lián)系，難以發(fā)揮其標(biāo)識(shí)功能；尤其對于某些特殊領(lǐng)域，富有美感且顯著性強(qiáng)、易于區(qū)分的商標(biāo)資源是有限的，這也會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)。對此，我國《商標(biāo)法》規(guī)定：注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。這一規(guī)定，有利于督促商標(biāo)權(quán)人合理使用、管理其商標(biāo)，促進(jìn)閑置社會(huì)資源重新分配。相信隨著品牌意識(shí)與商標(biāo)意識(shí)的增強(qiáng)，“商標(biāo)搶注”也會(huì)褪去熱度，重歸理性、公平的商標(biāo)注冊秩序。