楊俊敏

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論“一帶一路”戰(zhàn)略下海外港口投資風險及法律應(yīng)對機制

楊俊敏

（華東政法大學 國際法學院，上海 200042）

“一帶一路”戰(zhàn)略為中國企業(yè)對外投資帶來新的機遇，海上絲綢之路沿岸港口不少為重要國際貿(mào)易運輸節(jié)點，其中港口基礎(chǔ)設(shè)施投資融資需求較大。但中國企業(yè)海外港口投資面臨諸多的風險。為此，進一步修訂和完善涉外法律法規(guī)；規(guī)制海外港口投資的國際法；健全我國海外港口投資援助法律制度；建立我國海外直接投資的信息服務(wù)機制；建立健全海外直接投資方面的保險法等舉措，是我國應(yīng)對企業(yè)海外港口投資風險的理性選擇。

一帶一路；海外港口；直接投資；風險；法律防范

“一帶一路”戰(zhàn)略為中國企業(yè)對外投資帶來新的機遇，據(jù)商務(wù)部合作司提供的數(shù)據(jù)，2015年我國對49個“一帶一路”沿線國家進行直接投資，總金額達到148.2億美元，比2014年增長18.2%，投資主要流向比較全面，既有發(fā)展中國家如泰國、印尼、老撾，也有金磚四國中的俄羅斯，發(fā)達國家新加坡。[1]隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，中國已經(jīng)由資本輸入國變成資本凈輸出國。由于缺乏投資經(jīng)驗，面臨種種政治風險、法律風險和金融風險，中國企業(yè)在海外投資并不順利，甚至有專家坦言2萬多家企業(yè)海外投資，90%以上是虧損[2]。為了促進我國海外投資戰(zhàn)略，鼓勵本國企業(yè)“走出去”，國家出臺種種優(yōu)惠措施，提供各種政策支持，但是，與世界主要發(fā)達國家相比，我國海外直接投資起步晚，規(guī)模小，經(jīng)驗缺乏，導(dǎo)致不少直接投資失敗。

“一帶一路”戰(zhàn)略中，港口是連接海上絲綢之路的節(jié)點，港口投資具有投資額巨大，建設(shè)周期長和利潤回收期長等特點，因此在投資過程中更容易遭受各種風險。是故，立足于“一帶一路”的政策背景，系統(tǒng)審視我國海外港口投資的風險，并從法律層面提出制度化的應(yīng)對機制，對保護投資者的合法權(quán)益，提高中國海外港口直接投資的水平，顯然，具有重要的理論和實踐意義。

一　“一帶一路”與中國海外港口直接投資風險

（一）“一帶一路”戰(zhàn)略與中國海外港口直接投資概述

港口投資主要集中在海上絲綢之路，有兩條基本線路：一條從中國東部沿海出發(fā)經(jīng)中國南海、馬六甲海峽，抵達印度洋和地中海各國；另一條從中國東部沿海出發(fā)穿越中國南海，經(jīng)過印尼群島，抵達南太平洋各國。21世紀海上絲綢之路中海上運輸是支柱性產(chǎn)業(yè)，港口作為海上貿(mào)易的中心地點和海上運輸?shù)奈锪鞴?jié)點，聯(lián)系陸地與海洋，是海運的落腳點，承載著商品流通配置，人員往來、船舶供給以及海上安全監(jiān)督管理等諸多作用。

2014年之前中國參加了10多個海外港口項目投資：包括巴基斯坦瓜達爾港、斯里蘭卡漢班托塔港、希臘比雷埃夫斯港、法國達飛旗下碼頭公司、斯里蘭卡的科倫坡南港集裝箱碼頭和漢班托塔港、緬甸皎漂港、埃及蘇伊士港、利時澤布呂赫港、尼日利亞廷坎港、孟加拉國的吉大港、美國西雅圖港，俄羅斯扎魯比諾大型萬能海港項目、2015年以色列海法灣新港，未來中國將越來越多地參與海外港口項目建設(shè)[3]，建設(shè)項目來源有外國主動邀請中國合作港口項目，兩國領(lǐng)導(dǎo)人共同推動建設(shè)項目和企業(yè)競標參加項目以及向他國援建項目等。合作方式有海外港口經(jīng)營權(quán)的獲取、與沿海國合作建設(shè)港口、碼頭以及港口股權(quán)并購等。大體上，中國海外港口投資分成三類：援建型、維和補給型、經(jīng)濟合作型。其中，援建型和維和補給型與國家能源戰(zhàn)略和履行國際義務(wù)息息相關(guān)，雖然具體由企業(yè)承擔，但是國家層面可以通過具體投資援建協(xié)議或者友好合作協(xié)議進行調(diào)整，實踐中發(fā)生爭議可以通過國家之間磋商解決。

此外，還存在非國家主體經(jīng)濟合作型，即直接投資融資型，如2013年招商局國際以4億美元收購法國達飛海運旗下碼頭公司49%股權(quán)，從而實際運轉(zhuǎn)敦刻爾克碼頭；上港集團2014年5月入股比利時澤布呂赫港碼頭公司25%股權(quán)，2015年3月取得以色列海法灣港25年營運權(quán)。實踐中產(chǎn)生風險，需要法律保障的也是這種類型。如中遠集團2009年開始收購希臘雷埃夫斯港，由于希臘政府更替，收購進程一波三折，導(dǎo)致該集團可能已經(jīng)失去已經(jīng)投入的34億歐元，同時造成失去未來35年內(nèi)經(jīng)營3個碼頭可能賺取的利潤。

（二）中國海外港口投資面臨的風險

我國企業(yè)的海外港口直接投資面臨諸多風險，如：自然環(huán)境風險（含惡劣氣候環(huán)境、惡劣現(xiàn)場條件、不利地理位置和地震等）、經(jīng)濟環(huán)境風險（宏觀經(jīng)濟環(huán)境不利、投資環(huán)境差、原材料價格上漲、通脹壓力、稅收提高過多等）[4]，鑒于本文研究的需要，在此主要討論海外港口投資中面臨的主權(quán)風險、法律風險和政治風險等國家風險。

第一，主權(quán)風險。所謂主權(quán)風險，主要是指投資者在他國投資時，他國作為一個主權(quán)國家，基于自身各方面利益的和考慮和維護，對該投資者采取不受外來法律約束的行為，并由此而給投資者造成損失的風險。例如當主權(quán)國家遭受經(jīng)濟危機或產(chǎn)生財政危機，導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，主權(quán)國家采取侵害投資者權(quán)益的做法以擺脫債務(wù)，從而損害了海外投資者的經(jīng)濟利益。再如一國因?qū)ν怅P(guān)系惡化或者國內(nèi)發(fā)生戰(zhàn)爭或武裝沖突時，一國對另外一國采取制裁措施時，投資者的權(quán)益都可能受到影響。

第二，政治風險。所謂政治風險，主要是指非投資者所能控制的與東道國密切相關(guān)的風險，主要體現(xiàn)在社會、政治、法律方面。政治風險往往是由于東道國政治和政策不穩(wěn)定所引起的，包括違約風險、國有化征收風險、戰(zhàn)爭內(nèi)亂風險和外匯變更風險，等等。實踐中，較為典型的實例是，中國公司在斯里蘭卡投資14億美元建設(shè)科倫坡港口城市項目，工程于2014年開建，符合斯里蘭卡國家經(jīng)濟戰(zhàn)略，受地緣政治影響，印度和美國支持下的新總統(tǒng)以涉嫌前政府規(guī)避法律和破壞環(huán)境的名義，于2015年宣布暫停項目。

第三，法律風險。所謂法律風險，主要是針對法律制度（包括資本輸出國和東道國）上的各種原因給投資者造成經(jīng)濟損失的風險，具體而言，主要體現(xiàn)為以下三方面：一是法律不健全造成投資者無法可依，即東道國還沒有形成規(guī)范外商投資活動的法律法規(guī)體系，造成立法上有漏洞或者有空白，導(dǎo)致投資出現(xiàn)糾紛時，出于東道國自身的利益考量，當?shù)卣蛩痉C構(gòu)隨意處置，致使外國投資者遭受不該發(fā)生的損失；另一方面，東道國執(zhí)法機關(guān)基于自身利益考慮等多種原因，在執(zhí)法時往往對對外商實行歧視待遇，亦即執(zhí)法不公；此外，由于立法背景和各國實際情況的不同，東道國國內(nèi)法律往往與投資國（母國）法律之間，或與國際法或國際慣例出現(xiàn)沖突，這些法律沖突易造成投資者經(jīng)濟損失。如哈薩克斯坦《居民就業(yè)法》第11條以及《為外籍員工發(fā)放勞動許可及為雇主發(fā)放吸引外國勞動力許可的規(guī)則與條件》第38條規(guī)定導(dǎo)致外籍勞動力許可申請被拒絕和撤銷。該國法律對企業(yè)普通員工要全部當?shù)鼗?，對專家技術(shù)人員當?shù)鼗笫?0%以上。中資企業(yè)為了滿足最基本的生產(chǎn)往往只能選擇違反當?shù)胤ㄒ?guī)并由此付出高額的灰色成本。[5]

在以上三種風險中，海外港口投資主要面臨的是政治風險和法律風險。就政治風險而言，主要包括：政策性干預(yù)，即東道國政府或主管部門制定政策對港口項目干預(yù)；工程建設(shè)政策法規(guī)中途發(fā)生變化或這本身不合理；港口項目建設(shè)體制不健全；國際港口項目工程中由于國家間的關(guān)系發(fā)生變化導(dǎo)致停工等。2009年金融危機之后，國際港口投資出現(xiàn)新的特征：首先，東道國為提高和改善國內(nèi)就業(yè)情況，修訂本國的勞工法律，嚴格工作許可制度，采取員工本地化比例，限制投資者對人才的使用。投資者設(shè)立企業(yè)開展投資的進程遭受阻礙。典型的案例就是中遠集團公司投資希臘的雷埃夫斯港項目，從2009年開始談判一直到2016年才由中國遠洋海運集團完成，勞工本地化就是一個重要的議題。為了進一步緩和國內(nèi)矛盾，有的國家勞工保護法制度較為嚴格，如印度尼西亞《勞工法》對合約勞工以及外包制度進行限制，對于僅熟悉國內(nèi)相對寬松的勞工保護制度的企業(yè)，易違反東道國勞工保護法律。其次，隨著經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，大部分國家在發(fā)展本國經(jīng)濟的同時更加關(guān)注安全生產(chǎn)與環(huán)境保護問題，海外投資者在東道國守法成本大增。比如“海上絲綢之路”沿線國馬來西亞，提高了環(huán)境保護力度，對于違反環(huán)境保護的投資方，除了罰款外，嚴重的還要承擔刑事責任。

此外，海外港口投資法律環(huán)境的穩(wěn)定也是需要考慮的，如東道國尚未對外資活動進行立法，再如東道國對外資立法隨意，司法任意致使投資法律環(huán)境的穩(wěn)定性不能得到保障。

總之，對于海外港口投資者而言，復(fù)雜的國際投資環(huán)境是法律風險和政治風險增加的原因，如何完善國內(nèi)海外直接投資保護法律，如何利用合理國際公約、國際慣例、雙邊以及多邊協(xié)議對海外港口投資進行保護是亟需解決的難題。

二 海外港口直接投資保護的立法現(xiàn)狀及不足

（一）我國國內(nèi)法對海外港口投資的規(guī)制

我國至今尚未對海外投資進行專門立法，海外港口直接投資方面的法律規(guī)范，主要是國務(wù)院各部委頒布的一些條例和規(guī)章?？傮w上而言，目前，投資法并未形成相對獨立、系統(tǒng)性的部門法。在內(nèi)容上，投資法律法規(guī)主要可分為吸引外商來華進行投資和孤立中國企業(yè)海外投資兩方面內(nèi)容。此外，海外投資立法位階較低且較為零散，并主要關(guān)注國有企業(yè)，直接調(diào)整民營企業(yè)和私營企業(yè)的法規(guī)較少。部分國內(nèi)立法內(nèi)容與相關(guān)的國際條約與國際慣例相沖突。尚未完全建立海外投資保險制度[6]。缺少對海外投資的適當監(jiān)管。[7]其中中國企業(yè)到海外投資的相應(yīng)鼓勵、保護和限制法律法規(guī)有：

1.關(guān)于海外投資企業(yè)的審批以及管理的法規(guī)。20世界80年代有三部法規(guī)，包括原對外經(jīng)濟貿(mào)易部1981年制定頒布的《關(guān)于在國外開設(shè)合營企業(yè)的暫行規(guī)定》以及1985年7月制定《關(guān)于在國外開辦非貿(mào)易性企業(yè)的審批程序和管理辦法(試行)》，上海等沿海開放城市和經(jīng)濟特區(qū)根據(jù)對外經(jīng)濟貿(mào)易部1985年法規(guī)的原則制定相應(yīng)的地方管理辦法，典型的如《上海市舉辦境外企業(yè)的申請和審批辦法（試行）》等；1989年3月外匯管理局頒布《境外投資外匯管理辦法》后于1990年公布相應(yīng)的實施細則；20世紀90年代頒布四部法律，包括原對外經(jīng)濟貿(mào)易部1990年6月頒布《關(guān)于在蘇聯(lián)、蒙古、朝鮮開展工程承包、勞務(wù)合作及舉辦合營企業(yè)的審批程序和辦法》；國家國有資產(chǎn)管理局1992年制定了《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理試行辦法》，同年10月制定《境外國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記管理暫行辦法》；外經(jīng)貿(mào)部1993年制定《境外投資企業(yè)的審批程序和管理辦法》；國家國有資產(chǎn)管理局、原對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部、海關(guān)總署1993年聯(lián)合頒布《關(guān)于用國有資產(chǎn)實物向境外投入開辦企業(yè)的有關(guān)規(guī)定》；21世紀頒布兩部法律一個草案包括商務(wù)部、外匯局2003年6月頒布《關(guān)于簡化境外加工貿(mào)易項目審批程序和下放權(quán)限有關(guān)問題的通知》；商務(wù)部2004年9月公布《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定》以及2015年2月公布了《外國投資法》（草案征求意見稿），《外國投資法》目的是通過實行準入前國民待遇及負面清單的模式，以求統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)、創(chuàng)新外國投資法律制度。[8]

2.規(guī)制海外投資企業(yè)外匯管理方面的法規(guī)。這方面的法規(guī)主要包括：國務(wù)院1996年1月頒布的《中華人民共和國外匯管理條例》；國家外匯管理局發(fā)布的三部法規(guī)，1989年3月《境外投資外匯管理辦法》以及于1990年6月《境外投資外匯管理辦法實施細則》，2002年8月《關(guān)于境外上市外匯管理有關(guān)問題的通知》；此外中國人民銀行1996年6月發(fā)布的《結(jié)匯、售匯及付匯管理規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，也適用我國海外投資的外匯管理。

3.規(guī)制海外投資企業(yè)稅收管理的法規(guī)。關(guān)于海外投資企業(yè)稅收管理的專門性法規(guī)，至今在立法上尚處于空白狀態(tài)，但中華人民共和國《企業(yè)所得稅暫行條例》、《外商投資企業(yè)所得稅法》、《進出口關(guān)稅條例》和《海關(guān)進出口稅則》等法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，可供海外投資企業(yè)參照適用。

（二）規(guī)制海外港口投資的國際法

就我國海外直接投資的國際法規(guī)范來看，主要是一些相關(guān)的雙邊協(xié)定與多邊公約：

1.雙邊投資保護協(xié)定方面。目前，已有106個國家和地區(qū)已與中國簽訂雙邊投資保護協(xié)定以及相應(yīng)的雙邊保險協(xié)定和雙邊稅收協(xié)定。其中比較有代表性的是中美BIT談判在2013年7月取得的重要成果，即以“準入前國民待遇加負面清單”模式進行實質(zhì)性談判。具體而言，在第19輪談判中，中美雙方首次交換負面清單出價，正式開啟負面清單談判。2015年8月第20輪談判，中方敦促美方在放寬高技術(shù)產(chǎn)品對華出口、為中國企業(yè)赴美投資提供便利方面采取積極行動。[9]如達成協(xié)議，中國海外港口投資獲得直接助力。

除了以上調(diào)整我國直接投資關(guān)系的法律依據(jù)之外。中國對外締結(jié)的貿(mào)易協(xié)定、技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)定以及經(jīng)濟合作協(xié)定等雙邊條約，也是調(diào)整中國海外投資的法律淵源。

2.多邊公約方面。中國于1988年4月加入《漢城公約》即著名的《多邊投資擔保機構(gòu)公約》。1992年7月加入《華盛頓公約》即《解決國家和他國國民間投資爭端公約》，兩大公約對我國均已經(jīng)生效。我國加入以上國際公約的初衷是，吸引外資流入，改善本國的投資環(huán)境，而并非考慮本國資本的海外投資。除發(fā)達國家之外，我國也與不少發(fā)展中國家簽訂投資保護協(xié)定，但往往在自己國內(nèi)沒有制定相配套的法律法規(guī)實施，所以國際公約和雙邊協(xié)議中保護我國海外投資的內(nèi)容國內(nèi)化水平較低。

綜上，盡管簽訂了許多雙邊或者多邊協(xié)議，但中國保護海外投資的國際條約國內(nèi)化水平較低，現(xiàn)有的法律法規(guī)無法有效保護我國投資者，海外港口投資面臨的是相同的問題。

三 我國應(yīng)對海外港口直接投資風險之法律對策

（一）進一步修訂和完善涉外法律法規(guī)體系

目前，與國際投資保護相接軌的法律法規(guī)，在我國海外投資立法中尚處于缺乏的狀態(tài)。已有的法律法規(guī)規(guī)章立法層次多，法律效力不一致，調(diào)整范圍狹窄，與我國海外投資增長的迅速發(fā)展趨勢不符，不利促進和保護我國海外投資。為此，在立法模式層面，存在諸多不同的觀點，比如有學者建議我國應(yīng)立足于當下的實際，應(yīng)先制定一部統(tǒng)一的《海外投資法》基本法，然后在制定一些監(jiān)管法、外匯法等單行法律。借助于這種模式可以提高立法層次，實現(xiàn)海外投資者合法權(quán)益的維護。與此不同的是，另有部分學者認為，走“先單行法后基本法”或“單行法與基本法并行”的道路，應(yīng)為我國海外投資立法模式的理性選擇。[10]上述圍繞立法模式上展開的探討，都具有一定的合理性，并對海外投資者合法權(quán)益的保護亦都具有一定的積極意義，但在筆者看來，為了改變我國的外國投資法和海外投資法兩者不平衡狀態(tài)，立法的遠期目標應(yīng)該是制定《海外投資法》，近期為了保護我國海外投資（如港口等基礎(chǔ)設(shè)施投資），填補海外投資法立法空缺，有效應(yīng)對海外投資中種種法律問題，制定相應(yīng)的單行法勢在必行。

（二）完善海外投資企業(yè)的監(jiān)督與管理立法

我國大中型國有企業(yè)是海外港口投資的主體，如中遠集團、上港集團等。國家作為所有權(quán)主體必須加強對海外投資資產(chǎn)的監(jiān)督管理，才能保護國家的利益。國際通行做法是設(shè)立管理本國海外投資的專門機構(gòu)。設(shè)立海外投資專門監(jiān)管機構(gòu)，一方面統(tǒng)一管理海外投資項目，提高投資監(jiān)管效率；另一方面為了防止盲目投資，以確保投資質(zhì)量。國務(wù)院可借鑒發(fā)達國家投資監(jiān)管的先進經(jīng)驗，設(shè)立直屬國務(wù)院的海外投資管理專門機構(gòu)，并賦予機構(gòu)行使海外投資重要監(jiān)管職能，負責制定和修改海外直接投資政策、戰(zhàn)略規(guī)劃，以實現(xiàn)對全國各行各業(yè)的海外直接投資的宏觀統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、管理和協(xié)調(diào)。[11]

其次，區(qū)分不同主體實施不同的監(jiān)管模式。對國企及國資海外并購采取嚴格審批和備案制度，以防止財產(chǎn)流失和轉(zhuǎn)移等問題的發(fā)生。而對民營企業(yè)海外投資，則應(yīng)采取較為寬松的審批和備案制度。兩種制度在涉及審批風險上對材料申報、審批環(huán)節(jié)、審批期限上的要求不同。

（三）健全我國海外港口投資援助法律制度

世界各國為了促進海外投資的發(fā)展，通常會在稅收、金融以及信息等方面制定優(yōu)惠的政策鼓勵、支援和保護本國的海外投資。具體而言：

美國《對外援助法》就明確規(guī)定，海外投資企業(yè)或投資項目受到海外投資保險公司的資金幫助；美國稅收優(yōu)惠制度有避免雙重征稅規(guī)定；而美國海外私人投資公司是海外投資信息援助方面的重要角色。提供種種信息幫助企業(yè)開辟海外市場。對中小企業(yè)，上個世紀80年代美國制定的《小企業(yè)經(jīng)濟政策法》、《小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新法》等法律，就是美國海外投資援助政策的主要體現(xiàn)。通過這些法律積極開展外交，鼓勵中小企業(yè)海外投資，排除各種貿(mào)易和非貿(mào)易壁壘[12]。

韓國對本國的海外投資實行優(yōu)惠的金融、財稅政策。金融方面，“韓國政府于1988年建立經(jīng)濟合作開發(fā)基金以資助本國投資者到發(fā)展中國家進行資源開發(fā)和股權(quán)投資”[13]；而在財稅政策方面，稅收饒讓制和稅收彌補虧損制度是韓國最明顯的優(yōu)惠政策[14]；另外，在信息援助方面，韓國在國內(nèi)進出口銀行設(shè)立海外投資商談室，用于提供情報、進行投資咨詢，這為本國海外投資者提供投資信息和創(chuàng)造投資機會，提供合理化建議。

從上述經(jīng)驗來看，我國政府可以參考美國做法，一方面加大對投資企業(yè)政策性金融支持。政府間的亞洲區(qū)域投資機構(gòu)亞投行就是積極的實踐；另一方面完善稅收優(yōu)惠制度，免除企業(yè)海外投資的重復(fù)征稅。繼續(xù)實行稅收抵免和饒讓制度以及海外投資的減免稅優(yōu)惠。積極實施稅收產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向政策，鼓勵海外投資產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

（四）建立我國海外直接投資的信息服務(wù)機制

鑒于美、韓等國家已經(jīng)建立海外投資情報機制，為海外投資者提供風險防范服務(wù)，我國可以參照此種制度成立話外投資信息服務(wù)機構(gòu)，整合國內(nèi)相關(guān)海外投資管理機構(gòu)，構(gòu)建新型海外直接投資信息服務(wù)系統(tǒng)，搜集、提供包括投資東道國社會、經(jīng)濟、政治、文化等各方面的信息，為海外投資專提供業(yè)咨詢。

對海外港口投資而言，最有效的風險預(yù)防當屬事前防范、全程控制。比如中遠集團海外投資建設(shè)希臘比雷埃夫斯港項目為何一波三折，首先是由于對風險的估計不足。當時的希臘政府出售該港股權(quán)是經(jīng)濟不景氣，導(dǎo)致以出售國有資產(chǎn)來換取國際援助，而并非發(fā)展本國港口的策略。希臘民眾也對政府出售國有資產(chǎn)存在抵觸情緒，整個投資環(huán)境存在極大隱患。對于此種風險應(yīng)該先進行風險評估，而不能純粹以“抄底”的心態(tài)進行投資。因此，現(xiàn)階段建立海外投資風險防范機制是保護海外直接投資的重要手段。[15]

（五）建立健全海外直接投資方面的保險法

由美國首創(chuàng)的海外投資保險制度，因符合海外投資保護實際，已被相關(guān)國家保險方面的立法所借鑒。從這些國家的海外投資保險立法來看，更主要從本國的實際出發(fā)，有選擇性的借鑒美國的經(jīng)驗，以實現(xiàn)對本國投資者合法權(quán)益的保護。美國從事海外投資保險業(yè)務(wù)的機構(gòu)是創(chuàng)建于1948年的海外投資保證機構(gòu)，1969年又根據(jù)《對外援助法》第8修正案設(shè)立海外私人投資公司。海外私人投資公司在性質(zhì)上，是能夠自主經(jīng)營保險業(yè)務(wù)的“公法人”，即兼有公共部門（美國政府行政管理部門）和獨立法人這一二重角色。本質(zhì)上講，這一制度的設(shè)立屬于雙邊投資保證制度范疇。美國和投資東道國之間訂立美國式的投資保證協(xié)定是海外私人投資公司承擔保險的前提和基礎(chǔ)。另外，這一舉措相當于設(shè)定了投資保護范圍，排斥了沒有投向與美國簽訂BIT的國家投資保險范圍。

日本的海外投資保險制度于1970年建立。與美國的海外私人投資公司不同，日本的通商產(chǎn)業(yè)省成為海外投資保險的承保機構(gòu)。采取單邊模式，不以是否與日本簽訂BIT作為其國內(nèi)外投資保險制度的先決條件，只要符合國內(nèi)法規(guī)定即可。[16]

德國海外投資保險制度于1959年制定的《聯(lián)邦預(yù)算法》建立。不以雙邊BIT作為承保前提。兩個公司在進行保險運作上，分別由政府代理人開展保險業(yè)務(wù)，由信托股份公司做代理人的相關(guān)輔助工作。德國海外保險制度與日本海外保險制度有一定的相似之處。德國同時積極簽訂雙邊BIT以保護自己的海外投資利益，它對發(fā)展中國家的一些投資基本都簽訂了此類協(xié)議[17]。

如何建立健全中國海外投資保險法對于保護包括海外港口投資在內(nèi)的投資者利益有重大意義。立法者一方面應(yīng)該考慮合我國投資由吸引外資轉(zhuǎn)向海外投資的實際情況，投資立法內(nèi)容的重點應(yīng)該由重保護外資流入轉(zhuǎn)向保護海外投資者利益；另一方面，從立法技術(shù)上吸收美、日、德等國的先進立法經(jīng)驗，同時履行我國參加的國際公約要求，遵循國際慣例，從而促進海外投資活動發(fā)展，踐行以“雙邊投資保險模式為原則，以單邊投資保證模式為例外”[18]的立法模式，從而最大限度內(nèi)保護我國的海外投資者的利益。

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（責任編校：周欣）

DF974

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1673-2219（2017）07-0092-04

2017－03－21

司法部國家法治與法學理論研究項目“城市治理下容積率指標交易法律問題研究”（項目編號16SFB5012）。

楊俊敏（1970－），江西瑞金人，華東政法大學國際法專業(yè)博士生，上海海事大學法學院教師，研究方向為國際私法與海商法。