許輝猛

(河南財經(jīng)政法大學 民商經(jīng)濟法學院,河南 鄭州 450002)

玩家游戲直播著作權(quán)侵權(quán)責任認定及保護途徑

許輝猛

(河南財經(jīng)政法大學 民商經(jīng)濟法學院,河南 鄭州 450002)

玩家游戲直播包括游戲操作、解說、錄制、剪輯和上傳等系列行為，其中部分行為落入游戲作品著作權(quán)范圍。游戲直播視頻雖然構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，但是隨著游戲開發(fā)者努力將游戲直播納入其演繹市場范圍，轉(zhuǎn)換性合理使用適用空間會越來越小。玩家游戲直播屬于重混創(chuàng)作，可以獲得著作權(quán)法保護，但低商業(yè)價值與高侵權(quán)風險阻礙實現(xiàn)其商業(yè)價值。有必要引入默示許可規(guī)則彌補合理使用規(guī)制帶來的不確定性，同時通過游戲直播平臺建立三方利益分享機制促進游戲直播產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

游戲直播；重混創(chuàng)作；轉(zhuǎn)換性使用；默示許可

一、問題的提出

電子游戲產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展催生了游戲直播產(chǎn)業(yè)。所謂的電子游戲直播是指“將游戲玩家操作各類電子游戲的過程通過電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體向公眾進行同步傳播的行為”[1]。網(wǎng)絡(luò)游戲直播滿足玩家展示游戲技巧、游戲體念，觀眾學習游戲技巧與欣賞游戲體念的需求。隨著游戲用戶的擴張，越來越多的玩家加入到游戲直播行列，到2016我國年游戲直播用戶數(shù)超過了1億[2]?；⒀馈⒍肤~、戰(zhàn)旗等眾多網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺為人所熟知，幾乎所有的視頻網(wǎng)站都設(shè)有游戲視頻專區(qū)，紅杉、軟銀等投資者紛紛注資游戲直播平臺。游戲直播平臺的商業(yè)價值凸顯，2014年亞馬遜以將近10億美元的價格收購Twitch，視頻巨頭You Tube 2015年推出了自己的游戲直播平臺，游戲直播平臺競爭趨于白熱化[3]。此外，電子競技的發(fā)展也推動了游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。電子競技目前已被我國體育總局批準為正式的體育項目*“電子競技被體育總局列為第99個正式體育項目”，http://games.qq.com/a/20111121/000252.htm，2017年4月6日訪問。。電子競技直播作為行業(yè)風向標，促進了全民直播時代的到來。

無論是玩家游戲直播還是電競賽事直播都是對玩家操作游戲的場景進行解說、錄制或者播放的行為，具有以下基本特征：(1)以游戲作品為基礎(chǔ)；(2)以玩家游戲場景為基本素材；(3)對游戲場景進行解說、錄制、剪輯形成游戲視頻；(4)主要通過網(wǎng)絡(luò)平臺對游戲視頻進行實時播放或者傳播；(5)借助技術(shù)工具完成前述行為。玩家直播事實上由一系列行為組成，一頭連著游戲開發(fā)者，一頭連著游戲直播平臺，游戲開發(fā)者與游戲直播平臺就游戲直播市場的博弈都是以游戲玩家為中介，同時玩家也有自己的利益追求，如何平衡三者利益成為游戲直播著作權(quán)規(guī)制的核心。具體包括以下四個問題：第一，玩家游戲直播的系列行為是否落入游戲作品專有權(quán)范圍？第二，玩家游戲直播是否構(gòu)成合理使用？第三，玩家游戲直播是否產(chǎn)生了著作權(quán)保護的客體？第四，玩家游戲直播如何實現(xiàn)商業(yè)化？上述四個問題中，前兩個問題旨在解決玩家與游戲開發(fā)者之間的利益關(guān)系，圍繞玩家直播行為是否構(gòu)成侵權(quán)和承擔侵權(quán)責任展開，后兩個問題旨在解決玩家與游戲直播平臺之間的利益關(guān)系，核心是低商業(yè)價值而又具有侵權(quán)風險的玩家游戲直播視頻如何合法兌現(xiàn)其商業(yè)價值。

全國首例電競游戲賽事直播糾紛案不同程度的涉及上述問題*上海耀宇文化傳媒有限公司與廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案，上海市楊浦區(qū)法院(2015)浦民三(知)初字第191號民事判決書；上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第641號。。在該案中，原告耀宇公司經(jīng)游戲權(quán)利人合法授權(quán)承辦游戲dota2亞洲邀請賽，獲得獨家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)等權(quán)利，被告未經(jīng)許可截取原告客戶端旁觀模式中的游戲賽事畫面，自行配上主播點評后進行網(wǎng)絡(luò)直播。原告認為該行為侵犯自己游戲直播節(jié)目的著作權(quán)。對此一審法院區(qū)分了單純游戲直播畫面和含有解說等新增表達要素的游戲直播畫面，認為后者可能構(gòu)成作品，前者不能構(gòu)成作品，被告未經(jīng)許可借助原告的畫面進行加工的行為不侵犯著作權(quán)。二審法院回避了這個問題，僅以被告行為構(gòu)成不正當競爭結(jié)案(以下簡稱斗魚案)。此外，原告作為賽事組織者，可以約定取得游戲開發(fā)者、玩家授權(quán)，以侵犯游戲作品著作權(quán)、玩家游戲直播著作權(quán)起訴，不過原告并沒有這樣做。因此該案僅僅涉及了游戲直播中的部分著作權(quán)問題。不僅如此，法院關(guān)于單純游戲直播畫面不構(gòu)成作品的論斷也引起了巨大爭議。因此有全面檢視游戲直播著作權(quán)問題的必要。鑒于玩家在游戲直播中的基礎(chǔ)性地位，其行為的合法性以及保護的可能性都關(guān)系到游戲直播產(chǎn)業(yè)的法律基礎(chǔ)，因此本文從玩家角度展開研究。

二、玩家游戲直播中部分行為落入游戲作品專有權(quán)范圍

明確電子游戲作品構(gòu)成是分析玩家游戲直播行為的基本前提。目前我國沒有單獨規(guī)定游戲作品，一般認為它是多種類型作品的組合[4]，崔國斌將電子游戲作品分為游戲引擎和游戲資源庫[5]。搜索游戲引擎是指操控游戲的計算機程序，是可被計算機“執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”*《計算機軟件保護條例》第三條。，功能在于幫助玩家驅(qū)動游戲運行。游戲資源庫是指“計算機游戲軟件中各種素材片段組成的資源庫，含有各種音頻、視頻、圖片、文字等文件”，這些片段性的素材如果符合作品構(gòu)成要件，可以作為單個的美術(shù)作品、音樂作品、電影作品等獲得著作權(quán)保護。同時游戲資源庫的各種素材也是經(jīng)過選擇和編排的，如果整體上符合匯編作品的要件，整體上也可以獲得著作權(quán)保護。

玩家游戲直播由一系列行為組成，主要包括游戲的操作、解說、錄制、剪輯、上傳等行為，其中操作和解說是游戲直播的基礎(chǔ)行為，形成直播的對象；錄制、剪輯、上傳是對直播對象的固定以及傳播行為，再現(xiàn)了操作和解說游戲的場面。

要明確玩家游戲直播行為是否構(gòu)成對游戲作品的侵權(quán)，就有必要詳細分析玩家直播行為對游戲作品及其組成要素的使用情形并分析其著作權(quán)法意義。作為基礎(chǔ)性行為，操作游戲是直播的起點。操作包括兩個方面，一是對游戲引擎的復制和運行，二是對游戲資源庫的復制和使用。該復制行為落入游戲引擎和游戲資源庫的著作權(quán)權(quán)利中。不過這兩種復制都是為了實現(xiàn)游戲功能而采取的必要步驟，屬于合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)*《計算機軟件保護條例》第十六條第一項。。

解說是為滿足游戲直播需要產(chǎn)生的，躍出了操作游戲的范圍，通常表現(xiàn)為對玩家游戲過程、游戲策略、游戲體念的敘述，玩家借此向觀眾展示自己的游戲技巧、心得體會，引導觀眾更好的理解、欣賞游戲。在某種程度上，解說游戲類似于導游的講解，而游戲或者操作游戲的場景則成為解說的素材。那么解說是否落入游戲開發(fā)者的著作權(quán)范圍呢？解說將游戲畫面、游戲規(guī)則、游戲技巧轉(zhuǎn)化為語言描述，二者的表達形式完全不同，因此不構(gòu)成復制。

錄制、剪輯是對游戲操作和解說場景的固定和加工。錄制通常是通過拷屏軟件或者錄像機完成對游戲操作過程、場景以及解說的合成與固定。剪輯則是為了達到更好的展示效果而對錄制的視頻進行加工的行為，比如給場景、動作配上字幕、背景音樂等。錄制、剪輯行為即是對游戲操作和解說的固定，形成的視頻既包括玩家操作游戲臨時呈現(xiàn)的游戲畫面組合，也包括玩家的解說；有時還會加入玩家肢體動作、直播環(huán)境在內(nèi)的其他要素。那么錄制、剪輯行為是否落入著作權(quán)范圍呢？首先，錄制的視頻沒有再現(xiàn)游戲操作引擎，因此沒有落入游戲引擎的權(quán)利范圍。其次，錄制的視頻包括游戲資源庫的單個作品，顯然落入單個作品的著作權(quán)范圍。錄制的視頻還包括操作游戲時臨時呈現(xiàn)的畫面組合，如果這些畫面組合構(gòu)成作品，那么錄制剪輯行為侵犯了該作品的著作權(quán)。在“奇跡MU”案，法院已經(jīng)肯定游戲整體畫面構(gòu)成類似電影作品*上海壯游信息科技有限公司訴廣州碩星信息科技有限公司等侵害著作權(quán)、商標權(quán)及不正當競爭糾紛案，(2015)浦民三(知)初字第529號。在該案中法院認為“游戲的整體畫面是否構(gòu)成類電影作品，取決于其表現(xiàn)形式是否與電影作品相似”，“游戲策劃、素材設(shè)計等創(chuàng)作人員的功能與電影創(chuàng)作過程中的導演、編劇、美工、音樂、服裝設(shè)計等類似，游戲的編程過程則相當于電影的拍攝”。二審法院予以認同。，玩家操作游戲臨時呈現(xiàn)的畫面組合就是游戲整體畫面的表現(xiàn)，因此玩家的錄制剪輯行為構(gòu)成侵權(quán)。

上傳是指將錄制的內(nèi)容永久或者暫時放置在網(wǎng)絡(luò)空間，具體分為兩種情形，一種是玩家在操作解說的同時將其呈現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)空間，操作和解說結(jié)束，網(wǎng)絡(luò)空間上就沒有了，這是在線實時播放，就是我們所謂的游戲直播；二是將錄制的視頻永久置于網(wǎng)絡(luò)空間，觀眾可以在自己選擇的時間和地點獲取*在線實時播放與信息網(wǎng)絡(luò)傳播屬于游戲視頻的兩種不同的網(wǎng)絡(luò)傳播方式，二者在著作權(quán)法的差異主要體現(xiàn)在后者符合我國著作權(quán)法信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念，前者既不符合廣播權(quán)也不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念，從而造成了法律適用困難。目前我國司法解釋明確指出在線實時播放適用《著作權(quán)法》第十條第一款第十七項的“應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”條款。對游戲視頻是否侵犯游戲開發(fā)者著作權(quán)這個問題上，網(wǎng)絡(luò)直播與信息網(wǎng)絡(luò)傳播都構(gòu)成侵權(quán)，二者面臨的法律問題是一樣的，因此本文不區(qū)分彼此，一并進行討論。鑒于直播可以建立玩家與觀眾之間的在線互動，對于游戲消費具有特殊意義，因此多直接以游戲直播作為討論對象。。上傳是對錄制對象的傳播行為，根據(jù)前述分析玩家錄制的視頻含有游戲作品成分，上傳行為落入了游戲作品的著作權(quán)范圍，其中持續(xù)放置在網(wǎng)絡(luò)公共空間落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；在線實時播放行為落入著作權(quán)法第十條第一款第十七項“其他應該由著作權(quán)人享有的權(quán)利”[6]。

綜上，玩家游戲直播中系列行為都或多或少涉及到對游戲作品的使用，但是否落入游戲作品權(quán)利范圍差別比較大，操作游戲無論是驅(qū)動游戲引擎還是調(diào)用游戲資源庫的作品都是實現(xiàn)游戲作品功能的行為，構(gòu)成合理使用；解說對游戲作品的使用不構(gòu)成侵權(quán)；錄制是對操作游戲和解說場景的固定，再現(xiàn)了游戲作品資源庫的單個作品和整體游戲畫面，落入游戲作品著作權(quán)范圍；上傳行為伴隨著游戲作品的傳播，同樣落入游戲作品著作權(quán)范圍。玩家游戲直播是否侵犯游戲作品著作權(quán)主要表現(xiàn)為是否侵犯游戲資源庫的單個作品或者游戲整體畫面的著作權(quán)。

三、玩家游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用具有不確定性

玩家的錄制、剪輯與上傳行為落入游戲開發(fā)者著作權(quán)范圍，是否承擔責任要看玩家行為是否有免責事由，其中主要問題就是玩家行為是否構(gòu)成合理使用。不過很難直接適用我國現(xiàn)有合理使用規(guī)則，學者們往往援引經(jīng)過轉(zhuǎn)換性使用理論改造的美國合理使用四要素進行檢驗，有學者認為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性合理使用[7]，有學者則認為需要具體案例具體分析[8]。筆者以為運用轉(zhuǎn)換性使用理論對玩家游戲直播合法性進行檢驗是合適的，但是其法律效果具有不確定性。目前我國司法實踐已經(jīng)接受了轉(zhuǎn)換性使用理論，并將其納入合理使用的判斷之中*王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案，(2011)一中民初字第1321號判決書，(2013)高民終字第1221號判決書。上海美術(shù)電影制片廠與浙江新影年代文化傳播有限公司海報著作權(quán)侵權(quán)案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2014)浦民三(知)初第258號民事判決書，上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。前一個案子直接適用轉(zhuǎn)換性合理使用規(guī)則進行檢驗，沒有尋找我國著作權(quán)法上的依據(jù)，屬于典型的法官造法。后一個案子則試圖將我國合理使用中的合理引用規(guī)則與轉(zhuǎn)換性使用理論嫁接在一起，體現(xiàn)出解釋學上的努力。。所以研究玩家游戲直播行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用及其法律效果具有重要的理論與現(xiàn)實意義。

(一)轉(zhuǎn)換性使用理論概述

轉(zhuǎn)換性使用理論是美國法官皮埃爾(Pierre N.Leval)在他的著名論文《通往一種合理使用的標準》中首次提出，隨后被美國司法實踐接受。轉(zhuǎn)換性使用是指使用者對在先作品的使用是否“增加了新信息、新審美、新知識，新見解”，而不是“簡單的拼貼或者復制”。該概念主要用于評估使用作品的行為是否具有創(chuàng)造性，并將此作為評價使用者行為法律效果的重要依據(jù)。轉(zhuǎn)換性使用理論的提出契合知識生產(chǎn)活動的累積創(chuàng)造性特征。皮埃爾認為“創(chuàng)造性活動的特性將決定激勵創(chuàng)作性活動的公共政策選擇……首先，所有的知識創(chuàng)造活動都是部分演繹的，不存在完全是原創(chuàng)性的思想或者發(fā)明。每一次進步都建立在前人思想的基礎(chǔ)之上。其次，很多知識創(chuàng)造活動的重要領(lǐng)域明顯是參考性的，哲學、批評、歷史甚至是自然科學都要求重新觀察昨天的成果”[9]。轉(zhuǎn)換性使用的引入在使用作品的創(chuàng)造性與其法律后果之間建立起正相關(guān)關(guān)系，正如美國聯(lián)邦最高法院在Campbell v.Acuff-Rose Music所說，“新作品越具有轉(zhuǎn)換性，像商業(yè)性這樣的反對合理使用的其他因素的作用就越小”*Campbell v.Acuff-Rose Music,510 U.S.569(1994).。不過值得注意的是，這里的創(chuàng)造性是廣泛意義上的，比作品的“獨創(chuàng)性”的指向要寬，可以涵蓋創(chuàng)作中使用他人作品和其他場合使用作品的行為*其實轉(zhuǎn)換性使用/非轉(zhuǎn)換性使用的概念最早來自于生產(chǎn)性使用/復制性使用的區(qū)分。蘭德斯和波斯納在其著作《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》同時采用了這兩對術(shù)語，沒有加以特別區(qū)分。具體參見蘭德斯、波斯納著，金海軍譯：《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》的相關(guān)章節(jié)。，因此轉(zhuǎn)換性使用不僅包括表達轉(zhuǎn)換性使用，也包括用途轉(zhuǎn)換性使用，“對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學、藝術(shù)價值或者實現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，通過增加新的美學內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的”，都屬于轉(zhuǎn)換性使用[10]。在美國司法實踐中，轉(zhuǎn)換性使用理論既用來解決創(chuàng)作中使用他人作品的案件，也用來解決將作品用于其他情形的案子，前者如Campbell v.Acuff-Rose Music案，后者如Authors Guild,Inc.v.Google Inc.等*Authors Guild,Inc.v.Google Inc.954 F.Supp.2d 282,(S.D.N.Y.2013).。

由于轉(zhuǎn)換性使用的主要功能在于從使用者角度對使用作品行為的創(chuàng)造性作出評價，因此在使用者侵權(quán)責任豁免的規(guī)則中都有適用余地，不僅僅限于合理使用規(guī)則。大概由于轉(zhuǎn)換性使用理論是皮埃爾法官在重塑合理使用解釋標準時提出的，很多人將轉(zhuǎn)換性使用等同于合理使用，這是一種誤解。如果仔細閱讀皮埃爾的論文，我們就會發(fā)現(xiàn)皮埃爾法官還將轉(zhuǎn)換性使用與禁止適用問題聯(lián)系起來，可見轉(zhuǎn)換性使用不僅僅在合理使用規(guī)則中使用。具體而言，轉(zhuǎn)換性使用可以在以下三種制度中發(fā)揮作用：第一，自由改編規(guī)則。《德國著作權(quán)法》第24條規(guī)定了自由改編規(guī)則*《德國著作權(quán)法》第24條第1款規(guī)定：“對他人作品著作進行與著作權(quán)無關(guān)的利用創(chuàng)作的獨立著作，得不經(jīng)被利用著作的著作權(quán)人許可，予以發(fā)表或使用?！眳⒁姟妒鳈?quán)法》，清華大學出版社2011年版第152頁。，波斯納認為該規(guī)則適用的解釋標準與轉(zhuǎn)換性使用如出一轍[11]。第二，合理使用規(guī)則，將轉(zhuǎn)換性使用作為第一要素而發(fā)揮作用*值得注意的，皮埃爾法官對合理使用其他三個要素的解釋，尤其是第二個要素的重新解釋與轉(zhuǎn)換性使用無關(guān)，而與創(chuàng)造性有關(guān)，由此可見轉(zhuǎn)換性使用僅僅是在著作權(quán)法建立創(chuàng)造性知識生產(chǎn)活動的宗旨中衍生出來的用來評價使用者創(chuàng)造性的下位概念。。第三，限制著作權(quán)禁令頒發(fā)。被告的使用行為構(gòu)成侵權(quán)，又不構(gòu)成合理使用的，一般要適用禁令救濟。但是如果被告行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，法院可以通過強調(diào)禁令救濟的實質(zhì)條件而拒絕頒布禁令，只給予賠償救濟。在這種情況下，著作權(quán)實際上降格為付酬請求權(quán)，從財產(chǎn)規(guī)則變?yōu)樨熑我?guī)則。

(二)玩家游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用

鑒于玩家游戲直播涉及多個行為，那么玩家直播是否轉(zhuǎn)換性使用就不同的行為分別判斷還是整體綜合判斷呢？在王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案中，一審法院區(qū)分了圖書全文復制行為和網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，分別判斷，認為后者構(gòu)成合理使用，前者構(gòu)成侵權(quán)*王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案，(2011)一中民初字第1321號判決書。；二審法院盡管承認單個行為分析，但是將其視為手段行為與目的行為，實質(zhì)上采取了整體判斷*(2013)高民終字第1221號判決書。。有學者認為作者的使用行為是為了實現(xiàn)一個經(jīng)濟目的，應該采取整體判斷[12]。筆者認為在用途轉(zhuǎn)換性使用的場合，應該采取整體判斷；在表達轉(zhuǎn)換性使用的場合，應該就使用的表達要素進行分別判斷*對于轉(zhuǎn)換性使用如何判斷學者討論比較少，只能根據(jù)司法實踐進行總結(jié)。在用途轉(zhuǎn)換性使用場合，主要就使用目的進行考察，根據(jù)使用目的對使用的數(shù)量和質(zhì)量進行判斷；在表達轉(zhuǎn)換性使用的場合，既要考察使用目的，又要衡量每一個使用要素與使用目的之間的關(guān)系，這樣不是每一個使用的要素都與使用目的高度相關(guān)。與此同時，通過使用目的考察表達要素的使用是否具有轉(zhuǎn)換性，具有很多局限，在司法實踐中開始考察二次作品對表達要素的使用與在先作品相比是否具有差異，不再從使用目的出發(fā)進行考察。因此分別判斷與整體判斷是一個籠統(tǒng)的說法。。

玩家游戲直播涵蓋用途轉(zhuǎn)換性使用和表達轉(zhuǎn)換性使用，共同體現(xiàn)為使用目的轉(zhuǎn)換，具體表現(xiàn)為：第一，在游戲作品中，玩家驅(qū)動游戲引擎調(diào)取游戲資源庫素材形成的游戲畫面主要是滿足玩游戲的消費需要。在游戲視頻中，對游戲畫面的使用主要是為了展示玩家的游戲技巧和游戲體念。第二，使用方式不同。在游戲作品中，游戲畫面與游戲引擎一起決定玩家的游戲體念；在游戲視頻中，游戲畫面與解說結(jié)合起到展示游戲技巧的目的。第三，玩家對游戲畫面的選擇要服從展示游戲技巧的需要。眾所周知，玩游戲需要耗費大量的時間和精力，中間存在大量的重復、瑣碎的動作，而游戲直播必須在較短的時間內(nèi)展示玩家的游戲技巧和巔峰的游戲體念，這時候他只能選擇最能夠體現(xiàn)游戲技巧和體念的游戲片段，而不是對整個游戲過程照單全收。第四，游戲畫面的地位不同。在游戲作品中，游戲畫面對營造游戲體念起著關(guān)鍵作用，有時候甚至操作了游戲引擎，而在游戲視頻中，游戲畫面只是起著輔助作用，作為展示游戲技巧的素材存在，為此必須結(jié)合游戲操作進行適當?shù)慕庹f，配上簡短的游戲文字，配上背景音樂，進行必要的剪輯。第五，游戲直播的創(chuàng)造性從游戲操作選擇、解說、錄制和剪輯等一系列行為中體現(xiàn)出來，最后累積在游戲視頻之中，與操作游戲過程中的游戲畫面相比，這些添加的要素，改變了觀眾的注意力和欣賞模式。盡管觀眾也是玩家，不過觀看游戲直播的目的主要在于提高游戲技巧，既不是為了玩游戲，也不是為了欣賞游戲畫面。

表達轉(zhuǎn)換性使用通常要就借用的表達要素分別進行判斷，具體存在兩種方式，要么結(jié)合使用目的進行判斷，要么比較改造后的借用要素與原有情形的差異。判斷是否構(gòu)成表達轉(zhuǎn)換性使用需要結(jié)合游戲直播視頻的特殊性進行。游戲技巧體現(xiàn)于玩家操作游戲引擎呈現(xiàn)的游戲畫面之中，玩家通常無須就游戲畫面本身進行修改，競技類游戲尤其如此。其實玩家使用的轉(zhuǎn)換性主要體現(xiàn)在對游戲畫面的整體選擇、游戲畫面與解說的結(jié)合以及與其他表達性要素的集合。玩家為了更好的展示某類游戲技巧，通過操作游戲引擎精心選擇一段最有表現(xiàn)力的游戲畫面，對游戲過程和使用技巧進行解說，添上字幕，有時還配上合適的音樂彰顯游戲操作的效果。因此在很大程度上表達轉(zhuǎn)換性使用不是體現(xiàn)在對借用表達要素的修改，而是體現(xiàn)在對借用表達要素的選擇以及與其他表達要素的組合上。

(三)玩家游戲直播法律效果的不確定性

盡管游戲直播構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，但是是否構(gòu)成合理使用，還需要接受合理使用其他要素的檢驗。皮埃爾法官將合理使用四要素分為兩組，一組是針對使用者的使用行為，具體是指第一要素，旨在考察使用行為是否具有轉(zhuǎn)換性以及轉(zhuǎn)換性程度。第二組因素考察使用行為對著作權(quán)人的影響，然后將兩組因素進行對比和權(quán)衡。在上文中筆者對第一組要素進行了考察，現(xiàn)在對第二組即其余三個要素進行考察。第二要素是“被使用作品的性質(zhì)”，用于評估被使用作品對著作權(quán)保護的需求強度。一般來講虛構(gòu)想象類作品需要著作權(quán)保護的強度大，事實性、實用性的作品需要著作權(quán)保護強度低。對游戲作品而言，它是虛構(gòu)性的，應該受到較強的保護；同時又是實用性的，著作權(quán)保護應受到一定的限制。游戲視頻使用的往往游戲整體畫面，屬于虛構(gòu)想象類作品，應該得到較強的保護，此衡量對玩家不利。第三要素是“使用的部分的質(zhì)和量與著作權(quán)作品作為一個整體的關(guān)系”。直播使用的游戲畫面能夠體現(xiàn)出游戲的主要特征，屬于游戲的核心表達要素；使用量是相對于游戲作品來說的，盡管相對于游戲視頻，借用比例很大，但是相對于游戲資源庫素材的大量組合模式，借用的比例還是很低的。該項因素衡量對玩家既有有利的一面也有不利的一面。

第四要素是“使用對著作權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響”，屬于市場影響分析。作品市場包括原作品市場與演繹作品市場，該要素主要考察使用行為是否對原作品市場或者演繹作品市場發(fā)生替代作用。玩家直播替代游戲作品原市場的可能性很低，因為玩游戲和通過直播學習游戲技巧是兩種不同的活動，彼此之間無法相互替代。不僅如此，欣賞游戲視頻，提高游戲技能反而可能有助于擴大玩游戲的概率，助益原作品市場。對演繹作品市場影響分析主要取決于游戲演繹作品市場的界定。游戲直播市場是不是游戲演繹作品市場呢？一般而言，游戲作品的主要消費是玩，利用游戲作品創(chuàng)作新的游戲作品，一般會落入其演繹市場。游戲直播借用游戲畫面，在形式上可能構(gòu)成演繹作品，不過游戲直播視頻不能用于“玩”，因此不是游戲的傳統(tǒng)演繹作品市場。不過隨著游戲消費的發(fā)展，游戲開發(fā)者逐步意識到游戲直播對游戲市場發(fā)展的意義，開始有意控制和開拓游戲直播市場，將其納入演繹市場范圍。游戲直播是否對游戲的演繹市場在形式上不存在障礙，在實質(zhì)上屬于一個公共政策選擇問題，即法律是允許游戲開發(fā)者控制游戲直播市場還是有意讓游戲直播市場自由開放。讓游戲開發(fā)者控制游戲直播市場，可以在源頭上激勵直播資源的開發(fā)，但是可能造成游戲直播市場的壟斷；允許游戲直播市場的自由競爭，可以降低直播平臺的經(jīng)營成本，促進平臺之間的競爭，但是缺少對游戲開發(fā)者的激勵。因此簡單支持任何一方的政策都沒有考慮游戲直播市場的復雜性。目前游戲直播可以分為游戲賽事直播和玩家游戲直播，前者屬于游戲開發(fā)者極力開拓的市場，“斗魚案”的原告就是獲得游戲開發(fā)者授權(quán)開展直播業(yè)務的。玩家游戲直播與游戲賽事直播存在比較大的差別：首先，玩家是對自己游戲場景的直播，屬于個人使用的延伸，通常不具有營利目的；而游戲賽事直播則由企業(yè)專門組織的，通常具有營利目的。其次，不具有營利性質(zhì)的玩家游戲直播屬于游戲消費的自然延伸；游戲賽事直播具有營利性，組織者已經(jīng)脫離了消費者范圍，本質(zhì)上是對玩家游戲行為的商業(yè)化開發(fā)。沒有好的游戲作品，游戲直播市場就成為無源之水無本之木，因此游戲開發(fā)者分享直播市場收益是具有正當性的。如何保障游戲開發(fā)者對游戲直播的適度商業(yè)收益是合理使用分析的重要考量，因此從長遠來看，游戲直播可能會被視為游戲作品的演繹市場，在此基礎(chǔ)上再進行更細致的衡量以便實現(xiàn)精細化調(diào)整。這樣帶來的負面效果就是游戲直播法律效果的不確定性，可能構(gòu)成合理使用，也可能構(gòu)成侵權(quán),還可能影響禁令的頒發(fā)?？梢灶A見的是，隨著游戲開發(fā)者不斷努力將直播納入其演繹市場范圍，轉(zhuǎn)換性合理使用的抗辯空間會越來越小，因為用途轉(zhuǎn)換性使用難以適用，而表達轉(zhuǎn)換性使用基于直播的特性又天然受限。

不過值得注意的是，轉(zhuǎn)換性合理使用受限的同時，傳統(tǒng)的非商業(yè)性合理使用還有一定的適用空間。引入轉(zhuǎn)換性使用理論之前，美國合理使用規(guī)則的第一要素“使用的性質(zhì)與目的”以“商業(yè)性使用/非商業(yè)性使用”為分析框架，支持非商業(yè)性使用而反對商業(yè)性使用。引入“轉(zhuǎn)換性使用/非轉(zhuǎn)換性使用”分析框架后，兩種分析框架的關(guān)系成為問題。目前在司法實踐中似乎任由當事人選擇，理論上出現(xiàn)了轉(zhuǎn)換性使用分析取代商業(yè)性使用分析和二者并行兩種觀點[13]。筆者基于以下因素支持二者并行的觀點：首先，“商業(yè)性使用/非商業(yè)性使用”分析已被證明是行之有效的分析模式，“轉(zhuǎn)換性使用/非轉(zhuǎn)換性使用”分析主要是彌補前者分析模式的不足，更加全面評價使用行為。其次，鑒于使用行為的多樣性，如果只采用“轉(zhuǎn)換性使用/非轉(zhuǎn)換性使用”分析，就必須擴張、泛化轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵，最后使得轉(zhuǎn)換性使用成為合理使用的同義語。最后，兩種分析模式并行有助于原被告充分闡述使用行為的性質(zhì)和目的，更全面的評估使用行為的性質(zhì)。對于玩家游戲直播，在游戲開發(fā)者還沒有規(guī)模進軍直播之前，轉(zhuǎn)換性合理使用的抗辯有助于保護玩家，促進游戲直播平臺發(fā)展。在游戲開發(fā)者將直播納入演繹市場范圍之后，轉(zhuǎn)換性使用失去生存空間，但是非商業(yè)性合理使用仍然能夠幫助玩家娛樂型的直播行為。

四、玩家游戲直播視頻的性質(zhì)

玩家既是游戲直播市場的供給者，同時又是游戲直播市場的消費者，對于玩家而言，游戲直播除了實現(xiàn)娛樂、交流、自我提升等動機之外，可能還具有商業(yè)動機。盡管萊斯格認為金錢是業(yè)余愛好者重混文化的毒藥[14]，不過實證研究表明，業(yè)余愛好者們是不反對商業(yè)化機會的[15]，生活中就有不少玩家逐步進化為日增斗金的高級游戲主播。保障玩家們獲益機會的關(guān)鍵在于玩家游戲直播視頻能否獲得著作權(quán)保護，憑借授權(quán)取得收益。在“斗魚案”中，原告試圖利用游戲直播客體的著作權(quán)保護阻止被告未經(jīng)授權(quán)的利用，不過法院否認了游戲直播畫面的著作權(quán)保護資格。對于游戲直播平臺來說，剝奪著作權(quán)保護資格，尚且可以利用反不正當競爭法來阻止競爭對手未經(jīng)授權(quán)的利用，玩家就沒有這么幸運了。因此有必要對玩家游戲視頻的著作權(quán)保護資格進行全面的檢討。

游戲直播包括游戲的操作、解說、錄制、剪輯、上傳等一系列行為，是否構(gòu)成創(chuàng)作應該針對具體行為展開分析?！吨鳈?quán)法實施條例》第三條規(guī)定“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學、藝術(shù)和科學作品的智力活動”，因此對游戲直播行為創(chuàng)作屬性的分析應該主要著眼于是否產(chǎn)生了作品，兼及直播行為本身的分析。以是否產(chǎn)生了可著作權(quán)的對象為標準，我們發(fā)現(xiàn)玩家操作行為通過驅(qū)動游戲引擎調(diào)用游戲資源庫的素材形成了臨時游戲畫面組合；解說行為以游戲操作場景為描述對象產(chǎn)生了口頭的解說詞。錄制和剪輯將游戲操作場景與解說詞結(jié)合在一起并通過添加字幕、配樂等行為產(chǎn)生了游戲解說視頻。將錄制的視頻上傳放置在網(wǎng)絡(luò)空間，是一種單純的復制行為，沒有產(chǎn)生新的可著作權(quán)的對象。

可著作權(quán)的對象如果符合作品構(gòu)成要件就是著作權(quán)法上的作品，享有著作權(quán)保護。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》作品需要滿足“能以某種有形形式復制”和“具有獨創(chuàng)性”兩個要件。前一個屬于形式要件，我國著作權(quán)法沒有要求必須固定在一定載體上，只要表達確定可以被復制即可，直播中操作、解說、錄制、剪輯產(chǎn)生的對象都“能以某種有形形式復制”。后一個屬于實質(zhì)要件，我國法律沒有明定其內(nèi)涵，一般認為包括“獨立創(chuàng)作”和“具有一定創(chuàng)造性”兩個要點，前一個要點很容易理解，后一個要點則眾說紛紜，觀察各國司法解釋，基本分布在從“額頭滴汗”到“體現(xiàn)個人印記”的廣闊區(qū)間內(nèi)?！邦~頭滴汗”理論認為只要付出了勞動就能滿足創(chuàng)造性標準，而“個人印記”理論要求必須彰顯作者個人的某些特質(zhì)。我國不承認“額頭滴汗”標準，將“個人印記”標準運用于游戲視頻的判斷又存在諸多困難，因此游戲視頻是否構(gòu)成作品存在很多困惑。筆者以為創(chuàng)造性標準判斷可以從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面進行判斷，靜態(tài)判斷可以比較侵權(quán)對象與現(xiàn)有作品表達的差異性，有差異即有創(chuàng)造性；動態(tài)判斷可以從創(chuàng)作空間與個人選擇的角度把握，有創(chuàng)作空間和個人選擇余地，而作者又做出了自己的選擇，可以視為滿足創(chuàng)造性要求。

現(xiàn)在運用上述標準對游戲直播中可著作權(quán)對象的創(chuàng)造性要件進行判斷。游戲操作中呈現(xiàn)的游戲畫面組合與現(xiàn)有作品相比肯定是存在差異的，滿足獨創(chuàng)性條件。不過游戲畫面組合既有游戲開發(fā)者的貢獻，也有玩家的貢獻，那么到底是誰創(chuàng)作的呢？這時可以從動態(tài)角度進行判斷，玩家行為受玩家干預空間以及參與程度兩個因素影響[16]。玩家的干預空間代表著自由創(chuàng)作空間，如果玩家的選擇非常有限，玩家操作引擎形成游戲畫面的過程無異于視頻作品的播放，與普通視聽作品播放相比，無非是多個幾個可選擇項而已。在玩家干預空間比較大，玩家參與程度又比較高的情景，從而通過排列、修改、添加等手段自由利用游戲資源庫的素材創(chuàng)作出游戲開發(fā)者預設(shè)之外的畫面，那么形成的動態(tài)畫面就融入了玩家的創(chuàng)造性貢獻，這時形成的動態(tài)畫面就是演繹性作品。在“斗魚案”中，法院認為，“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品”。法院的論述基本可以分為兩個層次，一是比賽本身形成的游戲畫面是由選手按照游戲規(guī)則操作形成的，受制于競技特性，沒有干預空間；二是比賽畫面形成無劇本之類的事先設(shè)計，玩家自由表達的選擇余地小。因此否定了玩家在比賽畫面中的創(chuàng)造性貢獻。所以王遷認為法院的論述“并不涉及電子游戲中所含畫面是否為影視作品，它僅是否定了用戶在玩游戲的同時創(chuàng)作出了新作品的觀點”[17]。事實上法院“奇跡MU”案中，認定游戲整體畫面構(gòu)成類電影作品。

解說行為產(chǎn)生了解說詞，它是對游戲畫面場景的描述，但不是游戲場景本身，與游戲操作性的實用性也無關(guān)。因此解說詞屬于典型的可著作權(quán)對象，對于同一個游戲場景，不同人的進行描述，表達結(jié)果也會差異比較大，一般不會出現(xiàn)有限表達的情形，因此通常情況下能夠滿足創(chuàng)造性條件。不過解說詞是配合游戲場景的，抽離掉游戲場景，是否還具有足夠的獨創(chuàng)性有時是存在疑問的。

錄制行為將操作游戲引擎產(chǎn)生的游戲畫面與解說一起合成游戲視頻。錄制行為通常是通過拷屏軟件或者錄像機完成，其中游戲畫面組合主要受游戲引擎控制，自主選擇較少，事后也減少剪輯，玩家的創(chuàng)造性體現(xiàn)不足；不過解說如何與游戲畫面組合存在很大的選擇空間，玩家為了突出展示游戲技巧，會在二者的組合上下功夫，從而體現(xiàn)出較強的獨創(chuàng)性。在“斗魚案”中，法院區(qū)分純粹的游戲畫面與添加了解說等表達要素的游戲畫面，認為后者可能構(gòu)成作品，前者缺少創(chuàng)造性，不構(gòu)成作品。但筆者以為游戲視頻的創(chuàng)造性除了來自游戲畫面與解說的結(jié)合之外，還可以體現(xiàn)在游戲畫面的選擇和組合上，只要這種選擇和組合超出游戲引擎的預設(shè)，就具有創(chuàng)造性。

分析游戲直播中系列行為的屬性旨在于對玩家提供不同階段的保護。未經(jīng)授權(quán)對操作游戲的場景進行錄制，如果玩家行為構(gòu)成創(chuàng)作，那么錄制者就會構(gòu)成侵權(quán)。如果解說構(gòu)成作品，無論是對解說單獨錄音，還是對游戲畫面和解說進行合成，未經(jīng)授權(quán)都存在侵權(quán)問題。換言之，玩家不同行為都產(chǎn)生了著作權(quán)保護客體，那么玩家可以在直播中的不同階段進行救濟，從而充分保障玩家的利益。

此外，最終的游戲視頻具有重混創(chuàng)作的典型特征。美國《數(shù)字經(jīng)濟時代的著作權(quán)政策、創(chuàng)造力與數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新》綠皮書將重混創(chuàng)作界定為“通過改變、組合現(xiàn)有作品產(chǎn)生一些新意或者新的創(chuàng)造性而形成的作品”[18]。考慮到重混創(chuàng)作的技術(shù)性特征，墨杰斯教授將其界定為“在諸如音樂、圖片、視頻、計算機軟件、軟件游戲等領(lǐng)域，源于一個或者多個已有作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來的作品”[19]。重混創(chuàng)作主要體現(xiàn)為如下基本特征：(1)通過借用或者復制在先作品或者作品片段的方式進行創(chuàng)作，具體表現(xiàn)為修改、組合、插入等。(2)對抽取的作品片段以新的意圖進行重組，或者加入自己的創(chuàng)造性或者創(chuàng)造性內(nèi)容，從而產(chǎn)生了新作品。(3)借用通常是通過一定的提取、編輯工具進行的[20]。重混創(chuàng)作意味著游戲視頻具有累積性，無論是游戲操作、解說和錄制剪輯產(chǎn)生的創(chuàng)造性最終都會累積到游戲視頻之中，從而使游戲視頻具有更多的機會成為著作權(quán)保護客體，即使不能成為作品，那么也有可能作為錄像制品而得到保護，可惜第三次著作權(quán)法修改將影視作品和錄像制品規(guī)定整合為視聽作品，取消了錄像制品的規(guī)定，游戲視頻只能作為視聽作品進行保護，這會對游戲視頻保護產(chǎn)生不利影響。

五、玩家游戲直播商業(yè)化僵局的破解

(一)玩家游戲直播的商業(yè)化僵局

作為游戲直播平臺上的基礎(chǔ)性內(nèi)容，玩家游戲視頻是具有商業(yè)價值的；普通玩家雖然不積極追求商業(yè)價值，但是如果存在商業(yè)價值實現(xiàn)的機會，無疑會產(chǎn)生玩家游戲直播行為，目前高級游戲主播的收入神話直接引爆全民直播時代。不過玩家游戲直播的商業(yè)化面臨著如下挑戰(zhàn)：

第一，單個游戲視頻低商業(yè)價值與高侵權(quán)風險。普通玩家的單個游戲視頻由于觀眾較少，因此商業(yè)價值較低。與此同時，如果商業(yè)化卻伴隨著高侵權(quán)風險。前面的分析已經(jīng)表明隨著游戲開發(fā)者將直播納入其演繹市場，轉(zhuǎn)換性合理使用的抗辯空間會越來越小。目前，游戲開發(fā)者主要盯著未經(jīng)授權(quán)的游戲賽事直播，隨著維權(quán)力度加強，高級主播可能會逐步進入維權(quán)視野。低商業(yè)價值與游戲開發(fā)者“槍打出頭鳥”的維權(quán)策略成為兌現(xiàn)玩家游戲直播的主要障礙。

第二，游戲直播平臺獲益的“剝削機制”。單個游戲視頻的低商業(yè)價值是玩家的不幸，不過恰恰是游戲直播平臺的機會。游戲視頻的低商業(yè)價值限制了游戲直播的傳播渠道，只能上傳至游戲直播平臺，平臺利用眾多玩家上傳產(chǎn)生的規(guī)模效應建立游戲視頻社區(qū)，吸引觀眾觀看，通過投放廣告、數(shù)據(jù)挖掘以及吸引觀眾購買平臺上的其他商品獲益。眾多游戲視頻低商業(yè)價值的累積會產(chǎn)生巨大的“長尾效應”，從而幫助平臺獲得可觀的收益。在傳統(tǒng)環(huán)境下，傳播者需要對傳播的內(nèi)容付費，但是網(wǎng)絡(luò)平臺無須向玩家支付任何費用就獲取了這些游戲視頻并用于獲取收益，有學者將這種商業(yè)模式稱之為“剝削機制”。不僅如此，面對游戲開發(fā)者的維權(quán)，直播平臺只需要遵循“通知-刪除”機制，就能夠獲得“避風港規(guī)則”的保護。玩家面臨侵權(quán)壓力，往往試圖以非商業(yè)性使用獲得合理使用規(guī)則保護，不能向直播平臺主張權(quán)利，索要報酬。此外，玩家之間的競爭壓力也抑制了玩家主張權(quán)利的可能性。

第三，游戲開發(fā)者選擇性維權(quán)與玩家的策略性應對。面對直播平臺上的游戲視頻，游戲開發(fā)者陷入維權(quán)困境。一方面玩家游戲直播有助于游戲的推廣，幫助游戲開發(fā)者獲得更多的玩家；另一方面，玩家游戲直播可能會損害游戲開發(fā)者開拓游戲直播市場的努力，尤其是喪失游戲直播許可的收益。在這種情況下，游戲開發(fā)者往往選擇性維權(quán)，對于商業(yè)性游戲直播行為進行打擊，而對于普通玩家的游戲直播行為睜一眼閉一眼。這種選擇性維權(quán)導致玩家的策略性應對，普通玩家堅持游戲直播的非商業(yè)性。這種做法固然有利于降低侵權(quán)風險，但是減少了商業(yè)化對玩家的激勵。對于高級游戲主播來說，侵權(quán)被訴的風險急劇上升。游戲賽事直播作為稀缺資源，直播平臺的爭奪面臨著侵權(quán)被訴的巨大風險。

第四，玩家游戲直播商業(yè)化潛力受到遏制。在現(xiàn)有格局下，玩家游戲直播的商業(yè)潛力受到限制。首先，玩家無法主張權(quán)利，激勵減弱；其次，游戲直播平臺盡管可以通過“避風港規(guī)則”獲得某些商業(yè)收益，但是對玩家游戲直播資源的經(jīng)營活動受到諸多限制，無法兌現(xiàn)游戲直播的全部商業(yè)收益。游戲開發(fā)者無法有效控制游戲直播行為，在獲取直播市場收益方面同樣面臨困境。

(二)玩家游戲直播商業(yè)化僵局的破解

玩家游戲直播商業(yè)化僵局在很大程度上是合理使用規(guī)則適用的不穩(wěn)定性以及各方之間商業(yè)化利益爭奪帶來的，因此有必要引入默示許可規(guī)則，建立游戲開發(fā)者、玩家與游戲直播平臺三者之間的利益分享機制破解現(xiàn)有僵局，實現(xiàn)共贏。

默示許可規(guī)則能夠?qū)⒂螒蜷_發(fā)者選擇性維權(quán)規(guī)則化，在游戲開發(fā)者、玩家以及直播平臺之間建立更加穩(wěn)定的法律秩序?！澳驹S可即權(quán)利人沒有明確做出許可的意思表示，但其行為或者特定情形下的沉默足以使相對人認為權(quán)利人已經(jīng)進行了許可?！盵21]著作權(quán)法上默示許可規(guī)則在司法實踐中逐漸突破以合同關(guān)系為前提的束縛，擴張適用于著作權(quán)人與不特定人之間的作品使用關(guān)系[22]。在Field v.Google案中法院將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)默示許可適用條件簡化為“知曉使用”和“保持沉默”兩個條件[23]，實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下默示許可制度的規(guī)則化，正式引入“選擇—退出”機制。默示許可規(guī)則在合理使用和授權(quán)使用的空檔之中，提供了處理當事人關(guān)系的另一種選擇機會。默示許可實際上是將著作權(quán)人選擇性執(zhí)法的狀態(tài)予以合法化，維持既有的作品使用秩序。對于游戲開發(fā)者而言，玩家的游戲直播有利有弊，他可以拒絕，也可以接受，但是不允許“秋后收莊稼”式的維權(quán)。當游戲合法進入網(wǎng)絡(luò)后，游戲開發(fā)者應該意識到玩家會進行網(wǎng)絡(luò)直播，如果他沒有明確拒絕未經(jīng)許可的使用，那么玩家游戲直播的行為就符合默示許可的要件，不能就已經(jīng)發(fā)生的直播行為追究侵權(quán)責任。如果游戲開發(fā)者想退出這種狀態(tài)，那么可以采取明確的拒絕措施，從而排除此后默示許可規(guī)則的適用。在默示許可規(guī)則支配下，玩家只需要查找游戲開發(fā)者是否存在拒絕使用的著作權(quán)聲明，就可以確定自己游戲直播行為的法律責任。而游戲開發(fā)者則可以將自己選擇性維權(quán)的做法賦予明確的法律效力。

在默示許可規(guī)則的基礎(chǔ)上，游戲開發(fā)者、玩家和游戲直播平臺可以建立更積極的合作機制，共享游戲直播的商業(yè)收益。Youtube作為世界領(lǐng)先的網(wǎng)絡(luò)服務平臺，提供的內(nèi)容認證系統(tǒng)就是絕佳的藩籬。它通過格式合同對互聯(lián)網(wǎng)平臺、著作權(quán)人以及使用者之間就重混作品創(chuàng)作使用授權(quán)與收益分配進行了統(tǒng)一安排并通過有關(guān)技術(shù)手段予以履行。具體做法如下：首先，YouTube與很多音樂出版商、大唱片公司、獨立的唱片公司以及電影公司、電視網(wǎng)絡(luò)達成協(xié)議，對是否允許YouTube用戶創(chuàng)作中使用其作品做出安排；如果允許使用，就如何計量、定價和收益分配作出具體安排；如果不允許使用，也做出明確聲明。其次，根據(jù)協(xié)議，YouTube做成內(nèi)容認證系統(tǒng)，通過認證系統(tǒng)對用戶上傳的視頻進行比對，刪除含有禁止使用作品的視頻；對視頻中允許使用的作品片段、播放次數(shù)，廣告收益等進行跟蹤和統(tǒng)計，著作權(quán)人根據(jù)協(xié)議與用戶、平臺分享廣告產(chǎn)生的收入。再次，作為回報用戶使用他人作品進行創(chuàng)作只需要參加YouTube提供的點擊協(xié)議即可，無需尋找著作權(quán)人并取得授權(quán)。顯然內(nèi)容認證系統(tǒng)是一個將侵權(quán)救濟與授權(quán)合作結(jié)合的規(guī)則安排，其中權(quán)利人拒絕聲明就建立在默示許可反向運用的基礎(chǔ)上，授權(quán)則是對默示許可的積極運用。同時，該系統(tǒng)將協(xié)議安排與技術(shù)安排組合，既降低了維權(quán)成本又降低交易成本，為用戶重混作品商業(yè)化提供一攬子的解決方案。顯然該方案對于玩家游戲直播商業(yè)化同樣是適用的。當然這是一個以特定網(wǎng)絡(luò)平臺為服務對象的解決方案，對于著作權(quán)人或者玩家都具有鎖定作用，從長遠來看，可能會形成壟斷，不利于市場的自由發(fā)展和競爭。如果該模式交由獨立的第三方而不是特定的企業(yè)來主導，可以有效解決市場壟斷的問題，創(chuàng)造更加自由的競爭環(huán)境，更好的平衡著作權(quán)人、用戶和平臺三者之間的利益。

六、結(jié)論

電子游戲發(fā)展催生了游戲直播的二級市場，這個二級市場是以玩家直播行為為基礎(chǔ)，在游戲開發(fā)者、玩家以及游戲直播平臺之間存在復雜的利益博弈，在著作權(quán)法上具體表現(xiàn)為玩家游戲直播的侵權(quán)責任與直播客體的著作權(quán)保護，前者解決玩家游戲直播行為合法性，后者解決玩家游戲直播客體的利用問題，二者共同決定游戲直播的利益配置，決定游戲直播的成本與收益。具體而言，玩家游戲直播包括游戲操作、解說、錄制、剪輯和上傳等系列行為，操作游戲的行為往往構(gòu)成合理使用，解說與游戲作品著作權(quán)無關(guān)，錄制、剪輯和上傳落入游戲作品專有權(quán)范圍。玩家是否需要承擔責任，需要考察是否享有合理使用等抗辯事由。游戲直播視頻構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，不過是否構(gòu)成合理使用需要具體分析，隨著游戲開發(fā)者逐步將游戲直播納入其演繹市場范圍，轉(zhuǎn)換性合理使用的適用空間越來越小，而非商業(yè)性合理使用只能部分保障娛樂型的游戲直播行為，游戲直播是否侵權(quán)責任具有較高的不確定性。此外，玩家在游戲直播過程形成了可受著作權(quán)保護的客體，玩家可以藉此介入利益分配。不過在目前的法律格局下形成一種奇怪的利益分配根據(jù)，玩家為享有合理使用抗辯不敢主張收益；游戲開發(fā)者選擇性維權(quán)，一般不會對普通玩家主張權(quán)利；游戲直播平臺雖能憑借避風港規(guī)則，規(guī)避侵權(quán)風險，獲取直播的收益，但也無法進一步開發(fā)直播產(chǎn)業(yè)。低商業(yè)價值高侵權(quán)風險的玩家游戲直播亟需制度創(chuàng)新解決其商業(yè)化的制度僵局。對此，可以引進默示許可以及三方合作與惠益分享機制。默示許可本質(zhì)上是對游戲開發(fā)者選擇維權(quán)慣例的規(guī)范化，是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“選擇-退出機制”的具體運用。具體來講，對于玩家游戲網(wǎng)絡(luò)直播，如果游戲開發(fā)者事先沒有聲明“退出”，排除玩家直播的權(quán)利，玩家可以自由直播；游戲開發(fā)者如果想改變默示許可狀態(tài)，可以作出“退出聲明”，但是“退出聲明”效力不溯及既往，影響已有直播行為的合法性。默示許可可以在合理使用制度之外，憑借游戲開發(fā)者有意識的規(guī)則安排，進一步擴大玩家自由游戲直播的范圍，同時也能控制諸如比賽游戲直播等核心領(lǐng)域。三方合作以及惠益分享機制則是游戲直播平臺通過協(xié)議與技術(shù)安排的方式，建立內(nèi)容認證系統(tǒng)，一方面，將游戲開發(fā)者拒絕使用的內(nèi)容排除在直播范圍之外；另一方面，對于游戲開發(fā)者許可使用的內(nèi)容通過游戲直播平臺對玩家進行直播許可，同時按照協(xié)議對直播的廣告收益等按照約定的比例在三方之間進行合理分配，三方共享收益，共同促進玩家游戲直播商業(yè)價值實現(xiàn)以及游戲直播產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

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責任編輯：李富民

The Study on Copyright of Online Live Game

Xu Huimeng

(Lawschool,HenanUniversityofFinanceandEconomics,ZhengzhouHenan450002)

The production of online live game includes game operation,explanation,recording,editing and uploading behavior,some of which are in the exclusive rights of the game works.Live Game video belongs to transformative use of game works.With the game developers trying to deduce the live game into the scope of his derivative works market,transformative fair use is more difficult to be applied.Live Game video is remixed,which can be protected by copyright law,but its low commercial value and high infringement risk hinder its commercial implementation.It is necessary to introduce implied licensing rules and tripartite benefit sharing mechanism included by the authorization of game works copyrighter.The former can be applied to make up for the defect of fair use,the latter can offer effective solutions of the risks of copyrights infringement.

online live game; remix; transformative use; implied license

2017-04-02

本文系教育部人文社科青年項目“著作權(quán)規(guī)范模式演進問題研究”(13YGC820088)、河南社科規(guī)劃項目“大數(shù)據(jù)背景下河南省政府公共信息增值再利用的知識產(chǎn)權(quán)問題研究”(項目編2015BFX021號)、河南財經(jīng)政法大學創(chuàng)新團隊項目“轉(zhuǎn)換性使用的理論闡釋與制度構(gòu)建”階段性成果。

許輝猛，男，河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授，碩士研究生導師，主要從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。

D923.41

A

2095-3275(2017)04-0022-11