探析行政法中的比例原則

韓放

摘 要：比例原則作為現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力行使所遵循的最高原則，在立法、行政、司法領(lǐng)域的權(quán)力運(yùn)行中都受到其約束。并且不僅在憲法行政法領(lǐng)域，在刑法民法和訴訟法中比例原則都有體現(xiàn)。本文僅就行政法中的比例原則作討論。

關(guān)鍵詞：行政法的比例原則；內(nèi)涵

德國(guó)行政法學(xué)的奧托·麥耶曾將比例原則譽(yù)為行政法中的“皇冠原則”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著名行政法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為：“比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬‘誠(chéng)信原則在民法中居于‘帝王條款之地位，所以，吾人稱(chēng)比例原則是行政法中之‘帝王條例，當(dāng)不為過(guò)。”

一、比例原則的內(nèi)涵

1.妥當(dāng)性原則。也稱(chēng)目的實(shí)現(xiàn)原則、特殊性原則等。是指行政機(jī)關(guān)所選擇的行為方式和措施必須屬于正確的手段，并且能夠?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)定的目的或至少有助于目的的實(shí)現(xiàn)，而不是與法律目的相背離。2.必要性原則。也稱(chēng)最少侵害原則、不可替代性原則、最溫和之手段原則等，是指行政主體在有多種方式達(dá)到同一目的時(shí)，在不減弱目的實(shí)現(xiàn)程度的情況下，應(yīng)盡可能地選擇損害最小的方式。必要性原則是行政法比例原則的核心子原則，也是最實(shí)用的子原則，國(guó)內(nèi)外很多適用行政法比例原則的案例在實(shí)質(zhì)上適用的都是必要性原則。3.狹義的比例原則。也稱(chēng)比例性原則、相稱(chēng)性原則或均衡原則，是指即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱(chēng)。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。

二、我國(guó)比例原則出現(xiàn)的問(wèn)題

我國(guó)行政法雖然在立法中已經(jīng)有相關(guān)的比例原則的規(guī)定，但還是存在一定的問(wèn)題。我國(guó)比例原則的出現(xiàn)的問(wèn)題主要有幾點(diǎn)：1.比例原則的標(biāo)準(zhǔn)仍然限于教科書(shū)上的簡(jiǎn)單的解釋。我國(guó)的司法實(shí)踐中，很少出現(xiàn)用比例原則的判決，很大比例上是因?yàn)槲覈?guó)的比例原則的標(biāo)準(zhǔn)還不明確，只限于一些教科書(shū)上的簡(jiǎn)單解釋。此外，在現(xiàn)在的法律教學(xué)當(dāng)中，比例原則也是被一筆帶過(guò)，導(dǎo)致學(xué)生們?cè)趯W(xué)習(xí)中也對(duì)比例原則模糊不清，在以后的實(shí)踐中就更難于把握了。這就需要更詳細(xì)具體的行政立法和司法解釋?zhuān)⑶壹哟笏痉ㄐ麄鳌?.論研究的匱乏。我國(guó)的比例原則在理論的發(fā)展中還不成熟，在我國(guó)的行政法律規(guī)范當(dāng)中，還未能全面體現(xiàn)比例原則的規(guī)定。像《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》《警察法》等等，即使是在這樣與行政相對(duì)人息息相關(guān)、容易損害行政相對(duì)人的權(quán)利的行政立法中也還是至今還沒(méi)有明確的概念。更不用說(shuō)其他的行政立法了。我國(guó)的行政法學(xué)家和法理學(xué)家對(duì)比例原則的研究和探討中不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于比例原則的相關(guān)著述很少，而且也沒(méi)有深入全面的解釋和論述。3.比例原則的實(shí)際操作性還有很大的困難。就是因?yàn)楸壤瓌t在教科書(shū)上還是簡(jiǎn)單地解釋和比例原則的研究還處于萌芽階段，只是在幾個(gè)法律條文的簡(jiǎn)單體現(xiàn)。比如，《行政訴訟法》第54條將“濫用職權(quán)”作為法院撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)具體行政行為的五種情合法權(quán)益的法律，就沒(méi)有規(guī)定比例原則。再者“濫用職權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？怎樣的行為才是“濫用職權(quán)”，再比如“顯失公正”，到達(dá)什么樣的程度才是“顯失公正”，這些都沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)判的尺度?；谶@原因，比例原則的操作就難于把握，也就難于操作。再次，我國(guó)運(yùn)用比例原則的實(shí)踐中和司法工作者對(duì)于比例原則中實(shí)施經(jīng)驗(yàn)還不成熟，我們普通大眾對(duì)于運(yùn)用例原則來(lái)維護(hù)自己權(quán)益的意識(shí)也還不清晰。其中最主要的是運(yùn)用比例原則，更多的是主觀的判斷，客觀的標(biāo)準(zhǔn)還不完善，所有這些，都造成了比例原則在我國(guó)難于操作。要改變這一狀況還有很長(zhǎng)的路要走。4.現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中執(zhí)法人員往往考慮行政效率，很少或者沒(méi)有考慮運(yùn)用比例原則。在現(xiàn)實(shí)中有這樣一個(gè)案例，某市的市政府為了加強(qiáng)道路的交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，出臺(tái)了一項(xiàng)新的舉措，有交通管理部門(mén)向市民發(fā)出公告，凡是自行拍攝下機(jī)動(dòng)車(chē)的違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門(mén)確認(rèn)后，被采用后會(huì)在當(dāng)?shù)氐碾娨暸_(tái)播出，獎(jiǎng)勵(lì)200至300元。此舉使許多公民積極參與。交通秩序得到了一定的好轉(zhuǎn)。但是卻出現(xiàn)了很多意想不到的事情，例如：這一行為存在侵犯肖像權(quán)、隱私權(quán)、引起家庭、同事的關(guān)系緊張、有的利用偷拍的錄像向駕車(chē)人索要高額的“保密費(fèi)”，等等。這個(gè)例子就說(shuō)明了部分行政執(zhí)法人員的做法，在這里我們就要考慮到交管部門(mén)所造成的社會(huì)成本，以及對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利和權(quán)益造成的嚴(yán)重?fù)p害，這有違比例原則的基本精神。

三、比例原則的完善路徑

1.法律解釋路徑。倘對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行細(xì)致解讀，則會(huì)發(fā)現(xiàn)，通過(guò)法律解釋的路徑將比例原則導(dǎo)入我國(guó)行政法中，并非不可行。同時(shí)，這樣的方式具有較大的靈活性，可以在考慮法制發(fā)展的基礎(chǔ)上，對(duì)比例原則的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。而且，這樣的方式避免了對(duì)法律的修訂，從時(shí)間和物質(zhì)上講，都是一種比較經(jīng)濟(jì)的選擇。2.立法、修法的路徑。在解釋法律之外，立法、修法也是將比例原則導(dǎo)入我國(guó)的一種選擇。在這種路徑之下，立法者具有很大選擇的空間，他們不必再為《行政訴訟法》所規(guī)定的結(jié)構(gòu)而費(fèi)心解釋。在這種路徑之下，立法者有兩種選擇：一是直接在法律中規(guī)定比例原則，即將比例原則的內(nèi)容和適用作出規(guī)定；二是僅提出比例原則的概念，并認(rèn)為比例原則是一項(xiàng)應(yīng)當(dāng)遵守的法律原則，同時(shí)消除比例原則適用的制度性障礙，將對(duì)比例原則內(nèi)容、適用方式的規(guī)定交由司法解釋來(lái)完成。3.判例路徑。亦有論者提出了引入比例原則的判例路徑，并論證了我國(guó)行政法實(shí)行判例法的必要性和可行性。但是，從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，現(xiàn)在看來(lái)，這樣的思路卻并不可行。判例法是英美法上的一項(xiàng)重要技術(shù)，其中并非簡(jiǎn)單的案例援引。要掌握判例法需要一定的訓(xùn)練。在我國(guó)目前的法學(xué)教學(xué)中，我們雖然已經(jīng)開(kāi)始倡導(dǎo)案例教學(xué)法，但是，這種方法的適用還只在局限的范圍內(nèi)，更何況，案例教學(xué)法也并不同于英美法的判例法。大體說(shuō)來(lái)，法律解釋路徑、立法修法路徑較為可行，而判例路徑則由于其技術(shù)上的困難，不太容易實(shí)現(xiàn)。其中法律解釋路徑相對(duì)而言，可以及時(shí)而經(jīng)濟(jì)地將比例原則引入我國(guó)，同時(shí)能使比例原則的適用保持一定的靈活性。但是，由于司法機(jī)關(guān)的這種嘗試，可能會(huì)遇到來(lái)自立法和行政的阻力。而立法修法路徑，由于獲得立法機(jī)關(guān)的肯定，其在推行上面對(duì)的障礙更少，更容易得到貫徹。但是，這種路徑則相對(duì)滯后，并不能滿(mǎn)足我們現(xiàn)在對(duì)比例原則的需求。筆者認(rèn)為，可以以法律解釋路徑為先導(dǎo)，為比例原則的適用打開(kāi)一個(gè)盡可能符合實(shí)際情況的突破口，在此過(guò)程中，法官經(jīng)由實(shí)際的訓(xùn)練逐漸將比例原則的內(nèi)容掌握熟練。而后，可以考慮通過(guò)立法、修法的形式，為比例原則的適用提供成文法上的依據(jù)。同時(shí)，可以通過(guò)有指導(dǎo)意義的司法案例的發(fā)布對(duì)比例原則的正確適用提供引導(dǎo)。

總之，行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。但比例原則在社會(huì)實(shí)踐中真正起作用還有賴(lài)于整個(gè)社會(huì)法治水平的提高，國(guó)家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。但是在這一過(guò)程中應(yīng)注意基本理論一定要與我國(guó)的國(guó)情相適應(yīng)，只有這樣才能更有利于推進(jìn)我國(guó)依法治國(guó)的進(jìn)程。

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