薛 軍

民法總則：背景、問題與展望

薛 軍*

目 次

一、導(dǎo)言

二、特定歷史背景中的民法總則

三、民法總則：解決的問題

四、民法總則：存在的問題

五、未來展望：民法典分則編纂大有可為

《民法總則》的制定是民法典編纂的關(guān)鍵一步?！睹穹倓t》的制定受到中國當(dāng)下的既有立法、法源體系結(jié)構(gòu)以及民法典編纂的組織模式的深刻影響，強調(diào)對《民法通則》的繼承，在此基礎(chǔ)上有所發(fā)展?！睹穹倓t》在一些重要問題上所作出的抉擇，對民法典分則的編纂會產(chǎn)生系統(tǒng)性影響，《民法總則》對具體制度的完善，有助于司法適用。但《民法總則》也遺留了一些問題，表現(xiàn)出與先前的立法類似的缺陷，并且制造出一些問題，例如對人格權(quán)問題的規(guī)定過于簡略，不合理地拆分了債法體系。這些問題有待于在分則部分的立法中，以替代性的方法予以彌補。

民法典編纂 民法總則 法律行為 人格權(quán) 債法體系

一、導(dǎo)言

2017年3月15日，作為未來中國民法典重要組成部分的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）由全國人民代表大會全體會議審議通過。這一法律的制定，標(biāo)志著中國民法典編纂工作取得了決定性進(jìn)展。圍繞剛剛出臺的《民法總則》，理論和實務(wù)各界人士，紛紛發(fā)表評論意見，積極肯定者認(rèn)為《民法總則》的立法開創(chuàng)了一個新的時代，嚴(yán)厲批評者認(rèn)為《民法總則》因循守舊，創(chuàng)新不足。雖然看法各異，但所有的人都認(rèn)可中國正在經(jīng)由民法典編纂進(jìn)入民法典的時代。

在這樣的背景下，討論和研究剛剛頒布的《民法總則》，如何選取一個妥當(dāng)?shù)慕嵌扰c立場，是一個需要關(guān)注的前提性問題。從尊重既有立法的角度來看，適宜的做法是在新的立法所確立的基本框架之下，來討論《民法總則》部分所涉及的重要制度的解釋論架構(gòu)，以及一些重要條文在法律適用中可能涉及的問題點。但考慮到中國民法典編纂仍然屬于“正在進(jìn)行時”，《民法總則》的制定只是民法典編纂工作的第一步，民法典分則各編的起草，正在如火如荼地進(jìn)行之中。就此而言，歸納《民法總則》立法思路的優(yōu)點與可能存在的弊端，討論其解決了哪些問題，遺留了哪些問題，甚至制造出了哪些問題，這對于民法典分則的編纂仍然具有重要意義。

面對剛剛頒布，還沒有開始施行的《民法總則》，我們不應(yīng)該排除這樣的一種可能性：在民法典分則各部分內(nèi)容的編纂基本完成之后，在將《民法總則》與《民法分則》，合并為一個統(tǒng)一的、體系自洽的、邏輯連貫的民法典文本的過程中，基于體系的、邏輯的理由，根據(jù)分則具體制度和條文擬定過程中所得到的新的理解與認(rèn)識，對《民法總則》的內(nèi)容再次進(jìn)行適度的調(diào)整，這完全是可能的，甚至應(yīng)該得到鼓勵。因為《民法總則》的規(guī)范意義，只有在民法典文本的整體框架之下，在與分則的呼應(yīng)之中，才得以完全的展現(xiàn)。

基于這一認(rèn)識，筆者認(rèn)為，在當(dāng)下對《民法總則》進(jìn)行批判性的審視，檢討其得失以及可能的完善之道，就不能視為是一種被某些學(xué)者看做是嘩眾取寵的、不負(fù)責(zé)任的，只會削弱對現(xiàn)行法之尊重的無謂批評，而完全應(yīng)該而且也可以成為一種積極的，具有建構(gòu)性意義的理論探討。這正是本文寫作的基本思路和立場定位。

二、特定歷史背景中的民法總則

只有在中國法治發(fā)展的特定歷史背景之中才可以理解（當(dāng)然，這里所說的理解是一種“同情性的理解”，并不代表相關(guān)的做法應(yīng)該得到完全的、無保留的認(rèn)同）為什么《民法總則》會呈現(xiàn)出當(dāng)下的這種狀態(tài)。

首先，從所要實現(xiàn)的立法目標(biāo)看，于2014年年底開始重新啟動的民法典編纂工作，其主要目的并不是為中國社會的民商事生活提供一整套急需的基礎(chǔ)性的民事法律規(guī)范。近30多年來，中國的立法機構(gòu)通過制定和頒布一系列的民事單行法以及更加重要的最高人民法院（以下簡稱“最高法院”）通過頒布大量的條文化的司法解釋，在民事領(lǐng)域已經(jīng)形成了一套規(guī)則體系。雖然不能說這一套規(guī)則體系盡善盡美，但大體上能夠滿足社會生活對于法律規(guī)范的需求。就此而言，通過民法典編纂來解決法律規(guī)范需求不足的問題，并不是那么迫切。事實上我們可以注意到，早在2011年，中國官方就已經(jīng)正式宣布了中國特色社會主義法律體系的形成?！?〕參見2011年3月10日，在十一屆全國人大四次會議上，時任全國人大常委會委員長吳邦國的講話。在這一背景下，《民法總則》的編纂，其主要目的，必然是對既有規(guī)范的整理，而不可能是新規(guī)范的大規(guī)模引入，改革和創(chuàng)新不太可能成為民法典編纂的主旋律。這一點在剛剛頒布的《民法總則》中得到了完全的印證?！睹穹倓t》基本上是以《民法通則》為框架，無論在結(jié)構(gòu)安排還是在制度設(shè)計上，都沿襲了后者的主體內(nèi)容，以至于可以毫不夸張地將《民法總則》看做是《民法通則》的“2.0版本”?！睹穹倓t》對于《民法通則》的繼承，甚至已經(jīng)到了不考慮二者之間所存在的重大體系性、功能性差異的地步。舉例來說，就其頒布的時代背景和功能設(shè)定而言，《民法通則》事實上相當(dāng)于一部簡明民法典，因此《民法通則》中設(shè)置民事權(quán)利一章，列舉主要的民事權(quán)利類型，在功能上就相當(dāng)于一個簡要的民法典分則。就此而言，《民法通則》中設(shè)置民事權(quán)利一章具有當(dāng)時歷史條件之下的合理性。但《民法總則》，是在民法典的整體框架之下編纂的，將會有具體而且詳盡的分則部分與之配合與銜接，在功能上并不自成一體。在這樣的體系安排和功能設(shè)定之下，是否仍然有必要如同《民法通則》那樣，用專門的一章去列舉各種民事權(quán)利，把一些完全屬于分則的內(nèi)容，放在《民法總則》中予以規(guī)定，就值得懷疑了。然而我們現(xiàn)在所能看到的是，《民法總則》仍然保留了民事權(quán)利這一章，甚至還擴展了相關(guān)的內(nèi)容，將一些在《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》中已經(jīng)有規(guī)定、顯然屬于分則的內(nèi)容進(jìn)行了重復(fù)的規(guī)定。出現(xiàn)這種現(xiàn)象只能用民法典編纂的立法目標(biāo)定位來予以解釋：考慮到這次民法典編纂主要是對先前的立法予以歸納、總結(jié)和重述，在沒有特別必要的情況下，原則上先前的立法體系結(jié)構(gòu)和規(guī)范模式都予以保留?！?〕參見薛軍：《中國民法典編纂：觀念、愿景與思路》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。

其次，從中國民法典編纂的組織體制來看，采用了具有明顯的“機構(gòu)參與制”特征的“1+5”模式。這里的“1”就是指全面負(fù)責(zé)民法典編纂具體工作的全國人大法工委，“5”是指其他五家參與單位，包括最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦、中國社會科學(xué)院以及中國法學(xué)會。與大多數(shù)國家進(jìn)行民法典編纂時所采用的通常做法不同，中國民法典編纂并未組建由特定的學(xué)者與法官所組成的法典編纂委員會，而是通過征求意見，召開座談會的形式，聽取學(xué)術(shù)界與司法界的意見。但在這種立法組織體制之下，《民法總則》在草案形成中的科學(xué)性受到了重大制約。筆者在一篇論文中曾經(jīng)提到，機構(gòu)參與制之下，由于作為個體自然人的偶發(fā)性的參與者，不可能持續(xù)地、系統(tǒng)地參與所有的立法討論，也就不可能有一種真正意義上的科學(xué)的、負(fù)責(zé)任的機制，對立法過程中存在的各種不同觀點，進(jìn)行學(xué)術(shù)性的甄別與篩選，而只能將存在爭議的問題交由主管機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)去定奪?！?〕參見薛軍：《中國民法典編纂的組織體制問題：結(jié)合意大利經(jīng)驗的討論》，載《比較法研究》2015年第3期。但機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)即使具有很高的政策水平，由于他們不可能全程具體地參與討論，對相關(guān)事項的了解很難達(dá)到全面和深入，因此必然傾向于要么是回避爭議問題，要么是維持現(xiàn)狀，即使加以改變，也更多地從“政治正確”的角度思考問題。這樣的決策模式，從決策者的角度看，能夠確保穩(wěn)妥不出事；但對于民法典編纂而言，卻很可能使得本來應(yīng)該引入的一些新的規(guī)則，在這種不公開、不透明、缺乏理性論辯的決策體制中，被消弭于無形?！?〕關(guān)于立法官僚化的一個研究，參見紀(jì)海龍：《理想與現(xiàn)實的距離：對中國民法典編纂的冷觀察》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期。舉例來說，關(guān)于《民法總則》中設(shè)置民事責(zé)任一章，是否具有合理性，理論上長期存在重大爭論。隨著《合同法》《物權(quán)法》的制定，理論上已經(jīng)逐漸清楚地認(rèn)識到《民法通則》所試圖確定的民事責(zé)任體系（以《民法通則》第134條所確立的民事責(zé)任承擔(dān)方式為主體），實際上是將一些性質(zhì)完全不同，構(gòu)成要件差別很大的民事義務(wù)形態(tài)混雜在一起，從理論上看，存在重大的缺陷，在實務(wù)上也早已經(jīng)被拋棄。因此在《民法總則》的立法中，關(guān)于是否應(yīng)該追隨《民法通則》的做法，設(shè)置民事責(zé)任一章，存在很大的爭議?！?〕相關(guān)的討論參見崔建遠(yuǎn)：《民法總則應(yīng)該如何規(guī)定民事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2016年第11期。但最終的結(jié)果是，《民法總則》幾乎原樣不動地維持《民法通則》所確立的民事責(zé)任體系。三十多年來學(xué)界在這一問題上的研究進(jìn)展以及《民法通則》之后的立法所體現(xiàn)出來的新的態(tài)度，完全被無視。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，不得不說與立法組織體制所導(dǎo)致的決策機制上的系統(tǒng)性保守趨向和惰性思維有關(guān)。

最后，在1978年以來的接近四十年的歷史發(fā)展中，基于特定的制度框架所形成的約束，民法領(lǐng)域已經(jīng)逐漸形成了“立法+司法解釋”這一獨特的法源結(jié)構(gòu)。在《民法通則》的時代，由于體制轉(zhuǎn)軌的原因，占據(jù)主導(dǎo)地位的是“宜粗不宜細(xì)”這樣的立法指導(dǎo)思想，避免由于法律規(guī)則的剛性，傷害體制轉(zhuǎn)換所需要的靈活性。但此后逐漸形成了粗疏型法律與最高法院的細(xì)密型司法解釋之間事實上的分工與配合，以此滿足司法實踐對于可操作性規(guī)范的需求。筆者在先前的論述中，曾經(jīng)將這種制定法與司法解釋的關(guān)系模式，比喻為羅馬法上的“市民法”（ius civile）與“裁判官法”（ius honorarium）之間的關(guān)系模式，并且認(rèn)為民法典編纂的首要任務(wù)是融合中國的制定法與裁判官法，重塑民法領(lǐng)域的法源體制?！?〕參見薛軍：《民法典編纂與法官“造法”：羅馬法的經(jīng)驗與啟示》，載《法學(xué)雜志》2015年第6期。但從目前的情況來看，民法典編纂不會在根本上觸及這一已經(jīng)形成的法源體制。

換言之，民法典之后，最高法院仍然會發(fā)揮非常重要的規(guī)范創(chuàng)制功能，繼續(xù)發(fā)布條文化的司法解釋。如果這樣的話，那么中國民法典編纂中對規(guī)范的完備性以及可操作性的追求，在事實上就不那么重要了。我們因此也不必將歐洲大陸的那種典型的民法典作為我們心目中的標(biāo)桿來予以追求。理解了這一點，也就同時能夠理解為什么中國民法典編纂的主事者能夠以如此隨意的心態(tài)，去忽視法律規(guī)范的可操作性以及細(xì)致性和完備性的要求。就此而言，中國的民法學(xué)人，的確要學(xué)會習(xí)慣于與這個的確有中國特色的民法典打交道。

概言之，已經(jīng)頒布的《民法總則》，在很多方面是由自改革開放以來，到目前為止所發(fā)展形成的立法結(jié)構(gòu)、立法組織體制、法源體系等多重因素所決定的。理解、評價和分析《民法總則》，不能脫離這個宏觀的歷史背景。對于中國民法典編纂中獨特的法典觀念，必須有足夠的認(rèn)識，才能夠深入到《民法總則》的肌理的深處，理解它獨特的邏輯與觀念，給出合乎語境的解讀。

三、民法總則：解決的問題

雖然由于路徑依賴效應(yīng)，《民法總則》在立法中表現(xiàn)出了強烈的守成的特點，但不可否認(rèn)，無論在宏觀還是在微觀方面，《民法總則》仍然做出了一系列引人關(guān)注的立法層面上的抉擇。這些抉擇，有些具有體系性意義；有些在微觀的具體規(guī)則的層面上，完善了既有的規(guī)則體系；也有一些展示了民法典編纂的基本思路，對于分則的編纂具有重要的示范性價值。

首先，《民法總則》的制定，標(biāo)志著中國民法典在體系建構(gòu)的基本路徑上，選擇了以德國式的大的法律行為制度作為核心，來建構(gòu)一個抽象的《民法總則》，然后以配套的物權(quán)法、債法、婚姻法、繼承法制度作為分則的內(nèi)容，形成一種嚴(yán)格意義上的“總—分”結(jié)構(gòu)的民法典。關(guān)于法律行為制度，雖然在《民法通則》中就已經(jīng)有一般性的規(guī)定，但這并不意味著中國民法已經(jīng)完全繼受了德國式的大法律行為立法模式。因為在中國式的民事單行法制度之下，關(guān)于具體的法律行為制度，例如合同、遺囑、婚姻合意、收養(yǎng)等，都是在具體的單行法中予以規(guī)定：《合同法》中有詳細(xì)的關(guān)于合同的意思表示瑕疵形態(tài)，合同效力等相關(guān)的規(guī)定；《繼承法》對作為法律行為之一種的遺囑有具體規(guī)定；《婚姻法》對作為法律行為的婚姻合意以及可能的瑕疵形態(tài)也有具體規(guī)定?？傮w而言，到民法典編纂之前，中國的民事立法，其實恰恰并沒有走上一條以統(tǒng)一的，抽象的法律行為作為一般性的立法框架的路徑。伴隨著這種立法模式，學(xué)界有人主張中國應(yīng)該避免走德國式的大法律行為概念的道路?！?〕參見張谷：《對當(dāng)前民法典編纂的反思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第1期。因為這樣的總則立法模式中關(guān)于法律行為的規(guī)定，過于抽象，很多具體的意思表示所需要的規(guī)則，并不能在總則關(guān)于法律行為的一般性規(guī)定中得到充分的展開。作為這種立法模式的替代選項，也有學(xué)者提出《荷蘭民法典》的解決方案作為可能的參考，也即針對財產(chǎn)法律行為設(shè)立一般性規(guī)則，同時排除對于身份法律行為的普遍性的適用。〔8〕參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第15頁。這樣不至于使得民法典中關(guān)于法律行為的規(guī)則太過于抽象。另外一個可能的思路是借鑒《意大利民法典》的做法，針對合同的意思表示瑕疵，合同的效力等等，設(shè)立詳細(xì)規(guī)則，然后以準(zhǔn)用的方式，適用于其他具有財產(chǎn)性內(nèi)容的單方行為。

但無論是《荷蘭民法典》的模式，還是《意大利民法典》的模式，雖然在理論上和實踐上具有相當(dāng)?shù)恼f服力，但并沒有被中國民法典編纂最終采納。原因很簡單，首先是因為《民法通則》的影響。由于《民法通則》有關(guān)于法律行為的一般規(guī)定，雖然這種立法后來已經(jīng)在實際上被民事單行法所掏空，但《民法通則》所架構(gòu)起來的這種大法律行為模式，與德國模式高度一致，因此毫無懸念地成為了民法典編纂的首選。另外一個原因在于，如果不追隨德國式的以大法律行為為核心的，被學(xué)界所熟悉的立法模式，還可能意味著整個民法典編纂思路和模式，面臨更新的需要。在時間緊，任務(wù)重的現(xiàn)實情況下，這也是不現(xiàn)實的。

但需要強調(diào)的是，遵循德國式的高度抽象的、總則層面上的大法律行為模式，也同時意味著在分則部分，針對具體類型的法律行為（意思表示）設(shè)計規(guī)則時，要時刻注意針對具體的法律行為的需要，來設(shè)置具體的規(guī)定?！?〕參見薛軍：《論意思表示錯誤的撤銷權(quán)存續(xù)期間》，載《比較法研究》2016年第3期。在這一文章中，筆者以意思表示錯誤為例，具體說明了德國法在分則關(guān)于遺囑中的錯誤，進(jìn)行規(guī)定的時候，相對于總則中的意思表示的錯誤，設(shè)置了足足有六個大的方面的例外規(guī)定。在這種模式之下，可以說德國民法典總則中關(guān)于意思表示錯誤的一般性規(guī)定，對于遺囑錯誤的可適用性受到了極大的限制。如果我們在分則部分的立法中，沒有如同德國的立法者和司法者那樣精細(xì)化調(diào)整的意識或者相應(yīng)的能力，在分則具體制度的層面上，通過設(shè)置大量例外的規(guī)則，去修正、補充總則中的一般性規(guī)則，那么大法律行為的立法模式就可能導(dǎo)致一種有害的結(jié)果：司法者滿足于以總則中設(shè)立的關(guān)于法律行為的抽象規(guī)則，無差別地適用于千差萬別的具體情形，從而導(dǎo)致一種真正意義上的教條主義，削足適履的現(xiàn)象就不可避免。這并非杞人憂天。至少從立法者在立法過程中追求規(guī)范的精細(xì)的程度來看，我們的民法典分則的立法，對于此類問題，是否有足夠的問題意識，筆者并不抱過于樂觀的態(tài)度。

其次，《民法總則》在立法上，展現(xiàn)出一個非常重要的姿態(tài)，也就是對最高法院頒布的司法解釋，采取了相當(dāng)尊重的態(tài)度?！睹穹倓t》關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，在很大程度上吸收了最高法院頒布的關(guān)于訴訟時效的司法解釋的內(nèi)容。在其他具體制度上，也注意吸收通過司法解釋創(chuàng)造出來、但是被證明具有合理性的規(guī)則。雖然《民法總則》的立法對司法解釋規(guī)則的吸納不能說是很全面與系統(tǒng)，但這至少表明，中國民法典編纂會實現(xiàn)“制定法”（立法機構(gòu)通過正式的立法程序所制定的法律）與“裁判官法”（最高法院制定的司法解釋）的融合。在《民法總則》的制定中，這一取向的重要性或許還不那么突出，因為與《民法總則》的立法具有密切聯(lián)系的司法解釋主要就是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱“民通意見”）和關(guān)于訴訟時效的司法解釋，但在《民法總則》的編纂中，明確這一態(tài)度，對于民法典分則部分的編纂，具有重要意義。無論是在《物權(quán)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《家庭法》還是《繼承法》領(lǐng)域，都有大量的與之關(guān)聯(lián)的司法解釋，分則的編纂工作，重點在很大程度上就是整合相關(guān)的司法解釋與既有的立法。雖然對于民法典編纂中應(yīng)該如何對待既有的司法解釋，有關(guān)機構(gòu)，特別是參與民法典編纂的最高法院，一直語焉不詳，未有明確的官方的表態(tài)，但通過《民法總則》的立法，相關(guān)的取向已經(jīng)一目了然。

最后，《民法總則》的編纂在具體制度的層面上，針對《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行了一些有益的補充與完善。擇其要者，在基本原則的部分，根據(jù)理論和實務(wù)的發(fā)展，調(diào)整和補充了一些民法基本原則。將等價有償原則的表述取消，對誠信原則的表述進(jìn)一步拓展，單獨作為一條來規(guī)定，以體現(xiàn)對這一原則的重視，直接將公序良俗作為一個立法上的表述予以吸收，取代了《民法通則》中的社會公德和社會公共利益的概念?！睹穹倓t》在基本原則方面的規(guī)定，更加重要的發(fā)展表現(xiàn)在綠色原則的引入上。雖然關(guān)于這一原則的規(guī)范性意義以及可能的適用情形，還有待進(jìn)一步明確，但綠色原則的納入，回應(yīng)了民眾對于環(huán)境保護(hù)的重大關(guān)切，未來有著重要的拓展空間，應(yīng)該是沒有疑問的?！睹穹倓t》第10條關(guān)于法源的規(guī)定，不能說是非常開放，但至少明確認(rèn)可了習(xí)慣的補充性法源的地位，這一點值得肯定。未來需要進(jìn)一步明確的是，習(xí)慣究竟包括了哪些內(nèi)涵，這個有很大的解釋余地。無論如何，中國民法典的法源體系不可能呈現(xiàn)出高度封閉的特點，而是必須體現(xiàn)出相當(dāng)程度的開放性，才能夠適應(yīng)于復(fù)雜多元而且千差萬別的中國現(xiàn)實?！?0〕參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第6頁以下。

在民事主體部分，《民法總則》也引入了一些重要的制度改革?！睹穹倓t》在自然人部分強化了對胎兒的保護(hù)，降低了限制行為能力的年齡標(biāo)準(zhǔn)，完善了監(jiān)護(hù)制度。《民法總則》正式引入了成年監(jiān)護(hù)制度，雖然其細(xì)節(jié)框架仍然有待補充，但這是非常值得關(guān)注的發(fā)展。在法人部分，在《民法通則》所確立的基礎(chǔ)上，進(jìn)而發(fā)展出營利法人、非營利法人以及特別法人這樣的三分法，試圖以立法來推動中國社會團(tuán)體組織體制的改革，消除先前的社團(tuán)體制混亂的狀態(tài)，值得肯定。但這一部分的規(guī)定，如何與中國現(xiàn)實的社團(tuán)管理體制以及商事組織法、公法人體制，進(jìn)行有效銜接，使得《民法總則》的相關(guān)規(guī)定不被架空，不淪為具文，仍然值得關(guān)注。

針對法律行為制度的完善，是《民法總則》中最值得稱道的部分。針對意思表示的生效以及意思表示的解釋，做出相對具體的規(guī)定；重構(gòu)意思表示瑕疵的類型（例如明確虛偽表示與隱藏行為的獨立的效力判斷規(guī)則，合并乘人之危與顯失公平）；調(diào)整法律行為效力形態(tài)（例如將重大誤解的撤銷權(quán)期限縮短為三個月，補充第三人欺詐與第三人脅迫的規(guī)定，取消法律行為的可變更的效力形態(tài)等等）。在代理制度上，明確代理權(quán)濫用的法律效果為效力待定；明確無權(quán)代理人的責(zé)任為履行責(zé)任或者信賴?yán)娴馁r償責(zé)任；確認(rèn)表見代理的單一構(gòu)成要件，取消《民法通則》中在代理制度中規(guī)定的一些不合理的連帶責(zé)任。以上都是在具體制度層面上值得關(guān)注的改善和發(fā)展。

此外，在回應(yīng)新的時代需求方面，《民法總則》也有所作為。例如《民法總則》確認(rèn)了對個人信息予以保護(hù)的基本立場?！睹穹倓t》第111條，將成為中國未來對個人信息給予民法保護(hù)的基礎(chǔ)性條文。對于其理解與適用，需要深入的學(xué)理研究和實務(wù)層面上的摸索。另外《民法總則》第127條明確提到數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)，雖然這一條本身并沒有提供任何具體的規(guī)范模式，而只是強調(diào)，法律有規(guī)定的，依照其規(guī)定，但在立法文本中明確提到數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)這兩個概念，就已經(jīng)是一個重要的進(jìn)步。21世紀(jì)飛速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)，已經(jīng)在根本上重新塑造了社會生活。中國的民事立法與理論，如何回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的現(xiàn)實需求，仍然是一個重要的課題。

總體而言，透過《民法總則》的立法中做出的若干具體決策——無論這些決策是有意或者是無意做出的，也不論它們是否經(jīng)過了嚴(yán)格意義上的批判性的反思——中國民法的立法與理論的未來發(fā)展方向，已經(jīng)基本上被勾勒出來。而這正體現(xiàn)了民法典編纂所能夠而且必然會產(chǎn)生的路徑鎖定效應(yīng)：道路一旦選定，改弦易轍就基本是不太可能的?！?1〕參見［意］魯多爾夫?薩科：《思考一部新民法典》，薛軍譯，載《中外法學(xué)》2004年第6期。從這個角度來看，《民法總則》的制定，對于中國未來民法的理論與實務(wù)所產(chǎn)生的影響，無論如何都不可能被高估。

但正如筆者在前文中提到的，中國民法典編纂仍然是“正在進(jìn)行時”，民法典通過總則與分則的配合，形成規(guī)范體系。既然分則的編纂仍然在進(jìn)行之中，“木尚未成舟”，中國民法典的未來面貌仍然具有很高的可塑性。在這樣的特殊語境下，直陳《民法總則》可能存在的缺陷，并且在分則的編纂中努力彌補，或者在分則與總則在文本合成的時候，對總則的規(guī)范進(jìn)行一定程度的調(diào)整、增刪，都是完全可能的。因此在當(dāng)下指出《民法總則》存在的問題，同樣具有重要的建設(shè)性的價值。

四、民法總則：存在的問題

《民法總則》中所存在的問題，在性質(zhì)上可以分為兩類：一類是遺留的問題，另一類是《民法總則》制造出來的問題。就遺留的問題而言，其主要涉及《民法總則》在立法中，仍然沒有克服長期以來我國民事立法中一直存在的弊端，具體來說包括以下三個方面的問題。

第一，《民法總則》中存在大量宣示性、口號性的條款，這些條款缺乏基本的規(guī)范屬性，基本上不能作為司法裁判的依據(jù)。雖然這些條款也可以被稱為所謂的無害條款，它們的存在并不妨礙其他有裁判價值的法律規(guī)范的具體適用，但過多的宣示性條款充斥于民法典文本之中，無疑會影響民法典的典雅、科學(xué)以及持久?？紤]到中國民法典應(yīng)該垂范久遠(yuǎn)，將在很長一段時間內(nèi)發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，如果將一些僅僅是在當(dāng)下的特定語境中顯得時髦、趨時的口號，納入民法典的正式文本之中，在未來時移世易之后，難免會產(chǎn)生不協(xié)調(diào)的問題。到那個時候，專門為了去掉這些東西而修訂民法典并不那么容易，但讓這些內(nèi)容仍然陳列于民法典之中，又顯然不合適。〔12〕Giuseppe Gandolfi , La parte generale del codice civile germanico e il suo ruolo in questo secolo, in I cento anni del codice civiel tedesco, Padova 2002, 237ss.如此這般，徒增煩惱。不如實實在在地讓民法典回歸于其本性，以是否具有裁判價值，是否有助于清晰界定具體制度的構(gòu)成要件與明確相關(guān)的法律后果作為唯一的考慮，來決定相關(guān)的內(nèi)容是否納入民法典的文本之中。筆者在此鄭重建議在分則的編纂中必須盡量減少此類條文。如果與分則相應(yīng)的單行法，例如與民法典物權(quán)編相對應(yīng)的物權(quán)法也有類似法條，也要注意避免將其納入民法典文本之中。

第二，《民法總則》所規(guī)定的內(nèi)容，通常來說，雖然具有一般性的、概括性的特點，但在性質(zhì)上仍然屬于可被司法適用的法律規(guī)范，就此而言，對法律規(guī)范所要求的細(xì)致、具體和周延仍然是一個基本要求。以此作為標(biāo)準(zhǔn)來評價《民法總則》中的大多數(shù)規(guī)范，不得不說，仍然顯得過于粗疏，缺乏足夠的細(xì)致。舉例來說，《民法總則》第33條規(guī)定了成年監(jiān)護(hù)制度，這是一個進(jìn)步。但在大多數(shù)國家，成年監(jiān)護(hù)是一個非常具體而且復(fù)雜的制度。這個制度還要涉及對成年人設(shè)立的監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督制度，控制制度等等?！?3〕參見李霞：《成年監(jiān)護(hù)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。只有這樣，才能夠真正保護(hù)失能高齡老人的權(quán)益。對比之下，我們的《民法總則》只能說是宣告了有一個成年監(jiān)護(hù)制度，但在具體法條的層面上，缺乏任何具有可操作性的規(guī)范。嚴(yán)格說來，這不符合民法典編纂所應(yīng)該達(dá)到的要求。有學(xué)者可能會說，有些法律制度非常復(fù)雜，其實不適宜在《民法總則》中給出許多具體的細(xì)節(jié)性的規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容應(yīng)該留待具體的單行法去解決。上述思路就涉及《民法總則》存在的另外一個非常明顯、需要予以獨立分析的問題。

《民法總則》中有大量的外接性、援用性的規(guī)范，也就是通過諸如“其他法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”之類的轉(zhuǎn)引，將可適用的法律規(guī)范轉(zhuǎn)引到其他法律之上。這樣的規(guī)定，當(dāng)然有其存在的必要性。民法典不可能窮盡所有的規(guī)范，在一些情況下，的確存在這種外接與轉(zhuǎn)引的必要性。但如果這種轉(zhuǎn)引過于頻繁，甚至掏空了存在于《民法總則》之中的規(guī)范的實質(zhì)性意義，那么就必須要注意這種立法模式的妥當(dāng)性問題了。例如，《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”；第128條規(guī)定：“法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者的民事權(quán)利保護(hù)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。雖然從其他的角度看，這兩個條文或許有其意義，但從法律適用的角度來看，將這樣的規(guī)范放在《民法總則》之中，基本上沒有任何意義。民法典中的規(guī)范是用來進(jìn)行適用的，即使偶爾需要轉(zhuǎn)引到其他法律之中去，也要以民法典中提供了相應(yīng)的基礎(chǔ)性的、缺省性的規(guī)范為前提條件。如果民法典中本來就沒有提供任何規(guī)范，而只是寫上其他法律有規(guī)定的，依照其他法律的規(guī)定，這無異于同語反復(fù)。因為即使沒有這樣的條文，其他法律的規(guī)范也是同樣應(yīng)該得到適用的。另外還要注意到，民法典之所以在民事法律領(lǐng)域被認(rèn)為具有關(guān)鍵性的意義，就在于它要為民事領(lǐng)域確定一個基礎(chǔ)性的框架，其他民事特別法中所確立的規(guī)范。如果要不同于民法典中所確立的規(guī)范，必須有特定的立法政策上的理由，承擔(dān)特別的論證責(zé)任，否則的話，就不能輕易地超出民法典所確立的框架。〔14〕參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第105頁。在這種意義上，民法典才是真正意義上的“基礎(chǔ)設(shè)施”，民事領(lǐng)域的法律才會形成以民法典為中心的真正意義上的有機統(tǒng)一的規(guī)范群。但如果我們制定的民法典中到處都不假思索地放置外接性規(guī)范，很可能導(dǎo)致民法典在事實上淪為一種“剩余法”（residual law），也就是大量的實質(zhì)性的規(guī)范在民法典之外的特別法之中，而只有特別法沒有規(guī)定的一些剩余事項，才適用民法典的規(guī)定?！?5〕參見［意］那塔利諾?伊爾蒂：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版。這樣的結(jié)果顯然與我們編纂民法典的初衷完全背道而馳。

第三，由于《民法總則》的立法，在很大程度上仍然延續(xù)了此前大多數(shù)民事立法的風(fēng)格，在架構(gòu)上刻意繼承《民法通則》，不注意二者之間在功能上的重要差別，加上立法組織體制上的原因，導(dǎo)致面臨存在爭議問題時，往往是以尋求共識的名義，“做減法”，通過回避問題來解決問題，這就必然導(dǎo)致編纂民法典之后，很可能仍然需要借助于最高法院持續(xù)地發(fā)布司法解釋來實現(xiàn)法的續(xù)造。換言之，在目前通過《民法總則》所展示出來的民法典立法風(fēng)格之下，先前的“立法”加“司法解釋”的事實上的法源體系不可能發(fā)生實質(zhì)性改變。當(dāng)然，需要強調(diào)的是，在這里，筆者也并不認(rèn)為中國民法典編纂必須要追隨歐洲大陸民法典編纂的思路，在實質(zhì)上通過重塑法源體制，來讓國家壟斷規(guī)范創(chuàng)制的權(quán)力。讓最高法院更多地參與法規(guī)范的發(fā)展與續(xù)造，在中國的社會歷史的語境中或者更加具有妥當(dāng)性，因此我們應(yīng)該習(xí)慣于在民法典之后，最高法院仍然源源不斷地制定司法解釋這一事實。〔16〕關(guān)于司法解釋的一般性的學(xué)理研究，可參見陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。針對最高法院判例所可能具有的法源意義以及規(guī)范創(chuàng)制功能，參見薛軍：《意大利的判例制度》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。但即使如此，至少就《民法總則》制定過程中所表現(xiàn)出來的傾向而言，有一個非常關(guān)鍵的問題沒有得到真正的重視：對于民法典編纂之前，民事領(lǐng)域的司法解釋（注意，是廣義上的，包括最高法院以各種方式參與創(chuàng)造的法規(guī)范）缺乏一個系統(tǒng)的清理。如果這些民法典之前的司法解釋，還要被帶到民法典之后的時代，繼續(xù)得到適用，那么必然會導(dǎo)致法律適用上的不確定性。對于這一問題，筆者在先前撰寫的論文中多次強調(diào)，并且以《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》通過之后沒有對此前相關(guān)領(lǐng)域的司法解釋予以系統(tǒng)的清理所導(dǎo)致的法律適用上的諸多問題作為例證，進(jìn)行了詳細(xì)的說明?！?7〕參見薛軍：《中國民法的編纂：觀念、愿景與思路》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。

但非常遺憾的是，對于這一極具緊迫性的問題，立法者、最高法院以及學(xué)界迄今沒有給予足夠的重視?！睹穹倓t》頒布之后，在與先前的規(guī)范的關(guān)系上，大家關(guān)注和熱烈討論的是，《民法通則》要不要被立即廢止。就目前的情況看，《民法通則》與《民法總則》很可能并行適用，立法機關(guān)以二者覆蓋的領(lǐng)域不同去解釋這么做的理由。當(dāng)然，在筆者看來，這種理由完全不能成立，或許要等到《民法總則》開始正式施行之后，我們才會發(fā)現(xiàn)這么做對于司法實務(wù)會帶來什么樣的麻煩。但更加成問題的是，在當(dāng)下幾乎沒有人去討論、去關(guān)注諸如民通意見和關(guān)于訴訟時效的司法解釋之類的與《民法總則》的內(nèi)容密切相關(guān)的司法解釋，在《民法總則》通過之后，他們會面臨何種命運？這非常令人費解。寄希望于通過所謂的“新法優(yōu)先于舊法”來解決這個問題，并不現(xiàn)實。因為在很多情況下，根本不能清晰地判斷，新法文本中對先前的司法解釋有明確規(guī)定的問題卻保持沉默不予以規(guī)定，這究竟意味著什么。也不能判斷舊法是否能夠主張自己相對于新法所具有的特別法地位，從而可以得到繼續(xù)適用?！?8〕參見薛軍：《民法典編纂應(yīng)該如何對待司法解釋》，載《中國法律評論》2015年第4期。就當(dāng)下而言，問題不算特別突出，但如果將這種模棱兩可的態(tài)度，延續(xù)到民法典分則的編纂和頒布之后，問題將進(jìn)一步惡化。不得不說，《民法總則》的編纂，在如何有效整合司法解釋這種法源的問題上，含糊其辭，沒有直面真正的問題，留下了巨大的隱患。這一點必須在分則的編纂中盡量加以解決。

《民法總則》所存在的問題中，還有一類是先前并不存在，或者說本來可以期待《民法總則》以某種方式去妥善解決，但由于《民法總則》制定，不僅沒有解決問題，反而人為制造出來一些問題。具體來說，筆者認(rèn)為，在以下方面，《民法總則》制造出一些其實不應(yīng)該出現(xiàn)的問題。

第一，關(guān)于人格權(quán)的立法，在中國民法學(xué)界一直存在比較大的分歧。一種觀點認(rèn)為應(yīng)該制定單獨的人格權(quán)法。在民法典編纂工作啟動之后，這種觀點轉(zhuǎn)變?yōu)樵谥袊穹ǖ渲袘?yīng)該設(shè)置單獨的人格權(quán)編。持有這種觀點的主要理由在于通過這種立法上的特殊安排，可以容納更大的關(guān)于人格保護(hù)的立法空間，強化從民法的角度對人格利益的保護(hù)。另外一種觀點則認(rèn)為人格權(quán)不適宜獨立成編，而是應(yīng)該在《民法總則》中關(guān)于自然人的部分，設(shè)置一節(jié)專門規(guī)定自然人的人格保護(hù)。這種觀點的主要理由在于人格的保護(hù)與自然人具有密切聯(lián)系，應(yīng)該結(jié)合在一起予以規(guī)定。另外人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)等其他權(quán)利存在較大的區(qū)別，不宜單獨作為一編。〔19〕參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第114頁以下。

雖然不能否認(rèn)這一爭論中，學(xué)者所持不同觀點的確各有一定道理，但這一爭論主要涉及的是一個形式性的立法體系安排問題，雙方對于應(yīng)該加強人格利益的民法保護(hù)的立場完全一致。但令人遺憾的是，這一爭論的最后結(jié)果居然是兩個方案都沒有被接受。《民法總則》現(xiàn)在只在民事權(quán)利一章，用個別條文簡單羅列了一下幾個人格權(quán)類型（第110條）。在這種列舉中缺乏任何對各種具體人格權(quán)的內(nèi)涵、邊界、商業(yè)利用、可能的責(zé)任主體等具有法律適用意義的細(xì)節(jié)內(nèi)容的規(guī)定。三十多年來圍繞人格權(quán)所產(chǎn)生的豐富的實踐經(jīng)驗（主要表現(xiàn)為人格權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)的司法解釋）和理論研究成果均沒有得到采納。雖然現(xiàn)在仍然不能排除在民法典分則的起草中會將人格權(quán)獨立成編的可能性，但從各種官方表述的給予民法典分則的編纂計劃以及時間進(jìn)度來看，似乎希望已經(jīng)非常渺茫。

應(yīng)該說，出現(xiàn)這種局面非常令人遺憾。這是一個典型的“存在爭論就不要去涉及”的所謂求同思維所導(dǎo)致的后果。如果《民法總則》所造成的這一結(jié)果不能在分則中得到彌補，那么中國民法典中關(guān)于人格權(quán)的民法保護(hù)，不僅不可能居于世界前列，而且很可能仍然以司法解釋規(guī)范的方式存在，中國的人格權(quán)法就不能利用這次民法典編纂的契機獲得重大的發(fā)展。

第二，關(guān)于債法體系的問題，由于受到先前的以《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》為主的民事單行法立法的影響，一直有學(xué)說主張傳統(tǒng)民法的債法體系正在趨于瓦解。但即使主張這一學(xué)說的學(xué)者也主張規(guī)定一個規(guī)模較小的債法總則，以此來容納一些債的發(fā)生根據(jù)，例如不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債以及關(guān)于各種債的類型的規(guī)定?！?0〕參見王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第616頁。但《民法總則》的制定，可謂針對傳統(tǒng)債法體系發(fā)出的死刑判決書?！睹穹倓t》在民事權(quán)利的列舉中，借助于列舉債權(quán)的機會，在第121條規(guī)定了無因管理之債，在第122條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美畟Ａ⒎ㄕ咚坪跽J(rèn)為借助于這兩個條文就已經(jīng)可以規(guī)范這兩種債的發(fā)生根據(jù)。殊不知，這兩個債法上的制度雖然其復(fù)雜程度比不上合同之債與侵權(quán)之債，但也絕對不是通過一個簡單的條文就可以理清的。〔21〕參見金可可：《〈民法總則（草案）〉若干問題研究》，載《東方法學(xué)》2016年第5期?！睹穹倓t》的這種做法，使得中國債法體系中關(guān)于無因管理與不當(dāng)?shù)美牧⒎ㄋ饺匀煌Ａ粼凇睹穹ㄍ▌t》時代，大量的實質(zhì)性的規(guī)范，仍然需要依托于司法解釋而存在，這使得民法典編纂在這個問題上，可謂徒有虛名。

更加令人不解的是，《民法總則》在民事責(zé)任一章，以所謂的按份責(zé)任與連帶責(zé)任的名義，非常簡單而且不成體系地規(guī)定了按份之債與連帶之債的內(nèi)容（第177條，第178條）。且不說債的概念與責(zé)任的概念本來就有很大區(qū)別，所謂按份責(zé)任與連帶責(zé)任的規(guī)定，本來就不適宜用來替代按份之債與連帶之債。即使撇開這種名稱上的問題不論，多數(shù)人之債中復(fù)雜而且精細(xì)的共同效力事項，單獨效力事項等問題，仍然是缺失的。不僅如此，關(guān)于共同之債、連帶之債、選擇之債、貨幣之債等具有重要實務(wù)價值的債的類型，完全缺失。如果民法典分則的編纂中，不能有債法總則一編來系統(tǒng)性地規(guī)定這些內(nèi)容，那么未來中國債法就會永久性地呈現(xiàn)出這種七零八落、被完全肢解的狀態(tài)。出現(xiàn)這種局面，《民法總則》的這種對待債法體系的態(tài)度難辭其咎。債法體系是大陸法系最具有理性的私法制度構(gòu)造，通過一系列典型的債的發(fā)生根據(jù)以及精細(xì)的規(guī)則來調(diào)整處于動態(tài)發(fā)展之中的債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)系，實現(xiàn)自由的維護(hù)、合作的鼓勵、預(yù)期的保障等多元政策目標(biāo)?！?2〕R. Zimmermann,The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, Juta, 1990, p. 8.《民法總則》以如此態(tài)度對待債法體系，實在是令人扼腕嘆息。

當(dāng)然，之所以出現(xiàn)這種情況，與民法學(xué)界關(guān)于民事責(zé)任與債的關(guān)系的一些錯誤觀點有一定關(guān)系，也與《民法總則》完全在體系上照搬《民法通則》關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定有關(guān)?！睹穹ㄍ▌t》的時代，由于受到前蘇聯(lián)具有濃厚的公法化底色的民法理論的影響，以所謂的“權(quán)利——義務(wù)——責(zé)任”的觀念來理解所有的法律運作模式，沒有能夠透徹地認(rèn)識到民法的私法自治的品格?！?3〕關(guān)于“責(zé)任”一詞在民法上的內(nèi)涵，以及為什么不能以公法意義上的責(zé)任來看待民法層面上的責(zé)任概念，一個詞源學(xué)及學(xué)理的分析，參見S. Schipani, La codifi cazione del diritto romano commune, Torino, 2000.經(jīng)過了三十多年的立法與理論的發(fā)展，通過《合同法》明確了獨立的違約責(zé)任體系，通過《物權(quán)法》明確了物權(quán)請求權(quán)理論，通過《侵權(quán)責(zé)任法》的制定，明確了侵權(quán)行為成立的構(gòu)成要件體系。在這樣的背景之下，仍然照搬《民法通則》的民事責(zé)任，并且把《民法通則》第134條的主體內(nèi)容放在《民法總則》第179條再次重復(fù)規(guī)定，導(dǎo)致既有的問題繼續(xù)延續(xù)下去，而且使得民法分則體系建構(gòu)無法貫徹債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，無法形成構(gòu)成要件清晰、功能有別的請求權(quán)制度體系?！?4〕參見崔建遠(yuǎn)：《民法總則應(yīng)該如何規(guī)定民事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2016年第11期。

第三，《民法總則》的立法中，還存在另外一個比較突出的問題，需要在此一并指出。立法的文本不同于法學(xué)教科書，因此在立法中應(yīng)該盡量避免出現(xiàn)以立法條文形式出現(xiàn)的定義。但在《民法總則》中，定義性質(zhì)的法條卻為數(shù)不少。其中主要有第57條關(guān)于法人的定義、第67條關(guān)于營利法人的定義、第87條關(guān)于非營利法人的定義、第96條關(guān)于特別法人的定義、第102條關(guān)于非法人組織的定義、第114條關(guān)于物權(quán)的定義、第118條關(guān)于債權(quán)的定義、第123條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的定義和第133條關(guān)于民事法律行為的定義。羅馬法有法諺：“法律中的任何定義都是危險的”。之所以不應(yīng)該在法律中出現(xiàn)過多的學(xué)理性的定義，最主要的原因在于：法學(xué)上的定義的提取與歸納本來應(yīng)該屬于學(xué)理層面上的工作，而且法學(xué)上的概念會隨著理論和實踐的發(fā)展而不斷調(diào)整其內(nèi)涵，不適宜通過法律的形式將其固化。〔25〕Cfr., M. Talamanca,Istituzioni di diritto romano,Milano, 1990, p.21ss.

總體而言，《民法總則》在諸多方面，存在比較突出的問題。這些問題，有些與立法體制本身有密切聯(lián)系，有些與中國獨特的法源結(jié)構(gòu)有關(guān)。在這種意義上，也許可以將這些問題看做是所謂的中國特色。但仍然需要強調(diào)的是，所謂特色未必就是好的、值得追求的。而另外一些問題則的確與《民法總則》的編纂者沒有能夠很好地找準(zhǔn)《民法總則》的立法定位有關(guān)，如該有所作為時不作為（例如關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定），不該作為時卻亂作為（例如關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定）。當(dāng)然，我們也必須承認(rèn)，任何立法都不可能盡善盡美，伴隨著有缺陷的立法起舞，可能是法律人的宿命，也是其獨特的工作價值的體現(xiàn)。從這個意義上來說，《民法總則》存在這樣那樣的問題本身并不可怕。由于當(dāng)下，民法典編纂仍然處于正在進(jìn)行時，因此需要認(rèn)真考慮的恰恰是，如何在分則部分的立法中，盡量糾偏，盡量使得民法典從整體上來看，更加完善。

五、未來展望：民法典分則編纂大有可為

《民法總則》的編纂，是民法典編纂的一大步，也是關(guān)鍵性一步，這一點毫無疑問。但從司法實務(wù)適用的角度來看，民法典分則各編編纂的實踐性價值可能會更加重要一些。如果能夠好好地把握民法典分則編纂中需要注意的問題點，上文所指出的《民法總則》中存在的問題也可以在一定的程度上得到解決。限于篇幅，選擇一些要點加以論述。

第一，雖然中國民法典必然會呈現(xiàn)出自己的一些特點，例如總體而言，它仍然會是粗線條的立法，其細(xì)節(jié)仍然需要通過司法解釋來予以補充，但我們?nèi)匀灰幦γ穹ǖ渲暗拿袷骂I(lǐng)域的司法解釋進(jìn)行全面、系統(tǒng)的整理，實現(xiàn)法源體系的一次大融合。換言之，原則上，在民法典編纂之后，此前的司法解釋應(yīng)該被全部廢止。而要做到這一點，一方面需要對此前的司法解釋進(jìn)行深入細(xì)致的研究，將其合理的內(nèi)容吸收到民法典正式文本中去；另一方面對有些基于簡單的解釋操作即可得到的司法解釋規(guī)則應(yīng)予以廢棄或者統(tǒng)一收集整理，在民法典編纂之后，以妥當(dāng)?shù)姆绞剑硗饨y(tǒng)一發(fā)布確認(rèn)。唯有如此，中國民事司法裁判活動，才可以在民法典編纂之后，獲得一個清晰的、新的起點。

第二，在分則部分設(shè)定各種具體類型的法律行為，特別是意思表示規(guī)則，效力形態(tài)規(guī)則的時候，一定要注意有針對性，不能以為《民法總則》中的抽象的法律行為規(guī)則可以無差別地適用于所有的情形。而且考慮到中國采取民商合一的立法體制，涉及商事活動規(guī)則的特殊性，也必須要在民法分則部分予以體現(xiàn)。

第三，關(guān)于債法體系的建構(gòu)，如果不可能在分則中單獨設(shè)立債法總則一編，最好也通過在合同法一編大量補充實質(zhì)上屬于債法總則的內(nèi)容，以此實現(xiàn)合同法總則對債法總則的功能性替代。而關(guān)于不當(dāng)?shù)美c無因管理這兩種債的發(fā)生根據(jù)，可以考慮將無因管理制度的具體細(xì)節(jié)性的內(nèi)容，在分則的委托合同之后，以未受委托處理他人事務(wù)來給出詳細(xì)的規(guī)則。不當(dāng)?shù)美麆t可以在合同法一編中設(shè)立準(zhǔn)合同一章，予以詳細(xì)規(guī)定。無論如何，目前《民法總則》中僅有的一條是不夠的，必須在分則的編纂中予以補充。

第四，關(guān)于人格權(quán)法，如果不能在分則中設(shè)立單獨的人格權(quán)編，那么在侵權(quán)責(zé)任法一編中，應(yīng)該考慮補充設(shè)立從侵權(quán)的角度針對人格權(quán)侵權(quán)的一些細(xì)致的規(guī)定，以此劃定各種人格權(quán)相對清晰的權(quán)利邊界，平衡權(quán)益保護(hù)與自由保障二者的關(guān)系。

第五，雖然此次民法典編纂具有重述、匯編的特點，但在指導(dǎo)思想上仍然要注意利用這次難得的機會，系統(tǒng)吸收三十多年來的理論成果與實踐經(jīng)驗，盡量通過民法典編纂推動中國民事制度的發(fā)展。這一訴求不算過分，因為民法典編纂是對法律制度從宏觀體系到微觀制度進(jìn)行系統(tǒng)完善的良機。錯過了這次機會，雖然說法律的發(fā)展仍然會通過各種方式日積月累地向前邁進(jìn)，但畢竟會存在一定的制約。通過民法典編纂針對一些制度建立妥當(dāng)?shù)目蚣苄缘囊?guī)范，是應(yīng)該而且也是必須的。

第六，重視立法過程的科學(xué)性。對于存在爭議的問題，一方面深入了解爭議點的實質(zhì)，審慎地研究，另外也要敢于決策。事實上很多法學(xué)上的爭議，其實是理論路徑和體系建構(gòu)層面上的，以司法適用的實際效果而言，不同觀點之間并沒有實質(zhì)性的分歧。在這樣的情況下， 擇一而從，發(fā)揮立法過程中的決斷功能，完全可行。不能一味地以所謂求同的思想為主導(dǎo)，實質(zhì)上回避問題。只有直面問題、解決爭議，民法典編纂所必須追求的完備性才可能得到實現(xiàn)。我們也才有資格將未來的立法文本叫做民法典。

中國民法典編纂仍然在路上。我們最終能夠收獲什么樣的民法典，仍然取決于我們當(dāng)下的努力！

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

* 薛軍，北京大學(xué)法學(xué)院教授。本文系2014年度國家社會科學(xué)基金重大項目“中國民法重述、民法典編纂與社會主義市場經(jīng)濟法律制度的完善研究”（項目號14ZDC018）的階段性研究成果。