陳向芳

摘 要：處理好政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)的關(guān)系，是推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變的主攻方向，核心問(wèn)題是厘清政府與市場(chǎng)、社會(huì)的權(quán)責(zé)邊界。清單管理模式以現(xiàn)行法律文件為依據(jù)，具備權(quán)威、直觀、簡(jiǎn)便等特征，是構(gòu)建政府權(quán)責(zé)邊界的制度性工具。權(quán)力清單以行政職權(quán)為基礎(chǔ)，構(gòu)建政府權(quán)力邊界；責(zé)任清單以行政事權(quán)為基礎(chǔ)，構(gòu)建政府責(zé)任邊界；負(fù)面清單列明外資禁止和限制準(zhǔn)入的領(lǐng)域，在一定程度上劃定了市場(chǎng)自由的邊界。當(dāng)前，為充分發(fā)揮清單管理模式對(duì)構(gòu)建政府權(quán)責(zé)邊界的作用，有必要對(duì)清單文本的功能價(jià)值、法律性質(zhì)、構(gòu)建路徑給予再審視，依法編制更加完整的政府權(quán)責(zé)清單，并實(shí)現(xiàn)清單文本的公開(kāi)透明。

關(guān)鍵詞：清單管理模式；政府與市場(chǎng)；政府與社會(huì)；權(quán)責(zé)邊界

中圖分類號(hào)：D630 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-7408（2017）01-0004-06

政府①與市場(chǎng)、社會(huì)之間權(quán)責(zé)邊界的相對(duì)明晰，是正確處理政府與市場(chǎng)關(guān)系、加快實(shí)施政社分開(kāi)的基本前提，是國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。黨的十八屆三中全會(huì)以來(lái)，政府層面不斷深化行政管理體制機(jī)制改革，積極推行行政權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單制度，對(duì)行政事業(yè)性收費(fèi)、政府性基金、公共服務(wù)等實(shí)行目錄清單管理，初步形成清單管理模式。該模式以現(xiàn)行有效的法律文件為依據(jù)，對(duì)政府權(quán)力事項(xiàng)、責(zé)任范圍、管制領(lǐng)域等作出具體而直觀的表達(dá)，成為構(gòu)建政府權(quán)責(zé)邊界的制度性工具。2016年3月，全國(guó)人大審議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要》明確提出，“建立健全權(quán)力清單、責(zé)任清單、負(fù)面清單管理模式，劃定政府與市場(chǎng)、社會(huì)的權(quán)責(zé)邊界”。[1]因此，對(duì)清單管理模式、政府權(quán)責(zé)邊界及其內(nèi)在邏輯關(guān)系進(jìn)行研究，充分發(fā)揮清單管理模式對(duì)構(gòu)建政府權(quán)責(zé)邊界的功能作用，具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

一、政府權(quán)力、責(zé)任及其邊界

（一）政府權(quán)力的多維解析

“權(quán)力”這一概念內(nèi)涵極其豐富，屬于政治學(xué)、法學(xué)、行政管理學(xué)等多個(gè)學(xué)科的研究范疇。在論述政府權(quán)責(zé)邊界問(wèn)題之前，需要對(duì)“政府權(quán)力”本身作出基本的界定和分析。政府權(quán)力亦即行政權(quán)力，是國(guó)家權(quán)力的重要組成部分。在國(guó)家治理現(xiàn)代化的語(yǔ)境下，政府權(quán)力當(dāng)指政府機(jī)構(gòu)的影響力和支配力，它所強(qiáng)調(diào)的是政府與社會(huì)的相互作用以及這種作用的不平衡性，亦即政府機(jī)構(gòu)對(duì)社會(huì)和公民的影響和支配，通過(guò)這種影響和支配使社會(huì)組織和公民個(gè)人的行為符合國(guó)家意志。以規(guī)范和理順政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)相互關(guān)系為目標(biāo)指向，政府權(quán)力可以從行政事權(quán)、行政職權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)等三個(gè)層面進(jìn)行解讀?？紤]到，一方面，法治是治國(guó)理政的基本方式，“職權(quán)法定”作為行政法治的重要原則已得到普遍認(rèn)可，行政職權(quán)的內(nèi)涵外延相對(duì)明確；另一方面，各級(jí)政府編制和公布的行政權(quán)力清單實(shí)質(zhì)上是政府部門(mén)的行政職權(quán)目錄。為此，本文以行政職權(quán)切入展開(kāi)論述，分析政府權(quán)力的屬性、結(jié)構(gòu)及其作用方式，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探究政府權(quán)責(zé)關(guān)系、權(quán)責(zé)邊界。

1行政職權(quán)的屬性。我國(guó)《憲法》規(guī)定，國(guó)務(wù)院和地方各級(jí)人民政府是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)即國(guó)家行政機(jī)關(guān)，管理經(jīng)濟(jì)、教育、財(cái)政、民政、城鄉(xiāng)建設(shè)等多方面的行政事務(wù)，行使法律規(guī)定權(quán)限內(nèi)的行政權(quán)。行政職權(quán)是行政權(quán)的具體化、法律化，是特定行政機(jī)關(guān)依法享有的、對(duì)某一類或某一項(xiàng)行政事務(wù)以法定方式實(shí)施管理的權(quán)力。[2]關(guān)于行政職權(quán)的屬性，學(xué)界表述不盡一致，本文將其歸納為以下6個(gè)方面。第一，法定性。行政職權(quán)來(lái)自于法律法規(guī)規(guī)章的設(shè)定或授予，政府不能為自身設(shè)定任何權(quán)限。職權(quán)行使必須在法定的范圍之內(nèi)，不得超越或?yàn)E用職權(quán)。第二，支配性。行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)取決于自身判斷，不以相對(duì)人的意志為轉(zhuǎn)移。行政職權(quán)介入社會(huì)生活，對(duì)社會(huì)事務(wù)實(shí)施單向的規(guī)范、控制和影響，使得權(quán)力的受體符合主體的目的性。第三，專屬性。行政職權(quán)專屬于行政主體，只能由特定的行政機(jī)關(guān)行使。行政職權(quán)既是政府的權(quán)力，也是政府的義務(wù)和責(zé)任，不可自由放棄、讓渡、轉(zhuǎn)移。第四，公意性。行政職權(quán)的設(shè)定是國(guó)家意志的體現(xiàn)，行政職權(quán)的行使體現(xiàn)特定行政機(jī)關(guān)的意志，并非國(guó)家工作人員的個(gè)人行為。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)，相對(duì)于行政相對(duì)人而言處于優(yōu)越的法律地位。第五，公益性。政府實(shí)施行政管理、處理公共事務(wù)的目的只能是為了社會(huì)福祉、增加公眾福利，行政行為必須符合社會(huì)公共利益。第六，有限性。在現(xiàn)代國(guó)家治理理念下，市場(chǎng)調(diào)節(jié)與社會(huì)自治的功能作用越來(lái)越受到重視，政府包辦一切的管理模式逐漸被拋棄，這與法治精神高度契合。按照行政法治原則，行政職權(quán)來(lái)源于法律授予，并在法律框架內(nèi)運(yùn)行，法無(wú)授權(quán)不可為，職權(quán)法定的邏輯必然是職權(quán)有限。當(dāng)然，以上歸納的基本屬性并不是完全包容的，也不是絕對(duì)的，行政職權(quán)還有其他屬性。需要說(shuō)明的是，強(qiáng)制性并非行政職權(quán)的基本屬性。這是因?yàn)?，?qiáng)制性的行政職權(quán)對(duì)公民、法人或其它組織權(quán)益產(chǎn)生直接而深刻的影響，是一種“必要的惡”，必須控制在盡可能小的范圍內(nèi)，只能通過(guò)法律法規(guī)特別授權(quán)來(lái)設(shè)定。當(dāng)今，柔性管理手段越來(lái)越受到重視，行政合同、行政指導(dǎo)、行政獎(jiǎng)勵(lì)等非強(qiáng)力行政方式得到廣泛運(yùn)用，權(quán)力的剛性只在行政處罰、行政強(qiáng)制等少數(shù)職權(quán)類別中體現(xiàn)。

2行政職權(quán)的結(jié)構(gòu)。權(quán)力結(jié)構(gòu)與權(quán)力屬性緊密相連，構(gòu)成了權(quán)力的完整內(nèi)涵。權(quán)力結(jié)構(gòu)所反映的是權(quán)力主體和權(quán)力體之間的交互作用關(guān)系，包括作用力量的大小、作用的方向和方式，以及作用的效果如何。[3] 因此，行政職權(quán)包含四個(gè)基本構(gòu)成要素：一是權(quán)力主體。從法律規(guī)范上看，行政職權(quán)的主體包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織兩類。從機(jī)構(gòu)設(shè)置的角度看，行政職權(quán)的主體可以分為4類：①國(guó)家行政機(jī)關(guān)，包括中央和地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)。②政府直屬機(jī)構(gòu)和政府部門(mén)管理的行政機(jī)構(gòu)。除了機(jī)構(gòu)序列和批準(zhǔn)成立機(jī)關(guān)有所區(qū)別外，這類機(jī)構(gòu)與政府工作部門(mén)在職能配置上并無(wú)實(shí)質(zhì)的差別。③政府和部門(mén)設(shè)立的派出機(jī)關(guān)，包括各類開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)、街道辦事處、派出所、工商所、稅務(wù)所等。④準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)的事業(yè)單位，如證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家專利局、旅游事業(yè)局等。這些事業(yè)單位專職履行行政職能，但使用的是事業(yè)經(jīng)費(fèi)、事業(yè)編制，列入事業(yè)單位機(jī)構(gòu)序列。二是權(quán)力客體。即行政機(jī)關(guān)介入管理的社會(huì)事務(wù)、事項(xiàng)，包括人（公民、法人、其他組織）、物（各種物質(zhì)資源）以及行為。例如，《行政處罰法》第51條規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財(cái)物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。該項(xiàng)行政職權(quán)的作用對(duì)象就是當(dāng)事人及其財(cái)物、存款。三是權(quán)力內(nèi)容即支配力。行政職權(quán)的運(yùn)行方向是自上而下的，一切行政職權(quán)都伴隨著支配力量，包括強(qiáng)制力和非強(qiáng)制力，直接對(duì)社會(huì)事務(wù)產(chǎn)生影響。四是權(quán)力的作用方式。由于行政管理事務(wù)的復(fù)雜性，行政職權(quán)的作用方式呈現(xiàn)多樣化，包括規(guī)范引導(dǎo)、行政命令、行政強(qiáng)制、裁決處置等等。根據(jù)作用方式不同，行政職權(quán)可以分為行政立法、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可、行政征收、行政檢查等諸多類別，它們構(gòu)成了行政職權(quán)的外延，其共同特征是具備行政職權(quán)的多種基本屬性。行政職權(quán)的四個(gè)基本構(gòu)成要素，回答了由誰(shuí)用權(quán)、對(duì)誰(shuí)用權(quán)、怎么用權(quán)的問(wèn)題，從根本上決定著權(quán)力的法理邊界。

值得指出的是，我國(guó)的行政理論與行政立法側(cè)重從權(quán)力主體和權(quán)力類別上關(guān)注行政權(quán)力，對(duì)行政權(quán)力客體、權(quán)力內(nèi)容即支配力的研究還不夠。在社會(huì)管理實(shí)踐中，行政執(zhí)法人員的注意力往往集中在權(quán)力類別這一層面上，忽視對(duì)權(quán)力客體是否適格即官方是否具備行政管轄權(quán)的自我審查，這是行政越權(quán)行為屢屢發(fā)生的重要原因。

3行政職權(quán)與行政事權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)的關(guān)系。政府與市場(chǎng)、社會(huì)的邊界問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上是政府權(quán)力介入市場(chǎng)交易和社會(huì)生活的廣度和深度，其衡量標(biāo)準(zhǔn)是政府權(quán)力的外延及其強(qiáng)力的大小。本文認(rèn)為，根據(jù)權(quán)力的屬性、結(jié)構(gòu)及作用方式不同，政府權(quán)力可從行政事權(quán)、行政職權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)等三個(gè)層次來(lái)把握。三者的外延關(guān)系為：行政事權(quán)>行政職權(quán)>行政執(zhí)法權(quán)，強(qiáng)力關(guān)系為：行政事權(quán)<行政職權(quán)<行政執(zhí)法權(quán)。事權(quán)，通常與財(cái)權(quán)、人權(quán)相提并論，一般是指處理事務(wù)的資格或權(quán)能。行政事權(quán)，是指各級(jí)政府及其部門(mén)依照法律規(guī)定處理社會(huì)公共事務(wù)的權(quán)力。行政事權(quán)包括政府事權(quán)和部門(mén)事權(quán)，政府事權(quán)通常針對(duì)某一層級(jí)政府而言，某特定層級(jí)的政府事權(quán)以地域和部門(mén)劃分，就具體化為某部門(mén)的部門(mén)事權(quán)。中央和地方各級(jí)政府的事權(quán)的總和構(gòu)成國(guó)家行政權(quán)，涉及除了國(guó)家立法權(quán)、司法權(quán)、黨的執(zhí)政權(quán)、公民權(quán)之外的所有領(lǐng)域。與行政職權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)不同，行政事權(quán)側(cè)重于從權(quán)力客體即社會(huì)管理事務(wù)的角度對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行規(guī)定，能夠更加全面、準(zhǔn)確地反映政府的管轄邊界。從行政倫理上說(shuō)，行政事權(quán)確立的邏輯起點(diǎn)是政府職能、部門(mén)職能，即政府及政府部門(mén)管些什么、管到什么程度的問(wèn)題，換句話說(shuō)，就是政府與市場(chǎng)、社會(huì)之間關(guān)系的定位。對(duì)某一政府及其部門(mén)而言，行政事權(quán)決定了其介入社會(huì)生活和市場(chǎng)交易的廣度和臨界點(diǎn)，是其權(quán)力邊界、責(zé)任邊界的最外一層，邊界之外的領(lǐng)域沒(méi)有權(quán)力也沒(méi)有義務(wù)介入。否則，就是濫用權(quán)力、濫用社會(huì)資源。行政事權(quán)的范圍大于行政職權(quán)，它既包括行政職權(quán)，也包括非職權(quán)的其他行政管理活動(dòng)、管理責(zé)任。這是因?yàn)椋墓芾硎侄纬诵惺孤殭?quán)外，還有宣傳引導(dǎo)、數(shù)量控制、協(xié)調(diào)平衡、經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、過(guò)程參與、信用評(píng)價(jià)等非權(quán)力方式。行政執(zhí)法權(quán)是最為主要的行政職權(quán)，包括行政處罰、行政強(qiáng)制、行政檢查等，以至于人們有時(shí)把行政執(zhí)法權(quán)與行政職權(quán)相提并論。但是，與其他行政職權(quán)相比，行政執(zhí)法權(quán)具有明顯的強(qiáng)制性、單方性特征，能對(duì)公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接而深刻的影響，其設(shè)定和實(shí)施有著更為嚴(yán)格的法律規(guī)定。因而，行政執(zhí)法權(quán)的外延必然小于行政職權(quán)，不可將行政執(zhí)法權(quán)混同于行政職權(quán)，更不可與政府權(quán)力相混淆，以免大幅縮小政府權(quán)力的外延。

（二）政府的權(quán)力與責(zé)任

在我國(guó)的政治制度和憲政框架下，行政事權(quán)主要來(lái)源于三個(gè)方面：一是《憲法》和行政組織法對(duì)政府機(jī)構(gòu)法律地位的設(shè)定；二是行政管理法律法規(guī)規(guī)章關(guān)于確定某一社會(huì)領(lǐng)域的行政主管部門(mén)的規(guī)定；三是上級(jí)黨委政府規(guī)范性、政策性文件的規(guī)定，包括部門(mén)的機(jī)構(gòu)“三定”②方案。上述三個(gè)方面都是綱要性、概括性的規(guī)定，其意義在于確定政府及部門(mén)的事權(quán)范圍和管理邊界。具體到某個(gè)特定的行政機(jī)關(guān)，它并不能依據(jù)這些概括性規(guī)定，無(wú)條件地行使屬于行政性質(zhì)的一切權(quán)力。換句話說(shuō)，這些概括性規(guī)定并非該部門(mén)的權(quán)力來(lái)源，特定部門(mén)的權(quán)力必須來(lái)源于更為明確具體的法律授權(quán)。所以，行政事權(quán)與其說(shuō)是政府的權(quán)力，不如說(shuō)是政府的義務(wù)和責(zé)任。以律師管理工作為例，《中華人民共和國(guó)律師法》第四條規(guī)定，“司法行政部門(mén)依照本法對(duì)律師、律師事務(wù)所和律師協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)”。根據(jù)規(guī)定，司法行政部門(mén)負(fù)有對(duì)律師、律師事務(wù)所、律師協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)的事權(quán)與責(zé)任。但是，司法行政部門(mén)要對(duì)律師、律師事務(wù)所、律師協(xié)會(huì)實(shí)施支配性的管理、管制措施，運(yùn)用行政權(quán)力，必須依據(jù)其它更為具體明確的授權(quán)性法律規(guī)范。

研究政府責(zé)任問(wèn)題，不得不提到“行政責(zé)任”這個(gè)概念。它在各種著作及文件中廣泛使用，有積極、消極、廣義、狹義等不同用法，其內(nèi)涵外延并不確定。為此，本文使用政府責(zé)任、行政職責(zé)、行政法律責(zé)任等3個(gè)含義較為明確的概念來(lái)展開(kāi)論述。政府責(zé)任是政府基于其在國(guó)家政治生活中的地位，而必須承擔(dān)的管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的義務(wù)，與政府職能、政府事權(quán)相對(duì)應(yīng)而存在，是一種積極責(zé)任。行政職責(zé)也就是政府職責(zé)，它來(lái)源于行政職權(quán)，與行政職權(quán)相對(duì)應(yīng)、相伴而生，體現(xiàn)“有權(quán)必有責(zé)”的行政倫理，也是一種積極責(zé)任。而行政法律責(zé)任是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員因違法或者不當(dāng)行政所應(yīng)承擔(dān)的否定性法律后果，包括各種行政處分和刑事責(zé)任，是一種消極責(zé)任。從各地公布的部門(mén)責(zé)任清單看，三種責(zé)任形式都有涉及，責(zé)任清單上的“部門(mén)職責(zé)”“責(zé)任事項(xiàng)”“責(zé)任邊界”等欄目指的是積極的政府責(zé)任、行政職責(zé)，而責(zé)任清單上的“追責(zé)情形”指的是消極的行政法律責(zé)任。政府職責(zé)（行政職責(zé)）不等于政府責(zé)任，它們是局部與全部的關(guān)系，正如行政職權(quán)是政府事權(quán)的一部分一樣。從這個(gè)意義上說(shuō)，“有權(quán)必有責(zé)”“權(quán)責(zé)一致”包含二個(gè)層面的含義：一是有職權(quán)必然有職責(zé)，職責(zé)所對(duì)應(yīng)的是職權(quán)；二是有事權(quán)、管轄權(quán)必然有責(zé)任，事權(quán)、管轄權(quán)意味著義務(wù)、責(zé)任。

綜上，我們可以這樣認(rèn)識(shí)權(quán)力與責(zé)任的關(guān)系：第一，行政事權(quán)就是政府責(zé)任，規(guī)定著政府介入社會(huì)事務(wù)、承擔(dān)社會(huì)義務(wù)的廣度和邊際，取決于一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下的政府職能，其存在基礎(chǔ)是社會(huì)對(duì)政府的公共服務(wù)需求。第二，行政職權(quán)源自行政事權(quán)，通過(guò)法律法規(guī)規(guī)章來(lái)設(shè)定與實(shí)施，是特定政府部門(mén)履行其責(zé)任的最為主要的方式，其核心是行政執(zhí)法權(quán)。第三，政府責(zé)任與政府權(quán)力相伴而存在，政府責(zé)任的不履行、政府權(quán)力的不適當(dāng)使用將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政法律責(zé)任。

（三）政府的權(quán)責(zé)邊界

政府治理現(xiàn)代化，首要任務(wù)是要明確界定政府在經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中的定位，核心命題是理順政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)的關(guān)系，構(gòu)建政府與市場(chǎng)、社會(huì)之間相對(duì)明晰的權(quán)責(zé)邊界。在當(dāng)前的全面深化改革中，各級(jí)政府以行政審批制度改革為突破口，大力推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變和簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合，全面推行權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單管理模式，為政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)劃定“有形”的邊界，努力構(gòu)建政府與企業(yè)、居民直接的互動(dòng)關(guān)系和行動(dòng)規(guī)則?？梢哉f(shuō)，劃定政府權(quán)責(zé)邊界對(duì)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要性，已逐漸在政府和社會(huì)各界之間形成共識(shí)。需要指出的是，政府權(quán)責(zé)邊界問(wèn)題的關(guān)鍵是權(quán)責(zé)邊界清晰與否，而不是權(quán)責(zé)數(shù)量的多與少。如果政府權(quán)責(zé)邊界不清，政府權(quán)力的越位、缺位便無(wú)法判斷，政府是否盡責(zé)也無(wú)從說(shuō)起，推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變、簡(jiǎn)政放權(quán)以及建設(shè)法治政府、責(zé)任政府的改革目標(biāo)就可能落空。

構(gòu)建清晰的政府權(quán)責(zé)邊界，包含三個(gè)方面的任務(wù)：一是明確政府包括哪些部門(mén)、它們都有哪些權(quán)力，要對(duì)哪些事務(wù)負(fù)責(zé)。二是明確公民、法人和其他組織的權(quán)利邊界、行為禁區(qū)。三是權(quán)責(zé)信息的公開(kāi)透明。這些任務(wù)均蘊(yùn)含在清單管理模式的價(jià)值功能之內(nèi)?；趯?duì)行政事權(quán)、行政職權(quán)和政府責(zé)任的上述分析，本文認(rèn)為，政府的責(zé)任邊界大于職權(quán)邊界，應(yīng)當(dāng)圍繞行政職權(quán)構(gòu)建政府權(quán)力邊界，圍繞政府事權(quán)和部門(mén)事權(quán)構(gòu)建政府責(zé)任邊界，制定和完善市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定市場(chǎng)主體的行為邊界。

二、清單的基本功能——構(gòu)建政府權(quán)責(zé)邊界

如何按照市場(chǎng)化改革的方向，厘清政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)的關(guān)系，激發(fā)市場(chǎng)活力和社會(huì)創(chuàng)造力，是當(dāng)前政府治理面臨的一個(gè)重要課題。根據(jù)十八屆三中全會(huì)和四中全會(huì)的要求，在簡(jiǎn)政放權(quán)的同時(shí)，要以剛性制度規(guī)范權(quán)力行使，“主要辦法是加快制定三個(gè)清單，即權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單，明確劃定政府與市場(chǎng)、企業(yè)、社會(huì)的行為邊界。”[4]黨的十八屆三中全會(huì)以來(lái)，各級(jí)政府將推行權(quán)力清單制度作為深化行政管理體制改革的重要舉措，陸續(xù)制定并公布了政府部門(mén)權(quán)力清單、責(zé)任清單。自2013年設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)以來(lái)，我國(guó)先后公布了3個(gè)外資準(zhǔn)入負(fù)面清單?！叭齻€(gè)清單”的推出，這是政府行政管理模式和管理理念的重大變革，在構(gòu)建政府與社會(huì)、市場(chǎng)的權(quán)責(zé)邊界方面作出了有益探索。

（一）權(quán)力清單與政府職權(quán)邊界

從各地政府公布的權(quán)力清單目錄看，清單內(nèi)容包括權(quán)力名稱、權(quán)力類別、實(shí)施依據(jù)、行使主體等欄目，涉及行政審批、行政處罰、行政征收、行政強(qiáng)制、行政給付、行政監(jiān)督檢查及其他行政權(quán)力，行政權(quán)力的基本要素都體現(xiàn)在清單當(dāng)中。權(quán)力清單的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)決定了權(quán)力清單能夠發(fā)揮這樣的功能：通過(guò)全面而系統(tǒng)的梳理，將分散于法律法規(guī)規(guī)章中的行政職權(quán)，以表單的形式集中起來(lái)，便于行政管理部門(mén)掌握，便于企業(yè)和群眾閱讀、識(shí)別。權(quán)力清單制度的價(jià)值在于：通過(guò)權(quán)力要素的梳理集中，把抽象的政府權(quán)力直觀地表達(dá)出來(lái)，凸顯政府權(quán)力的法律邊界，猶如為政府權(quán)力劃了一個(gè)圈，從而為權(quán)力制約監(jiān)督等更高位階的行政目標(biāo)的實(shí)施創(chuàng)造條件。從存在形態(tài)看，政府權(quán)力可分為應(yīng)有權(quán)力、法定權(quán)力和實(shí)有權(quán)力。理想狀態(tài)下，應(yīng)有權(quán)力﹦法定權(quán)力﹦實(shí)有權(quán)力?，F(xiàn)實(shí)條件下，讓實(shí)有權(quán)力與法定權(quán)力保持一致，不越位、錯(cuò)位、缺位，正是權(quán)力制約與監(jiān)督的終極目標(biāo)。盡管這三種權(quán)力形態(tài)都要有邊界，但因其屬性不同，只有法定權(quán)力即行政職權(quán)能夠明確界定，行政權(quán)力清單所構(gòu)建的權(quán)力邊界必然是行政職權(quán)的法律邊界。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，行政權(quán)力邊界的構(gòu)建與國(guó)家法治建設(shè)水平息息相關(guān)，得益于我國(guó)社會(huì)主義法律體系的建立和不斷完善，行政權(quán)力清單的編制在當(dāng)下成為可能。

（二）責(zé)任清單與政府責(zé)任邊界

盡管各地政府公布的責(zé)任清單在表單結(jié)構(gòu)、依據(jù)掌握、細(xì)化程度等方面有所差異，但責(zé)任清單的欄目大體一致，主要包括部門(mén)職責(zé)、具體責(zé)任事項(xiàng)、實(shí)施依據(jù)、責(zé)任主體、追責(zé)情形等。責(zé)任清單的公布有利于明示政府責(zé)任范圍、劃分部門(mén)責(zé)任邊界。一方面，責(zé)任清單以部門(mén)為單位分別編制，將法律法規(guī)不甚明確的職責(zé)，具體到某一部門(mén)、部門(mén)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、直屬機(jī)構(gòu)，使得責(zé)任主體與責(zé)任事項(xiàng)一一對(duì)應(yīng)。另一方面，有的責(zé)任清單列明多部門(mén)共管事項(xiàng)，并指明共管部門(mén)各自側(cè)重的管理事項(xiàng)，有利于從制度上解決職能不清、多頭領(lǐng)導(dǎo)、政出多門(mén)等弊端。

與行政職權(quán)的條目化相比，政府責(zé)任具有概括、籠統(tǒng)的特點(diǎn)。為避免遺漏責(zé)任，本文主張，以政府及其部門(mén)的行政事權(quán)、行政管轄權(quán)為基礎(chǔ)，全面梳理政府職責(zé)和具體責(zé)任事項(xiàng)，編制政府部門(mén)責(zé)任清單。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定和政府治理實(shí)際，政府及其部門(mén)事權(quán)、行政管轄權(quán)的規(guī)范來(lái)源主要有三個(gè)層次：第一層次，憲法和組織法的規(guī)定?！稇椃ā返?9條規(guī)定了國(guó)務(wù)院行使的18項(xiàng)行政職權(quán)；第107條規(guī)定，地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作?！兜胤礁骷?jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條規(guī)定了縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府行使的10項(xiàng)職權(quán)；第61條規(guī)定了鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府行使的7項(xiàng)職權(quán)。第二層次，行政管理單行法律法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，這是政府及其工作部門(mén)事權(quán)的最主要來(lái)源。包括3類法律規(guī)范：一是授權(quán)性規(guī)范。明確規(guī)定某級(jí)政府、某個(gè)政府部門(mén)的行政職權(quán)，這類法律規(guī)范數(shù)量眾多、內(nèi)容具體，是事權(quán)的主體部分。二是職責(zé)性規(guī)范。絕大部分的單行法律法規(guī)都有該類規(guī)范，立法體例上一般安排在單行法律法規(guī)的總則部分，以明確某個(gè)行政管理領(lǐng)域、某類行政管理事項(xiàng)的行政主管部門(mén)及相關(guān)責(zé)任部門(mén)。三是義務(wù)性規(guī)范。這類規(guī)范通常使用“責(zé)任”“必須”“應(yīng)當(dāng)”等限定詞，規(guī)定行政機(jī)關(guān)必須保障某種行政管理目標(biāo)和社會(huì)公共利益得以實(shí)現(xiàn)。第三層次，各種政策性、規(guī)范性文件。盡管“職權(quán)法定”是行政法的基本原則，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)“事權(quán)法定”的必要性也已有共識(shí)。但是，就目前而言，大量的政府事權(quán)由各種文件規(guī)定卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。這是因?yàn)?，社?huì)經(jīng)濟(jì)管理事務(wù)極為廣泛而復(fù)雜，一些領(lǐng)域尚未有立法，或者存在法律漏洞，或者法律規(guī)定的過(guò)于原則，或者出現(xiàn)了新情況新問(wèn)題，客觀需要行政規(guī)范性文件的補(bǔ)充。以上三個(gè)層次的規(guī)范，規(guī)定了政府應(yīng)當(dāng)介入哪些事務(wù)、該對(duì)哪些方面負(fù)起責(zé)任，決定了政府的施政范圍。

總之，責(zé)任清單將隱含在法律法規(guī)和政策文件中的政府責(zé)任直觀地披露出來(lái)。政府責(zé)任清單的公布，有利于改善官民信息極度不對(duì)稱的狀況，客觀上起到公示政府責(zé)任范圍和責(zé)任邊界的作用，將政府責(zé)任置于陽(yáng)光之下，便于社會(huì)各界進(jìn)行監(jiān)督。

（三）負(fù)面清單與政府投資管制邊界

負(fù)面清單是國(guó)際投資貿(mào)易領(lǐng)域使用的概念，是一種外商投資管理模式。它是指一個(gè)國(guó)家或者地區(qū)在外資市場(chǎng)準(zhǔn)入管理方面，對(duì)某些與國(guó)民待遇不符的管理措施，以清單形式公開(kāi)列明。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)大陸對(duì)外資準(zhǔn)入實(shí)行政府審批制，采用的是《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》模式，其列出了我國(guó)鼓勵(lì)、限制、禁止外資進(jìn)入的行業(yè)，外商投資只能在規(guī)定的范圍內(nèi)，事實(shí)上是個(gè)正面清單。這種管理模式不符合國(guó)際投資貿(mào)易的發(fā)展潮流，審批過(guò)程中容易陷入扯皮，降低了外資進(jìn)入的效率。為主動(dòng)適應(yīng)國(guó)際投資貿(mào)易發(fā)展趨勢(shì)，2013年9月，我國(guó)首次公布了《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》。自貿(mào)區(qū)擴(kuò)圍后，國(guó)務(wù)院辦公廳于2015年4月20日公布了《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（簡(jiǎn)稱《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》），適用于上海、廣東、天津、福建四個(gè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)。《自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單》列明15個(gè)門(mén)類、50個(gè)條目、122項(xiàng)特別管理措施。[5]2016年4月8日，國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部公布了《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單草案（試點(diǎn)版）》（以下簡(jiǎn)稱《草案》），在上海、廣東、天津、福建4個(gè)省、直轄市全境試行?！恫莅浮妨忻髁私购拖拗茰?zhǔn)入的投資經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)328項(xiàng)，包括：禁止準(zhǔn)入類96項(xiàng)，限制準(zhǔn)入類232項(xiàng)。[6] 《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度的意見(jiàn)》明確要求，“在部分地區(qū)試行負(fù)面清單制度、積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探索形成全國(guó)統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單及相應(yīng)的體制機(jī)制，從2018年起正式實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度?！盵7] 可以說(shuō)，在我國(guó)大陸境內(nèi)全面實(shí)行負(fù)面清單制度是大勢(shì)所趨。負(fù)面清單的實(shí)質(zhì)是有關(guān)外資市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇問(wèn)題的限制，對(duì)負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，外資享受準(zhǔn)入前國(guó)民待遇，體現(xiàn)了“法無(wú)禁止皆可為”的現(xiàn)代理念，是對(duì)行政管理體制的重大變革。負(fù)面清單列明了不開(kāi)放的行業(yè)和受限制的投資活動(dòng)，明確告知哪些領(lǐng)域和行業(yè)限制或禁止外商參與，使得外資準(zhǔn)入條件和領(lǐng)域更加透明，外商投資的自由邊界與政府投資管制邊界同時(shí)得到明晰，對(duì)于吸引外資和減少投資貿(mào)易爭(zhēng)端都具有重大意義。

實(shí)踐證明，以清單管理模式構(gòu)建政府與市場(chǎng)、社會(huì)的權(quán)責(zé)邊界是必要和可行的。2016年3月，《政府工作報(bào)告》將“加強(qiáng)供給側(cè)改革，增強(qiáng)持續(xù)增長(zhǎng)動(dòng)力”列為今年的八個(gè)重點(diǎn)工作之一，明確要求，“對(duì)行政事業(yè)性收費(fèi)、政府定價(jià)或指導(dǎo)價(jià)經(jīng)營(yíng)服務(wù)性收費(fèi)、政府性基金、國(guó)家職業(yè)資格，實(shí)行目錄清單管理?！盵8]事實(shí)上，除了權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單外，有的地方政府還進(jìn)一步積極探索，推出了涉企收費(fèi)清單、基本公共服務(wù)清單、隨機(jī)抽查事項(xiàng)清單等多種管理模式。這些清單管理模式具備直觀明了、簡(jiǎn)便易行的優(yōu)點(diǎn)，受到官方及社會(huì)各界的普遍認(rèn)可。雖然這些清單依其性質(zhì)并沒(méi)有超出正面清單和負(fù)面清單的范疇，但是它們進(jìn)一步豐富清單管理模式的表現(xiàn)形式，拓展了構(gòu)建政府權(quán)責(zé)邊界的制度載體，是清單管理模式改革的有益實(shí)踐。

三、清單管理模式存在的問(wèn)題及對(duì)策

制度的生命力在于實(shí)踐、在于執(zhí)行。以“以清單管理模式構(gòu)建政府權(quán)責(zé)邊界”作為目標(biāo)指向，進(jìn)一步審視當(dāng)前的清單管理模式，不難發(fā)現(xiàn)，清單目錄文本在制度定位、路徑選擇、法理支撐等方面都還需要進(jìn)一步完善。

（一）存在的問(wèn)題

從構(gòu)建政府權(quán)責(zé)邊界的角度看，現(xiàn)有權(quán)力清單、責(zé)任清單和負(fù)面清單，在編制理念、結(jié)構(gòu)模式、公開(kāi)公示等方面尚存在不同程度的問(wèn)題。第一，政府裁定自身權(quán)責(zé)，缺乏法理支撐。政府權(quán)力來(lái)源于人民，人民通過(guò)法律授予政府權(quán)力，這是法治社會(huì)的基本邏輯。對(duì)于政府而言，權(quán)力不得任意增加，責(zé)任不得任意放棄，權(quán)力與責(zé)任不可自我裁量。各地政府自行制定公布權(quán)力清單、責(zé)任清單，忽視法律審查、公共意見(jiàn)征求、權(quán)力機(jī)關(guān)審議等民主程序，客觀上存在自我授權(quán)、自我免責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。第二，以文件替代法律，缺乏法治思維。負(fù)面清單是對(duì)外資準(zhǔn)入條件的新規(guī)定，由國(guó)家層面公布，其效力相當(dāng)于國(guó)家政策。但是，權(quán)力清單和責(zé)任清單都是由地方各級(jí)政府制定，并以規(guī)范性文件形式公布的，其效力位階必然在規(guī)章以下，不能替代作為行政權(quán)力的設(shè)定依據(jù)的法律法規(guī)規(guī)章。況且，由于清單篇幅和表單格式的限制，清單羅列出的僅僅是授權(quán)性法律條文，無(wú)法體現(xiàn)整個(gè)部門(mén)法的體系和結(jié)構(gòu)，無(wú)法體現(xiàn)權(quán)力的全貌，其描述的權(quán)力必然是不完整的。如此一來(lái)，地方政府強(qiáng)調(diào)“依清單行政”“清單之外無(wú)權(quán)力”，是對(duì)行政權(quán)力的簡(jiǎn)單化、機(jī)械化理解，是以行政思維替代法治思維。以權(quán)力清單和責(zé)任清單作為執(zhí)法依據(jù)，必然給行政管理和執(zhí)法工作帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。第三，功能定位不清，權(quán)責(zé)邊界不明。有的地方政府錯(cuò)誤理解中央關(guān)于簡(jiǎn)政放權(quán)的精神，一味地壓縮權(quán)力清單中權(quán)力事項(xiàng)的數(shù)量，制定出“小而美”的清單，使得大量的行政權(quán)力游離于清單之外。有的地方將無(wú)充分法律依據(jù)但又不能馬上廢除的權(quán)力，在權(quán)力清單之外編制所謂的“服務(wù)清單”，造成“單外單”的現(xiàn)象。有的部門(mén)怕承擔(dān)過(guò)多責(zé)任，將部門(mén)職責(zé)隱藏，不體現(xiàn)在責(zé)任清單當(dāng)中，以此逃避管理責(zé)任。這些問(wèn)題造成政府權(quán)責(zé)邊界的不完整、不科學(xué)，使得權(quán)責(zé)清單的價(jià)值大打折扣。第四，過(guò)程不透明，結(jié)果不公開(kāi)。權(quán)力清單、責(zé)任清單是社會(huì)管理方式的重大變革，與社會(huì)生產(chǎn)和人民生活息息相關(guān)，理應(yīng)走群眾路線，讓廣大群眾參與和評(píng)判。但是，不管是權(quán)力清單還是責(zé)任清單，一些地方在制定過(guò)程中主動(dòng)征求社會(huì)各界意見(jiàn)不充分。各地政府大力宣傳制定政府權(quán)責(zé)清單，但主動(dòng)公開(kāi)的力度偏小，查閱清單文本的渠道非常有限。許多地方政府未能根據(jù)部門(mén)職能調(diào)整和法律法規(guī)規(guī)章變化情況對(duì)清單進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整，所公布的清單成為擺設(shè)。

（二）對(duì)策及建議

清單管理模式是構(gòu)建政府權(quán)責(zé)邊界的有力抓手，其優(yōu)點(diǎn)在于簡(jiǎn)便、直觀、可操作性強(qiáng)。但是，清單模式本身帶有不可避免的局限性，體現(xiàn)為清單的格式化與政府權(quán)責(zé)的復(fù)雜性之間、清單的穩(wěn)定性與部門(mén)權(quán)責(zé)動(dòng)態(tài)性之間的矛盾，加上清單模式的理論基礎(chǔ)較為薄弱、編制經(jīng)驗(yàn)不足以及來(lái)自領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人喜好等體制機(jī)制方面的障礙，都可能使得清單模式走樣。為了更好地推行清單模式，讓其最大限度發(fā)揮作用，本文提出以下建議：

第一，權(quán)責(zé)清單目錄應(yīng)當(dāng)視為政府信息，以一般性政府文件的形式印發(fā)公布，不能當(dāng)作行政規(guī)范性文件。雖然行政規(guī)范性文件也屬于政府信息，但是制定行政規(guī)范性文件屬于法律行為，必須受到嚴(yán)格的法律約束，不得與法律精神相違背。制作政府信息只是事實(shí)行為，將權(quán)責(zé)清單視為政府信息，即政府制作并主動(dòng)公開(kāi)的行政權(quán)責(zé)事項(xiàng)信息，允許社會(huì)公眾提出補(bǔ)充、修訂意見(jiàn)，能避免許多法理上、權(quán)源上的問(wèn)題，且更符合權(quán)責(zé)清單的本質(zhì)特征。以此推論，除了國(guó)家層面發(fā)布的負(fù)面清單外，權(quán)力清單和責(zé)任清單都不具有規(guī)范性的法律效力，不能約束公民、法人和其他組織，不能直接作為行政管理的依據(jù)。換句話說(shuō)，即便有了權(quán)責(zé)清單，行政管理的法律依據(jù)仍然是法律法規(guī)規(guī)章。

第二，依法編制權(quán)責(zé)清單，完整體現(xiàn)部門(mén)權(quán)責(zé)信息。一要全面梳理權(quán)力的來(lái)源和依據(jù)。通常認(rèn)為法律法規(guī)和規(guī)章是行政權(quán)力的一般法源，但是實(shí)際情況要復(fù)雜得多。特別是大量的行政規(guī)范性文件規(guī)定了許多行政管理措施，這些措施是一般的行政管理手段還是行政權(quán)力，往往難以鑒別。為了展現(xiàn)完整的政府部門(mén)權(quán)力邊界，我們認(rèn)為不必?fù)?dān)心權(quán)力清單過(guò)長(zhǎng)，只要管理措施有上位法依據(jù)，就要編入權(quán)力清單，接受社會(huì)監(jiān)督。當(dāng)然，這些事項(xiàng)更要編入責(zé)任清單。二要全面梳理并公布各類行政權(quán)力和責(zé)任主體。根據(jù)法律規(guī)定，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織兩類。但是，對(duì)照我國(guó)行政管理和機(jī)構(gòu)設(shè)置的實(shí)際，享有行政權(quán)力和責(zé)任的主體，除了政府工作部門(mén)外，還有歸入黨委系列的機(jī)關(guān)（如編辦、保密局）、政府直屬機(jī)構(gòu)、政府部門(mén)管理的局，部分群團(tuán)組織、事業(yè)單位也享有行政職能。鑒于各級(jí)各地機(jī)構(gòu)設(shè)置情況差別較大，有必要依照法律法規(guī)和機(jī)構(gòu)“三定”文件，對(duì)“政府”本身進(jìn)行梳理。三要及時(shí)調(diào)整更新清單。遇有法律法規(guī)規(guī)章的變化，或者部門(mén)職能調(diào)整，要及時(shí)調(diào)整更新有關(guān)清單。四要編制政府權(quán)責(zé)清單。各級(jí)人民政府本身承擔(dān)著重大的行政管理責(zé)任，在不動(dòng)產(chǎn)確權(quán)登記、重大民事糾紛裁決、實(shí)施特定強(qiáng)制措施等方面是法定行政權(quán)力主體，因此，需要制定公布政府本身的權(quán)責(zé)清單。

第三，要體現(xiàn)程序民主，增強(qiáng)清單的透明度?！瓣?yáng)光是最好的防腐劑”，推行權(quán)力清單、責(zé)任清單以及負(fù)面清單制度要“開(kāi)門(mén)搞改革”，做到完全公開(kāi)透明，才能構(gòu)建起清晰的政府權(quán)責(zé)邊界，才能發(fā)揮權(quán)責(zé)清單的制度價(jià)值。實(shí)際操作上，在清單編制過(guò)程中要吸收公眾參與，反復(fù)征求意見(jiàn)。清單編制完成后，要在政府門(mén)戶網(wǎng)站、行政服務(wù)中心等重要場(chǎng)所公開(kāi)，便于公眾查閱，接受社會(huì)各界評(píng)判。

第四，要加強(qiáng)和規(guī)范清單制度的宣傳。加大對(duì)清單的宣傳力度，引導(dǎo)社會(huì)各界參與，努力在全社會(huì)樹(shù)立政府權(quán)責(zé)有邊界的理念。同時(shí)，要客觀看待權(quán)責(zé)清單模式的功能與價(jià)值，承認(rèn)權(quán)責(zé)清單模式固有的局限性，避免夸大權(quán)責(zé)清單的作用，避免將清單與權(quán)力制約、反腐敗等宏大的社會(huì)工程相提并論，誤導(dǎo)社會(huì)公眾。公布清單文件的同時(shí)，對(duì)清單的性質(zhì)、作用、效力等要進(jìn)行相應(yīng)的政策解讀。對(duì)于“清單之外無(wú)權(quán)力”“依清單行政”等帶有行政色彩的提法，要慎重使用。

注釋：

①這里的“政府”，指專職從事行政管理工作的國(guó)家行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)構(gòu)及準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)的事業(yè)單位，不包括黨的機(jī)關(guān)、國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等其他國(guó)家機(jī)構(gòu)。

②機(jī)構(gòu)“三定”指定職責(zé)、定機(jī)構(gòu)、定編制。

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