李 宇

基礎(chǔ)回填：民法總則中的意思表示與法律行為一般規(guī)則

李 宇*

目 次

一、法律行為成立規(guī)范

二、法律行為生效規(guī)范

三、意思表示生效規(guī)范

四、意思表示的撤回

五、明示、默示與沉默

六、意思表示的解釋

《民法總則》重構(gòu)民事法律行為概念，確立意思表示一般規(guī)則，具有回填基礎(chǔ)規(guī)范的意義。法律行為成立要件規(guī)范，彰顯意思表示和法律行為的區(qū)分，解釋適用法律行為效力規(guī)范時(shí)，應(yīng)注意其邏輯上的限定，區(qū)別法律行為當(dāng)事人為二人的情形和三人以上的情形。法律行為成立時(shí)生效，成立即推定為有效。采用數(shù)據(jù)電文形式的有相對(duì)人意思表示的生效，在未指定接收系統(tǒng)的情形，本法改變了舊法的規(guī)定，更為合理。以公告方式作出意思表示的，應(yīng)僅限于法律規(guī)定或當(dāng)事人約定可用公告的情形，以防濫用。認(rèn)定沉默視為意思表示，限于嚴(yán)格的例外情形，以免損害意思自治。

意思表示 法律行為 數(shù)據(jù)電文 沉默

意思表示和法律行為制度回歸正統(tǒng)，是《民法總則》最大的成就。意思表示和法律行為一般規(guī)則，系民法大廈的基石?！睹穹ㄍ▌t》雖設(shè)民事法律行為專章，但并未凸顯意思表示的核心地位，更欠缺意思表示一般規(guī)則。全法僅兩個(gè)條文提及“意思”（第55條、第58條第1款第3項(xiàng)）。意思表示規(guī)則既未齊備，通則所建體系即有空中樓閣之感，無(wú)怪乎對(duì)法律行為的各種理論干擾和實(shí)踐限制長(zhǎng)期存在。1999年《合同法》雖有所補(bǔ)救，但與法律行為普遍原理仍有相當(dāng)差距，更受制于其民法分則之定位，無(wú)法確立意思表示一般規(guī)則。作為繼《民法通則》《合同法》之后的第三部曲，《民法總則》（下稱本法）重構(gòu)法律行為一般規(guī)則，確立意思表示一般規(guī)則，即具有基礎(chǔ)回填工程之意義。

意思表示和法律行為規(guī)范，是以本法第133條關(guān)于民事法律行為的定義為出發(fā)點(diǎn)的。該條具有撥亂反正、正本清源的意義。雖有論者認(rèn)為，民法典對(duì)于“定義偏好”應(yīng)有節(jié)制，越是抽象的概念，越不適合在法典中作出定義。但本條之設(shè)，絕非多余，實(shí)為糾正《民法通則》歷史性錯(cuò)誤的必要舉措，對(duì)于宣示法律行為本質(zhì)，弘揚(yáng)私法自治精神，具有“定海神針”之效用?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于民事法律行為的定義，有兩點(diǎn)缺陷：一是未提及意思表示，二是以合法性為要件。法律行為之本質(zhì)，即在于依意思表示發(fā)生私權(quán)變動(dòng)的效果。《民法通則》此項(xiàng)定義，遮蔽意思表示和法律行為的聯(lián)系，不能體現(xiàn)法律行為的本質(zhì)特征，致該定義無(wú)法區(qū)別于事實(shí)行為；又將合法性作為民事法律行為的要件訂入條文，致無(wú)法涵括無(wú)效、可撤銷法律行為，遂為彌補(bǔ)一錯(cuò)而增加一錯(cuò)，生造民事行為術(shù)語(yǔ)以為上位概念。本法廢棄民事行為概念，所稱民事法律行為，即法律行為，以意思表示為核心，涵括無(wú)效、可撤銷、效力待定民事法律行為等各種形態(tài)。雖因徒增前綴“民事”二字，美中不足，但其含義，已與法律行為概念全無(wú)區(qū)別?！?〕法律行為概念，在《民法通則》之后的法律中已有出現(xiàn)，此即《物權(quán)法》第25條。本法草案民法室室內(nèi)稿使用法律行為概念，后因法理學(xué)及其他部門法學(xué)者反對(duì)而重又加回“民事”二字。其他部門法學(xué)、法理學(xué)某些學(xué)者的反對(duì)意見，實(shí)系罔顧科學(xué)性的門戶之見。法律行為，專指以意思表示為要素而發(fā)生私法效果的行為。其他部門法中均沒(méi)有、也不必使用法律行為概念。行政法上有行政行為概念、訴訟法上有訴訟行為概念，均無(wú)與法律行為概念混淆之虞。刑法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、環(huán)境法上，本不存在刑事法律行為、經(jīng)濟(jì)法律行為、社會(huì)法律行為、環(huán)境法律行為概念。至于法理學(xué)上，如果使用法律行為概念以概括各種部門法中的行為，不僅無(wú)意義，反倒必然導(dǎo)致概念混亂。

一、法律行為成立規(guī)范

本法第135條具有雙重意義：一方面明確了法律行為的一般成立要件；另一方面揭示了意思表示與法律行為的關(guān)系，為準(zhǔn)確適用本章第三節(jié)規(guī)定提供方向。

（一）一般成立要件

法律行為的一般成立要件，系一切法律行為必不可少的要件，無(wú)此，則法律行為不成立。一般成立要件，有當(dāng)事人與意思表示。實(shí)則，無(wú)當(dāng)事人即不可能有意思表示。因此，僅言意思表示，法律行為一般成立要件即已盡在其中。

本條區(qū)分法律行為的不同形態(tài)而定其成立要件。

1.單方法律行為

單方法律行為，即單獨(dú)行為，基于行為人一方意思表示而成立。有相對(duì)人的單方法律行為，如解除合同、放棄撤銷權(quán)、追認(rèn)、合伙人基于單方意思退伙等，于其意思表示為相對(duì)人知悉或到達(dá)相對(duì)人時(shí)成立。無(wú)相對(duì)人的單方法律行為，于意思表示完成時(shí)成立，如捐助行為、遺囑、信托委托人變更受益人或者處分受益人的信托受益權(quán)?！?〕《信托法》系以普通信托（民事信托）為原型，受益人的受益權(quán)系委托人無(wú)償給與，故有此種類似于贈(zèng)與、繼承之規(guī)定。即使在該條第3項(xiàng)所稱經(jīng)受益人同意的情形，其變更或處分亦非有相對(duì)人的法律行為（受益人可于信托成立時(shí)預(yù)先同意，而委托人于信托存續(xù)期間變更或處分該受益人的受益權(quán)，無(wú)須向相對(duì)人表示之）。被保險(xiǎn)人或投保人變更受益人的行為，與信托委托人變更受益權(quán)的行為類似，雖有《保險(xiǎn)法》規(guī)定要求通知保險(xiǎn)人，〔3〕《保險(xiǎn)法》第41條第1款：“被保險(xiǎn)人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人收到變更受益人的書面通知后，應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上批注或者附貼批單?！贝送?，該條第2款規(guī)定：“投保人變更受益人時(shí)須經(jīng)被保險(xiǎn)人同意?！贝瞬挥绊懽兏畣畏椒尚袨樾再|(zhì)，與信托的情形同（如上注）。另，信托委托人變更受益人受益權(quán)的情形，《信托法》未規(guī)定通知，與《保險(xiǎn)法》第41條第1款不同。但此通知并非變更意思表示之生效要件，而只是將已變更之事實(shí)通知保險(xiǎn)人而已（其性質(zhì)為觀念通知），如未通知，則保險(xiǎn)人向原受益人依約給付保險(xiǎn)金的，即可免責(zé)（已因變更而喪失受益權(quán)的原受益人，則應(yīng)向新受益人返還不當(dāng)?shù)美?，另?dāng)別論）。

2.雙方法律行為、多方法律行為

依雙方當(dāng)事人對(duì)立的意思表示一致而成立的法律行為，為雙方法律行為，學(xué)理上又稱契約或契約行為。依二人以上平行而獨(dú)立的意思表示一致而成立的法律行為，為多方法律行為，學(xué)理上又稱“共同行為”或“合同行為”。〔4〕姚瑞光先生則認(rèn)為，此種行為之行為人雖必屬多數(shù)，但多數(shù)人系朝一個(gè)方向平行的意思表示一致，并非“多方”的意思表示一致，與契約系由雙方對(duì)立的意思表示一致情形不同，故不應(yīng)稱多方行為，而僅稱合同行為。參見姚瑞光：《民法總則論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第163頁(yè)。例如兩股東設(shè)立公司、五合伙人訂立合伙協(xié)議。對(duì)于股東會(huì)職權(quán)范圍的事項(xiàng)，股東以書面形式一致表示同意而直接作出的決定，具有替代決議的效力（《公司法》第37條第2款），亦屬多方法律行為?！?〕一人有限責(zé)任公司股東作出的此種決定（《公司法》第61條第2句），則屬單方法律行為。雙方法律行為與多方法律行為，系以意思表示的方向?yàn)閰^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，意思表示對(duì)立一致者為雙方法律行為，平行一致者為多方法律行為；而非以當(dāng)事人人數(shù)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即使當(dāng)事人有三人以上，如系基于雙方對(duì)立的意思表示一致而成立法律行為，亦屬雙方法律行為，而非多方法律行為，例如甲乙兩公司作為買受人，與丙丁兩公司作為出賣人訂立買賣合同（契約）。

我國(guó)現(xiàn)行法律，不用契約概念，而稱合同（有時(shí)稱協(xié)議）。合同、協(xié)議，范圍大于契約，包含學(xué)理上所稱契約和多方法律行為（如合伙協(xié)議、基金合同、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)協(xié)議）。

公司章程、合作社章程、村民自治章程等各種章程，以及（物業(yè)）管理規(guī)約、居民公約、村規(guī)民約等各種規(guī)約，〔6〕規(guī)約，系我國(guó)固有法上之概念，今日仍普遍存在?，F(xiàn)行法律、行政法規(guī)、司法解釋明確使用“規(guī)約”概念者，僅指區(qū)分所有建筑物管理規(guī)約，即通常所稱物業(yè)管理規(guī)約。但規(guī)約的種類，遠(yuǎn)不限于此。據(jù)《中國(guó)古代民間規(guī)約》編者前言所述，我國(guó)自宋代始，即以“規(guī)約”指稱民間社會(huì)組織的活動(dòng)規(guī)范，將之用于民間社倉(cāng)、宗族創(chuàng)立的義莊、社會(huì)救濟(jì)組織舉辦的養(yǎng)濟(jì)院的管理，用以表述民間各種學(xué)會(huì)、書院的規(guī)制。參見楊一凡、劉篤才編：《中國(guó)古代民間規(guī)約》（4冊(cè)，整理本），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版。均為多方法律行為，〔7〕但一人有限責(zé)任公司章程，由唯一股東獨(dú)自制定，系單方法律行為。本質(zhì)上屬于合同的范疇。關(guān)于章程性質(zhì)為合同或自治規(guī)則等，學(xué)者見解有所分歧，但《公司法》將章程定性為合同，此觀《公司法》第28條第2款甚明（不履行出資義務(wù)的股東對(duì)其他股東承擔(dān)違約責(zé)任）。不少判決明言“公司章程是股東之間的協(xié)議”?！?〕例如北京市第一中級(jí)人民法院（2008）一中民終字第11408號(hào)民事判決書。章程條款效力的判斷，仍以法律行為效力規(guī)則為依據(jù)?！?〕例如湖南省衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2014）衡中法民二終字第92號(hào)民事判決書。章程、規(guī)約以及基金合同、合伙協(xié)議等屬于多方法律行為的合同，其特殊性在于兼具組織性，學(xué)理上稱為“組織合同”或“團(tuán)體合同”。組織合同的特征之一為，其成立須（初始）各方當(dāng)事人意思表示一致，其修改（變更）則可依決議行為為之，實(shí)行多數(shù)決原則，對(duì)于不同意修改的當(dāng)事人亦有約束力，而一般合同的變更，須當(dāng)事人意思表示一致。另在合同解除、撤銷等情形，組織合同亦有不同于一般合同的特殊之處。而各類組織合同之間，也有一定差異。〔10〕新當(dāng)事人加入，有些須經(jīng)原全體當(dāng)事人同意（如合伙），有些則無(wú)須一致同意（如章程、規(guī)約）。

勞動(dòng)法上用人單位制定的規(guī)章制度，涉及與勞動(dòng)者之間權(quán)利義務(wù)的設(shè)立、變更、終止，亦屬于法律行為范疇。此種規(guī)章制度，與章程等多方法律行為不同的是，不須經(jīng)用人單位與全體勞動(dòng)者合意，而是須由用人單位和工會(huì)或職工代表平等協(xié)商確定，并予以公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者（《勞動(dòng)合同法》第4條第2款、第4款）。用人單位規(guī)章制度的解釋，適用本法第142條關(guān)于意思表示解釋的規(guī)則；規(guī)章制度的效力評(píng)價(jià)（例如設(shè)定違背善良風(fēng)俗的處罰），適用本章第三節(jié)民事法律行為效力的規(guī)定。

集體合同，有其特殊性。其成立，須經(jīng)勞資雙方協(xié)商代表意思表示一致，并經(jīng)職工代表大會(huì)或全體職工決議行為而成立（《集體合同規(guī)定》第36條），但對(duì)全體職工具有約束力。既非代理訂立合同，又不同于一般的合同（須意思表示一致）。集體合同的變更和解除，由雙方協(xié)商代表協(xié)商一致即可，亦無(wú)須每一職工同意（該規(guī)定第39條）。

3.決議行為

決議行為，是指二人以上出席會(huì)議，依各自意思表示對(duì)議案進(jìn)行表決，經(jīng)法定或約定的定額多數(shù)贊成通過(guò)，對(duì)全體有表決權(quán)人均發(fā)生約束力的行為。決議行為人，至少應(yīng)有兩人，但與雙方法律行為、多方法律行為所不同之處在于，雙方、多方法律行為須全體當(dāng)事人意思表示一致方可成立；而決議行為的成立，原則上只須滿足法律、章程或合同所定的多數(shù)票贊同通過(guò)即成立，無(wú)論全體有表決權(quán)人是否出席會(huì)議、是否贊成，均受決議約束。在例外情形中，決議須經(jīng)一致同意作出（例如《合伙企業(yè)法》第49條第1款規(guī)定的除名決議）。但須注意的是，即使是須一致同意的決議，亦不同于多方法律行為。決議行為，須經(jīng)開會(huì)、于會(huì)議中表決通過(guò)，始得成立決議行為。多方法律行為，無(wú)須開會(huì)、經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致，即可成立。之所以要求開會(huì)，意在使出席者能夠就議題進(jìn)行相互討論，進(jìn)而作出決定。法律特別規(guī)定可以以多方法律行為替代決議行為的，屬于特例（《公司法》第37條第2款）。

因此，在法律規(guī)定或當(dāng)事人約定應(yīng)決議的事項(xiàng)，如別無(wú)法律特別規(guī)定或當(dāng)事人特別約定得以多方法律行為代之，則須經(jīng)開會(huì)、表決通過(guò)，方可滿足要求；未經(jīng)開會(huì)、表決，即使形成所謂“決議”（實(shí)務(wù)中有偽造決議、一方股東不通知其他股東即召開“股東會(huì)”而形成“決議”等情形），亦根本不成立決議行為，更不存在撤銷決議的問(wèn)題（本法第85條）；就該“決議”產(chǎn)生爭(zhēng)議的，當(dāng)事人可請(qǐng)求法院確認(rèn)決議行為不成立?！?1〕決議行為，必先成立，始有撤銷與否的問(wèn)題。在此須注意本條和第85條的區(qū)別。關(guān)于決議行為成立要件，條文變化較大。本法草案民法室室內(nèi)稿第94條第2款：“決議行為應(yīng)當(dāng)依照法律或者章程規(guī)定的召集程序和表決規(guī)則成立。”征求意見稿第93條第2款在“決議行為”前添加“法人、其他組織”。征求意見稿2016年5月20日修改稿第108條第2款將“召集程序”改為“程序”。2016年10月11日法律委員會(huì)審議稿第127條第2款改為：“法人、非法人組織依照法律或者章程規(guī)定的議事方式和表決程序作出決議的,該決議行為成立。”二審稿第127條第2款將“通過(guò)決議”改為“作出決議”。成為定案。變動(dòng)重點(diǎn)在于決議的程序性要求，后期草案有意與決議撤銷的要件（本法第85條）保持區(qū)分，以避免“決議行為尚未成立即可撤銷”的邏輯悖論。

本法明文將決議納入法律行為范疇，意義重大?！睹穹ㄍ▌t》并未提及決議，以致司法實(shí)務(wù)中對(duì)決議的性質(zhì)存在分歧。有法院錯(cuò)誤地認(rèn)為，只有在法律明文規(guī)定決議可訴的情形，始得訴請(qǐng)確認(rèn)決議無(wú)效或撤銷決議。此種觀點(diǎn)的弊端在于，由于舊法明文規(guī)定決議可訴性的情形寥寥無(wú)幾（僅有《公司法》第22條、《物權(quán)法》第63條第2款等），以致大量其他有瑕疵情形的決議難以獲得司法救濟(jì)。此外，對(duì)于決議行為存在意思表示瑕疵等事由的情形，因舊法并未明示決議行為屬于法律行為，往往導(dǎo)致法院不予立案或不支持當(dāng)事人訴請(qǐng)撤銷決議行為之請(qǐng)求。

本條雖僅明文提及法人或非法人組織的決議行為，但作為法律行為的決議行為，不限于法人、非法人組織的決議。組織地位不明者乃至非組織的決議，均可構(gòu)成法律行為，從而適用本章規(guī)定。例如業(yè)主大會(huì)、證券投資基金和其他信托，并未被現(xiàn)行法律確認(rèn)為組織，但業(yè)主大會(huì)、基金份額持有人大會(huì)、受益人大會(huì)均可作出決議，仍屬于決議行為?！?2〕關(guān)于受益人大會(huì)決議效力的訴訟，例如上海市黃浦區(qū)人民法院（2013）黃浦民五（商）初字第6305號(hào)民事判決書。共有人之間并無(wú)組織關(guān)系，但就共有物管理或處分所為決議，亦屬于決議行為。本條第2款規(guī)定，不應(yīng)解釋為將決議行為限定為法人、非法人組織的決議，而應(yīng)解釋為例示規(guī)范（例示其一，不排斥其他）。

（二）意思表示和法律行為的區(qū)分及其實(shí)益

意思表示概念與法律行為概念，在許多情況下可以相互替換使用，但二者仍有區(qū)別。在雙方法律行為、多方法律行為、決議行為中，法律行為由數(shù)個(gè)意思表示構(gòu)成。雙方、多方法律行為，須由數(shù)個(gè)意思表示一致方可成立。決議行為，須由兩個(gè)以上表決行為（投票或舉手），于贊成數(shù)達(dá)到法律或章程規(guī)定的必要票數(shù)時(shí)，方可成立。

意思表示與法律行為，在雙方、多方法律行為以及決議行為無(wú)效和撤銷的場(chǎng)合，更見區(qū)分的實(shí)益。當(dāng)事人為二人的雙方、多方法律行為，因兩個(gè)意思表示一致而成立，這兩個(gè)意思表示相互依存，缺一不可，故其中一個(gè)意思表示無(wú)效或被撤銷時(shí)，法律行為自始無(wú)效。例如要約人系因?qū)Ψ狡墼p而作出要約，則要約人行使撤銷權(quán)而撤銷其意思表示時(shí)，要約無(wú)效，對(duì)方的承諾隨之失去依憑，合同隨之無(wú)效。民法概念上為求簡(jiǎn)便，而徑稱之為撤銷合同，實(shí)則因受欺詐、受脅迫等意思表示有瑕疵的一方，僅可撤銷自己作出的意思表示，而無(wú)權(quán)撤銷他人的意思表示。只是因其撤銷自己的意思表示，致對(duì)方的單個(gè)意思表示已不足以構(gòu)成合同，故合同因要約（或承諾）被撤銷而無(wú)效?！俺蜂N合同”一語(yǔ)，是將其中的邏輯過(guò)程予以簡(jiǎn)化表達(dá)，便于日常使用。這一被簡(jiǎn)化的邏輯過(guò)程，在當(dāng)事人有三人以上的雙方、多方法律行為和決議行為中就會(huì)呈現(xiàn)于外：雙方或多方法律行為的其中一人因重大誤解、受欺詐、受脅迫而作出意思表示，則其只能撤銷自己的意思表示，而不能撤銷整個(gè)法律行為，〔13〕例如ABCD四家公司共同作為甲方，向乙方E工廠采購(gòu)貨物。如A公司因重大誤解或受第三人欺詐而撤銷其意思表示，并不當(dāng)然影響B(tài)CD與E之間買賣關(guān)系的效力。此時(shí)因其他當(dāng)事人之間的意思表示仍為有效且已達(dá)成一致，則法律行為在其他當(dāng)事人之間仍然有效?！?4〕但在特別強(qiáng)調(diào)數(shù)人協(xié)力結(jié)合從事事業(yè)的個(gè)別法律行為中，如因一方撤銷其意思表示而退出，致其余各方彼此之間維持合同關(guān)系已不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，應(yīng)可解除合同。例如甲乙丙三人相約各以設(shè)備、技術(shù)與金錢出資經(jīng)營(yíng)特定實(shí)業(yè)而訂立的合伙合同或有限公司章程。但不能當(dāng)然認(rèn)為合伙合同或有限公司章程均屬此類。如實(shí)務(wù)中運(yùn)用廣泛的持股型有限合伙企業(yè)，由A公司多個(gè)職工作為有限合伙人，與普通合伙人（A公司管理人員或股東等）共同設(shè)立有限合伙，持有A公司之股份。此種合同，如其中某一職工系因受欺詐而訂立合伙協(xié)議，則其撤銷意思表示后，合伙協(xié)議目的并不因之不能實(shí)現(xiàn)。決議的表決人如有三人以上，情形稍有不同，而其理相同：因重大誤解、受欺詐、受脅迫而表決的一方可以撤銷其意思表示（表決），但如其贊成票數(shù)不足以影響決議通過(guò)所需的最低票數(shù)，則不影響決議的效力；如撤銷其人之意思表示后，決議已不足必要的最低票數(shù)，則決議不成立。

本條區(qū)分單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為和決議行為，實(shí)益在于，為本章第三節(jié)“民事法律行為的效力”的解釋和適用提供邏輯上的限定：適用本章第三節(jié)法律行為撤銷及無(wú)效的規(guī)定時(shí)，如僅涉及單方法律行為和當(dāng)事人為二人的雙方、多方法律行為，不必區(qū)分意思表示和法律行為；但是適用對(duì)象系當(dāng)事人為三人以上的雙方、多方法律行為和決議行為時(shí)，必須考慮到意思表示和法律行為之區(qū)別（為本條所明示），僅僅指向撤銷權(quán)人自己意思表示的撤銷以及受其撤銷波及范圍內(nèi)（“撤銷射程內(nèi)”）的法律行為之撤銷，而不可拘泥于“法律行為的撤銷”之字面意思，無(wú)視意思表示和法律行為的差異，徑使整個(gè)雙方或多方法律行為或決議行為被撤銷。無(wú)效情形，與之類似。例如上市公司召開董事會(huì)作出決議，共有董事五人，其中甲因與決議事項(xiàng)所涉企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系但未回避，其表決行為（意思表示）無(wú)效，〔15〕《 公司法》第124條：“上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過(guò)半數(shù)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過(guò)半數(shù)通過(guò)。出席董事會(huì)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議?！钡硗馑娜巳再澇稍撟h案。因而，甲之表決行為無(wú)效，不影響該決議行為的效力。

依本條的解釋而得出上述限定，在本法語(yǔ)境下具有特殊的必要性。對(duì)比《德國(guó)民法典》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”，即可明了?！兜聡?guó)民法典》在第三章法律行為第二節(jié)“意思表示”之中規(guī)定虛偽表示、違法背俗、欺詐、脅迫等無(wú)效和撤銷事由，即無(wú)效和撤銷的對(duì)象原則上針對(duì)意思表示。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”仿之。據(jù)此，意思表示無(wú)效、撤銷與法律行為無(wú)效、撤銷，在條文體裁上即可明白區(qū)分。本法與之不同之處是在“民事法律行為的效力”一節(jié)而非“意思表示”一節(jié)規(guī)定各種無(wú)效、撤銷事由，意思表示的無(wú)效、撤銷被淹沒(méi)于法律行為的無(wú)效、撤銷之中。如不作上述邏輯上的區(qū)分，將導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，使本應(yīng)僅致個(gè)別意思表示無(wú)效、撤銷的情形，連累到整個(gè)法律行為無(wú)效、撤銷。

（三）特別成立要件

特別成立要件，系要式行為中的特定形式，以及要物行為中標(biāo)的物的交付。本法規(guī)定前者，后者留由《合同法》規(guī)定。本法第135條確立法律行為形式自由原則，系維持《合同法》第10條規(guī)定（僅調(diào)整文字）。作為該原則之例外，法律、行政法規(guī)規(guī)定的特定形式，有書面形式、登記等。但與《合同法》不同的是，本條未規(guī)定違反要式規(guī)定的后果。對(duì)此，因無(wú)一般規(guī)定，應(yīng)作個(gè)別的觀察。法律行為系合同的，原則上合同不成立，但一方已履行主要義務(wù)的除外（《合同法》第36條、第37條）；例外情形，不影響合同成立，但根據(jù)《合同法》第215條的規(guī)定，其期限為不定期。法律行為系婚姻、收養(yǎng)的，從《婚姻法》第8條第3句、《收養(yǎng)法》第15條第1款的反對(duì)解釋可知，未經(jīng)登記，婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系不成立。

法律行為系遺囑的，《繼承法》未規(guī)定不具備法定形式的遺囑效力如何，考慮到與《合同法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》的體系協(xié)調(diào)，并且鑒于《繼承法》第22條列舉的遺囑無(wú)效事由為行為能力和意思表示瑕疵、未涉及形式問(wèn)題，應(yīng)解釋為不具備法定形式的遺囑不成立。實(shí)務(wù)中常見的案型為打印遺囑糾紛。打印遺囑，并非法定遺囑形式，無(wú)論其為遺囑人自己打印，還是由見證人或他人打印，均不符合繼承法關(guān)于自書遺囑（須遺囑人親筆書寫）、代書遺囑（須見證人之一親筆書寫）的規(guī)定，且不符合遺囑形式規(guī)定“確保遺囑真實(shí)性”的規(guī)范意旨，〔16〕相比于親筆自書或親筆代書的遺囑，打印遺囑更易偽造，且事后更難鑒定其真實(shí)性。依照《繼承法》規(guī)定，自書遺囑須遺囑人親筆書寫（全文），代書遺囑須由代書人書寫（全文），此外并要求遺囑人、代書人簽名。此種對(duì)書證的嚴(yán)格要求，有助于最大程度地確保遺囑的真實(shí)性。打印遺囑，只有遺囑人（或加上見證人）簽名，而偽造簽名的難度遠(yuǎn)低于偽造簽名加全文，更容易逃過(guò)司法鑒定的識(shí)別。即使證人再多，也不能憑證人證言證明打印遺囑的真實(shí)性（證人作偽證比偽造書證難度更低）。故即使有證人證明打印遺囑為遺囑人自行打印或由代書人（見證人）打印，仍不足以符合繼承法的規(guī)范意旨。實(shí)務(wù)中僅憑見證人證言即肯定打印遺囑效力的判決，均未深入考慮繼承法關(guān)于遺囑形式的規(guī)范意旨。例如湖北省高級(jí)人民法院（2014）鄂監(jiān)二抗再終字第00022號(hào)民事判決書（但本案武漢市中級(jí)人民法院二審判決認(rèn)定打印遺囑因違反法定形式要求而無(wú)效）。應(yīng)為不成立?！?7〕如果有錄像載明打印遺囑的過(guò)程，并顯示遺囑人確認(rèn)該打印遺囑的真實(shí)性，則已構(gòu)成錄像遺囑，應(yīng)以該視聽資料（錄像）作為認(rèn)定遺囑真實(shí)性的依據(jù)，此已不屬打印遺囑的問(wèn)題。但如遺囑雖未采用法定形式，卻采用比法定形式更能確保遺囑人意思真實(shí)性的遺囑形式（例如錄像遺囑〔18〕受制于時(shí)代條件，《繼承法》僅規(guī)定錄音遺囑而未規(guī)定錄像遺囑。但錄像遺囑的證明力和可信度一般更高于錄音遺囑。認(rèn)可錄像遺囑效力的案例，如湖北省高級(jí)人民法院（2016）鄂民申192號(hào)民事裁定書。不過(guò)，錄像一般含有錄音，將錄像遺囑解釋為《繼承法》所稱的錄音遺囑，似亦可行。例如上海市高級(jí)人民法院裁定認(rèn)為：“從內(nèi)容上看，錄像遺囑已經(jīng)包含了錄音，且經(jīng)過(guò)與畫面的結(jié)合，能夠更加真實(shí)地反映當(dāng)時(shí)的情況，其證明力較高，可以作為法院認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，原審法院采納該錄像作為事實(shí)認(rèn)定依據(jù)并無(wú)不當(dāng)。”上海市高級(jí)人民法院（2015）滬高民一（民）申字第1768號(hào)民事裁定書。），則按照當(dāng)然解釋（舉輕以明重），應(yīng)解釋為遺囑成立。

關(guān)于法律行為形式的法律規(guī)定不屬于用以判定法律行為效力的強(qiáng)制性規(guī)定。違反法律行為形式的法律、行政法規(guī)規(guī)定，其后果已如上述，一般是法律行為不成立，并非法律行為無(wú)效。且判斷違反法律行為形式規(guī)定時(shí)，法律并不要求法院或仲裁庭必須首先審酌，解釋強(qiáng)制性規(guī)定之類型，據(jù)而決定其違反后果。原則上，只要違反該規(guī)定而未采用法定形式，即應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定，判定該法律行為不成立。違反本法第143條第3項(xiàng)、第153條第1款所稱的強(qiáng)制性規(guī)定，法律要求法院或仲裁庭必須首先審酌、解釋該強(qiáng)制性規(guī)定之類型與性質(zhì)（是否屬于“導(dǎo)致該法律行為無(wú)效”的強(qiáng)制性規(guī)定），〔19〕在適用第153條第1款時(shí)，法庭、仲裁庭必須首先解釋所違反的強(qiáng)制性規(guī)定之效果，不能推定違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無(wú)效。即該款但書并非“例外”規(guī)定（但書未必為例外）；該但書只是意在向法庭、仲裁庭作出指示“須將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為不同類型”，并無(wú)“一般無(wú)效，例外有效”之意。由立法史可知，該條原先采用《合同法司法解釋（二）》第14條所確立的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”概念，只是在大會(huì)審議時(shí)，考慮到法律概念的通俗性、易理解性而改為現(xiàn)今表述，并無(wú)改變司法解釋既定立場(chǎng)的立法意圖。區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定類型的作業(yè)，屬于法律解釋問(wèn)題，系法官的職權(quán)和職責(zé)，并非由當(dāng)事人舉證證明某一強(qiáng)制性規(guī)定是否屬于導(dǎo)致該涉案法律行為無(wú)效之規(guī)定（當(dāng)事人無(wú)此舉證責(zé)任；但不妨礙其說(shuō)理或主動(dòng)證明違反該規(guī)定無(wú)害于社會(huì)公共利益、從而不應(yīng)無(wú)效）。據(jù)此認(rèn)定違反該規(guī)定的法律行為無(wú)效（并非不成立）。從規(guī)范目的而言，形式規(guī)定的目的一般在于對(duì)私益的維護(hù)（提示當(dāng)事人慎重行為、作為保存證據(jù)之手段、防止欺詐等），規(guī)范法律行為內(nèi)容或目的的強(qiáng)制性規(guī)定，則旨在維護(hù)公益，禁止反社會(huì)性的法律行為效果之實(shí)現(xiàn)，從此角度而言，二者規(guī)范強(qiáng)度迥然不同。

二、法律行為生效規(guī)范

（一）原則：成立時(shí)生效、成立推定為有效

本法第136條關(guān)于“法律行為自成立時(shí)生效”之規(guī)定，具有雙重意義：確定法律行為的生效時(shí)間；確立“法律行為成立即推定為有效”原則。

法律行為成立與法律行為生效是不同的概念。法律行為成立，尚不能發(fā)生行為人意欲的效果，而只是發(fā)生法律約束力，即行為人不得擅自變更、解除、撤銷等；法律行為生效后，始發(fā)生行為人意欲的法律效果。法律行為的成立要件，原則上僅有意思表示即可。法律行為的生效要件，在法律行為成立時(shí)間和生效時(shí)間不一致的例外情形，包含了特別生效要件。同時(shí)，法律行為生效要件也與法律行為有效要件（本法第143條）相關(guān)。按照基本邏輯，無(wú)效的法律行為，不可能生效。欠缺有效要件的法律行為往往不能生效?！?0〕欠缺本法第143條第3項(xiàng)規(guī)定的有效要件，將導(dǎo)致法律行為無(wú)效，當(dāng)然不可能生效；欠缺該條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定要件的，法律行為未必?zé)o效，而可能是效力待定或可撤銷。在可撤銷法律行為的情形，法律行為仍然生效，只是于被撤銷后，自始無(wú)效。

本條第1款，包含兩層意思：其一，法律行為成立時(shí)間即為生效時(shí)間；其二，法律行為成立，即發(fā)生效力（行為人意欲的效果），換言之，法律行為成立即推定為有效，除非證明、查明存在無(wú)效事由，方可推翻此項(xiàng)推定。第二層意思具有重大意義。因?yàn)楸痉ǖ?43條規(guī)定了法律行為的有效要件，此種正面列舉有效要件的模式，因可能對(duì)當(dāng)事人不當(dāng)增加證明負(fù)擔(dān)（要求無(wú)效法律行為效力的一方當(dāng)事人證明法律行為有效）而為學(xué)者所批評(píng)。但如將本條第1款規(guī)定與之結(jié)合起來(lái)理解，則無(wú)此慮。因?yàn)橹鲝埛尚袨樾ЯΦ囊环疆?dāng)事人，僅須證明法律行為已經(jīng)成立，依本條第1款規(guī)定，該法律行為即已“生效”（發(fā)生效力）?！?1〕有地方法院的司法指導(dǎo)意見，即明示此意。例如上海市高級(jí)人民法院《上海法院民事辦案要件指南》（滬高法民一［2003］10號(hào)）第24條：“請(qǐng)求相對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的一方提出雙方間具體合同載體證明成立的，除第二十九條規(guī)定的既定情形外，可先推定雙方間存在有效合同?！?/p>

（二）例外：特別生效要件

法律行為成立時(shí)間和生效時(shí)間不一致，分為法定和約定兩種情形。

1.法律規(guī)定生效時(shí)間不同于成立時(shí)間

法律基于某種公共利益的考慮或法律行為的特殊性質(zhì)，而規(guī)定須滿足特別的生效要件，法律行為始具有效力。包括下列三種情形。

（1）批準(zhǔn)生效的法律行為。《合同法》第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。學(xué)理上統(tǒng)稱為批準(zhǔn)生效合同。將批準(zhǔn)等行政行為作為決定合同生效的特別要件，既表明《合同法》有意容許其他法律、行政法規(guī)（特別法）通過(guò)行政手段控制合同生效。更重要的是，《合同法》特意對(duì)行政手段設(shè)定限制：首先，只有法律、行政法規(guī)這兩個(gè)層級(jí)的法源，才能設(shè)定影響合同生效的行政程序；其次，特別法須在文義上明確表明將行政程序作為合同“生效”要件，未標(biāo)明此種聯(lián)系的，則不能以行政程序決定合同生效。該條清晰無(wú)疑的表述，已充分反映出減少行政干預(yù)，保障合同自由，促進(jìn)市場(chǎng)秩序規(guī)則統(tǒng)一的立法目的。解釋《合同法》該款規(guī)定，應(yīng)遵從文義及立法目的，不得任意擴(kuò)張。批準(zhǔn)生效合同，僅指法律、行政法規(guī)規(guī)定“辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效”的合同，法律、行政法規(guī)僅規(guī)定某種合同須經(jīng)批準(zhǔn)、登記等，但未規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)、登記等才生效的（例如《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第53條），不屬于批準(zhǔn)生效合同，未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，不應(yīng)影響合同的生效。最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（一）》第9條將此種合同也解釋為批準(zhǔn)生效合同，系超出法條文義進(jìn)行解釋，違背《合同法》第44條第2款的規(guī)定，顯屬錯(cuò)誤。

依照現(xiàn)行法，須經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同，有國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立協(xié)議、合同、章程（《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第3條、第15條，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第14條），國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的設(shè)立協(xié)議、合同、章程（《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第5條、第25條，《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第11條），國(guó)家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的外資企業(yè)的章程（《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第16條），限制進(jìn)出口的技術(shù)，其技術(shù)進(jìn)出口合同（《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第16條、第38條），探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第10條第3款）；需國(guó)家指令性計(jì)劃予以保證的武器裝備研制合同（《武器裝備研制合同暫行辦法》第11條第1款）。

批準(zhǔn)生效的法律行為，不限于批準(zhǔn)生效合同。批準(zhǔn)生效合同，指向合同的生效。對(duì)于某些特殊類型的合同變更、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓等后續(xù)行為，法律也設(shè)有批準(zhǔn)生效的規(guī)定?？偫ㄐ缘臈l文為《合同法》第77條、第87條和第96條第2款。但與《合同法》第44條第2款不一致的是，上述條文并未明文規(guī)定，未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，對(duì)于變更合同，轉(zhuǎn)讓權(quán)利或轉(zhuǎn)移義務(wù)，解除合同等行為效力有何影響。如法律、行政法規(guī)的特別規(guī)定明文規(guī)定其后果，當(dāng)無(wú)問(wèn)題，例如規(guī)定變更合同經(jīng)批準(zhǔn)時(shí)生效（如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第14條）。如未明定后果，則不宜一律解釋為導(dǎo)致變更、解除等行為不生效（更不是無(wú)效），而須依各特別法，個(gè)別地進(jìn)行解釋。例如2016年《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》規(guī)定，承包者在轉(zhuǎn)讓勘探、開發(fā)合同的權(quán)利、義務(wù)前，或者在對(duì)勘探、開發(fā)合同作出重大變更前，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院海洋主管部門同意；承包者應(yīng)當(dāng)自勘探、開發(fā)合同轉(zhuǎn)讓、變更或者終止之日起三十日內(nèi)，報(bào)國(guó)務(wù)院海洋主管部門備案（第10條）。如未經(jīng)同意，轉(zhuǎn)讓勘探、開發(fā)合同的權(quán)利、義務(wù)或者對(duì)勘探、開發(fā)合同作出重大變更的，國(guó)務(wù)院海洋主管部門可以撤銷許可并撤回相關(guān)文件（第23條第1款，此所謂許可，是指對(duì)申請(qǐng)從事深海海底區(qū)域資源勘探、開發(fā)活動(dòng)的許可）。從僅規(guī)定撤銷許可的行政制裁后果而言，不能得出未經(jīng)同意則轉(zhuǎn)讓、重大變更行為不生效的結(jié)論，再考慮到勘探、開發(fā)合同本身僅須備案（第8條第3款）而非須經(jīng)批準(zhǔn)生效，〔22〕國(guó)務(wù)院海洋主管部門的許可是針對(duì)從事深海海底資源勘探、開發(fā)活動(dòng)的申請(qǐng)，而非勘探、開發(fā)合同的批準(zhǔn)申請(qǐng)，在申請(qǐng)者獲得許可后，才與國(guó)際海底管理局簽訂勘探、開發(fā)合同。參見該法第7條、第8條第1款和第2款。既然合同本身并非經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或同意才生效的合同，該合同的重大變更和合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，亦不應(yīng)以行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或同意為生效要件。

現(xiàn)行法上尚有一類特別規(guī)定：將行政機(jī)關(guān)未作出禁止性行政行為與合同生效相互聯(lián)系?！秳趧?dòng)合同法》第54條第1款：“集體合同訂立后，應(yīng)當(dāng)報(bào)送勞動(dòng)行政部門；勞動(dòng)行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內(nèi)未提出異議的，集體合同即行生效?！币勒辗磳?duì)解釋，勞動(dòng)行政部門提出異議，可阻止集體合同的生效，但此為消極要件，此類合同并非《合同法》第44條第2款意義上的批準(zhǔn)（等）生效合同（批準(zhǔn)、登記等必為積極行為）；集體合同生效時(shí)間，為該十五日異議期屆滿之日，屬于本條但書的一類情形。至于反壟斷法上對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中的審查程序，與之有相似之處，亦不屬于批準(zhǔn)（等）生效合同?！?3〕《反壟斷法》所稱的經(jīng)營(yíng)者集中，是指經(jīng)營(yíng)者合并、經(jīng)營(yíng)者通過(guò)取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)者通過(guò)合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響（第20條）。經(jīng)營(yíng)者集中達(dá)到國(guó)務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)事先向國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中（第21條）。國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營(yíng)者提交的集中協(xié)議等文件、資料之日起三十日內(nèi)，對(duì)申報(bào)的經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行初步審查，作出是否實(shí)施進(jìn)一步審查的決定；作出決定前，經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施集中，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營(yíng)者可以實(shí)施集中（第25條）。國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實(shí)施進(jìn)一步審查的，應(yīng)當(dāng)自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定，審查期間，經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施集中；國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)逾期未作出決定的，經(jīng)營(yíng)者可以實(shí)施集中（第26條第1款、第3款）。以上條文所謂“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施集中”，并不當(dāng)然含有集中協(xié)議不生效之意，也可以解釋為僅指向合同履行行為。

批準(zhǔn)以外的特別生效手續(xù)，尚有備案。備案，原則上不影響合同生效?！?4〕更有行政法規(guī)明確規(guī)定，備案是合同生效后的手續(xù)（《專利法實(shí)施細(xì)則》第14條第2款）。唯一的例外是《證券投資基金法》第60條：“基金管理人依照本法第五十八條的規(guī)定向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)辦理基金備案手續(xù)，基金合同生效?！?/p>

至于登記生效合同，現(xiàn)行法中似無(wú)規(guī)定。《擔(dān)保法》規(guī)定抵押合同、股票質(zhì)押合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同自登記之日生效（第41條、第78條、第79條），業(yè)已被物權(quán)法所取代（《物權(quán)法》第15條）。自此之后，似無(wú)登記生效合同的實(shí)例?！秾＠ā返?0條第3款規(guī)定的專利權(quán)、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記生效，應(yīng)是指權(quán)利移轉(zhuǎn)的要件，而非轉(zhuǎn)讓合同生效要件。集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，同理（《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》第22條第2款）。對(duì)于自由進(jìn)口、出口的技術(shù)，實(shí)行合同登記管理，但《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》明文規(guī)定：進(jìn)口、出口屬于自由進(jìn)口、出口的技術(shù)，合同自依法成立時(shí)生效，不以登記為合同生效的條件（第17條、第39條）。

除行政程序外，尚有其他程序可能對(duì)法律行為生效發(fā)生影響。例如《證券投資基金法》第66條規(guī)定證券投資基金份額申購(gòu)和贖回的特別生效要件：“投資人交付申購(gòu)款項(xiàng)，申購(gòu)成立；基金份額登記機(jī)構(gòu)確認(rèn)基金份額時(shí)，申購(gòu)生效?；鸱蓊~持有人遞交贖回申請(qǐng)，贖回成立；基金份額登記機(jī)構(gòu)確認(rèn)贖回時(shí)，贖回生效?！贝怂^申購(gòu)、贖回，究竟是指合同還是權(quán)利變動(dòng)，并不明確，依盡可能尊重私法自治的目的解釋（控制權(quán)利變動(dòng)即足以實(shí)現(xiàn)法律目的時(shí)，擴(kuò)及對(duì)合同效力的干涉將形成對(duì)私法自治的過(guò)度干預(yù)，且違反比例原則），應(yīng)解為僅指權(quán)利變動(dòng)要件，即基金份額從登記機(jī)構(gòu)確認(rèn)之時(shí)起發(fā)生變動(dòng)（申購(gòu)，是投資人取得基金份額；贖回，是投資人持有的基金份額消滅）。

（2）遺囑。遺囑于遺囑人依法作成遺囑之時(shí)起成立，于遺囑人死亡時(shí)生效。

（3）效力待定行為。效力待定行為，于追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)前，雖已成立，但是否發(fā)生效力或是否對(duì)本人發(fā)生效力，處于未定狀態(tài)。即不于成立時(shí)生效。因追認(rèn)而發(fā)生效力的，溯及于法律行為成立時(shí)生效（《合同法解釋（二）》第11條，并可類推適用于合同以外的法律行為）。

2.當(dāng)事人約定法律行為生效時(shí)間不同于成立時(shí)間

當(dāng)事人約定其法律行為不于成立時(shí)生效，而延后生效的，即附生效條件法律行為和附生效期限法律行為。

（三）法律行為成立后的法律約束力

法律行為成立時(shí)生效的，發(fā)生當(dāng)事人意欲的法律效果，單獨(dú)討論其法律約束力已無(wú)必要。法律行為成立后尚未生效的，雖尚未發(fā)生當(dāng)事人意欲的法律效果，但仍發(fā)生法律約束力。此種法律約束力，表現(xiàn)為行為人不得擅自變更或解除法律行為（本條第2款）。

依法律規(guī)定，可在法律行為生效前變更法律行為者，如遺囑的變更（遺囑人可隨時(shí)變更其遺囑）；可在法律行為生效前解除法律行為者，如《合同法》第94條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定的解除權(quán)（不可抗力、預(yù)期違約可在合同生效前發(fā)生），以及法律規(guī)定的任意解除權(quán)。

本條第2款，是以合同為原型，并非適用于一切法律行為。抵銷等單方法律行為，無(wú)所謂解除。決議行為，不存在“對(duì)方（相對(duì)人）”，也不存在“經(jīng)對(duì)方同意”即可變更、解除的問(wèn)題；〔25〕有限責(zé)任公司股東以多方法律行為代替決議的，自當(dāng)別論。如需變更、解除此前決議行為，須重開會(huì)議、作出新決議。

本條文義上僅稱不得擅自變更或者解除，但究其目的，意在規(guī)定法律行為的約束力，任何一方當(dāng)事人不得擅自變動(dòng)其效果。故也應(yīng)擴(kuò)張解釋為含有“不得擅自撤銷”之意。

三、意思表示生效規(guī)范

意思表示的生效，不同于法律行為的生效。撇開特別成立要件不論，單方法律行為，僅依行為人單獨(dú)的意思表示而成立，故其意思表示生效時(shí)，法律行為即成立。雙方、多方法律行為，一方意思表示的生效不等于法律行為的生效，須待各方當(dāng)事人一致的意思表示均生效時(shí)，法律行為始告成立。決議行為，意思表示與法律行為生效時(shí)間亦不相同：每一有表決權(quán)人的表決行為，即為其意思表示，于表決完成時(shí)，其意思表示即生效，但須待全體表決人完成表決，作成決議，決議行為始告成立。因此，不可將本條至第139條關(guān)于意思表示生效的規(guī)定，混淆于前條關(guān)于法律行為生效的規(guī)定。

（一）有相對(duì)人的意思表示的生效時(shí)間

1.對(duì)話和非對(duì)話的意思表示

意思表示因有無(wú)相對(duì)人而有不同的生效時(shí)間規(guī)則。有相對(duì)人的意思表示，又分為對(duì)話和非對(duì)話的意思表示而異其生效規(guī)則。對(duì)話與非對(duì)話，系以意思表示能否直接通知為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，能直接通知者為對(duì)話，不能直接通知者為非對(duì)話。〔26〕參見姚瑞光：《民法總則論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第218頁(yè)。遠(yuǎn)隔千里，而以電話、視頻通話通知者，為對(duì)話的意思表示。以信件、電子郵件、傳真等為通知者或者由傳達(dá)人傳達(dá)意思表示者，為非對(duì)話的意思表示。

使用網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具（如QQ、微信、各種網(wǎng)絡(luò)聊天軟件）作出意思表示，究為對(duì)話方式還是非對(duì)話方式的意思表示？此為信息社會(huì)當(dāng)前發(fā)展中的新現(xiàn)象，我國(guó)民法理論上討論甚少?！皩?duì)話”之實(shí)質(zhì)，在于對(duì)方（相對(duì)人）能夠?qū)崟r(shí)（當(dāng)場(chǎng)）聽聞，并即時(shí)回應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具或網(wǎng)絡(luò)聊天工具，雖有“即時(shí)”“聊天”之名，但與現(xiàn)場(chǎng)對(duì)話、電話、視頻通話其實(shí)不同：表意人無(wú)論發(fā)送文字信息或發(fā)送語(yǔ)音（如使用此類工具進(jìn)行視頻通話，則構(gòu)成對(duì)話方式，自當(dāng)別論），相對(duì)人并不必然實(shí)時(shí)聽聞（或看見），如相對(duì)人不在線或未打開該軟件工具，則表意人發(fā)送的信息縱已進(jìn)入相對(duì)人之系統(tǒng)，相對(duì)人仍然不知?！?7〕此與相對(duì)人不接電話不同。相對(duì)人不接電話，表意人無(wú)從通過(guò)電話向?qū)Ψ阶鞒霰硎?。?dāng)然，在相對(duì)人不接電話的情況下，表意人如果使用電話語(yǔ)音留言功能，則不是用電話通話，已不屬于對(duì)話方式，而是以非對(duì)話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，適用本條第2款規(guī)定，視相對(duì)人是否指定該電話為特定接收系統(tǒng)而異：如指定，則以語(yǔ)音留言進(jìn)入該電話系統(tǒng)為到達(dá)時(shí)間；如未指定，則以相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道該語(yǔ)音留言為到達(dá)時(shí)間。即使在網(wǎng)絡(luò)聊天過(guò)程中，一方可隨時(shí)離開或關(guān)閉系統(tǒng)，而不影響對(duì)方消息之發(fā)送，此與現(xiàn)場(chǎng)對(duì)話或電話亦不相同。可見使用網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具，與發(fā)送電子郵件并無(wú)本質(zhì)差別。因此，使用網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具作出意思表示，應(yīng)屬于非對(duì)話方式的意思表示，且屬于數(shù)據(jù)電文形式，適用本條第2款第2句和第3句之規(guī)定。

上述結(jié)論，在實(shí)際適用中亦可見其實(shí)益。例如經(jīng)濟(jì)生活中無(wú)處不在的電子商務(wù)網(wǎng)店，往往預(yù)留（指定）網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具賬號(hào)、用戶名等，作為與顧客溝通的聯(lián)系方式。如顧客通過(guò)該通訊工具向網(wǎng)店發(fā)送要約、退貨等意思表示（文字信息或語(yǔ)音消息），〔28〕或者商品質(zhì)量瑕疵通知（觀念通知）。此系準(zhǔn)法律行為，但因意思表示生效規(guī)則一般可類推適用于準(zhǔn)法律行為，此處的分析，也可應(yīng)用于準(zhǔn)法律行為的情形。則依照本條第2款第2句之規(guī)定，該意思表示于發(fā)送至（進(jìn)入）對(duì)方系統(tǒng)即生效，即使店主或其雇員因不在線、通訊工具有故障等原因未能實(shí)時(shí)看到文字信息或聽到語(yǔ)音消息，亦無(wú)礙于該意思表示之生效。但是，如果認(rèn)為通過(guò)網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊工具作出意思表示系對(duì)話方式的意思表示，則將適用本條第1款之規(guī)定，以相對(duì)人知道意思表示內(nèi)容為生效時(shí)間；如店主或其雇員因不在線、通訊工具故障等原因未實(shí)際看到文字信息、聽到語(yǔ)音消息，則該意思表示不生效（相對(duì)人看到、聽到時(shí)才算生效），顯然不利于表意人。且不在線、相對(duì)人網(wǎng)絡(luò)故障等原因并不屬于表意人可支配范圍，亦非表意人所能知曉，使表意人承擔(dān)此種風(fēng)險(xiǎn)，顯然有悖于意思表示生效時(shí)間規(guī)定之目的，甚至易于誘發(fā)相對(duì)人的惡意規(guī)避行為。例如店主通訊工具關(guān)閉或故障，七日之后才啟用或修復(fù)，致消費(fèi)者的無(wú)理由退貨權(quán)落空；或者延誤至合同約定的其他解除權(quán)除斥期間后才啟用或修復(fù)?！?9〕在商品質(zhì)量瑕疵的情形，瑕疵通知如于約定檢驗(yàn)期間屆滿后始為店方所知，則如將即時(shí)通訊工具發(fā)送信息認(rèn)定為對(duì)話方式，即因瑕疵通知并未在檢驗(yàn)期間內(nèi)生效，視為質(zhì)量符合約定（《合同法》第158條）。即使網(wǎng)店一方僅系過(guò)失（如疏未及時(shí)打開系統(tǒng)）或根本無(wú)過(guò)失（斷電或網(wǎng)絡(luò)線路故障），致到達(dá)時(shí)間與知道時(shí)間不一致，結(jié)果亦無(wú)不同。當(dāng)然，反向而言，亦適用同樣規(guī)定，但并不至于對(duì)顧客產(chǎn)生額外的不利：網(wǎng)店向顧客發(fā)送信息的，視顧客是否指定特定接收系統(tǒng)而定。作為顧客，一般不會(huì)如同經(jīng)營(yíng)者一樣指定特定系統(tǒng)，此時(shí)以顧客知道或應(yīng)當(dāng)知道該信息進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)為經(jīng)營(yíng)者意思表示的生效時(shí)間；如顧客確實(shí)指定了特定接收系統(tǒng)，則令其承受相應(yīng)后果（進(jìn)入該系統(tǒng)時(shí)生效），本屬于其可預(yù)見、可支配范圍之內(nèi)，亦無(wú)不公。

2.對(duì)話的意思表示：了解主義

對(duì)話的意思表示，采了解主義，即以相對(duì)人了解意思表示的內(nèi)容時(shí)為生效時(shí)間。了解，即本條所稱“知道”。

3.非對(duì)話的意思表示：到達(dá)主義

非對(duì)話意思表示，于到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。到達(dá)，是指意思表示進(jìn)入相對(duì)人的支配范圍，置于相對(duì)人隨時(shí)可了解意思表示內(nèi)容的客觀狀態(tài)。

非對(duì)話的意思表示方法，以信件和數(shù)據(jù)電文最為常見。發(fā)送數(shù)據(jù)電文，仍屬非對(duì)話方式的意思表示，唯法律針對(duì)數(shù)據(jù)電文的特點(diǎn)，而對(duì)到達(dá)時(shí)間有更具體的界定，并區(qū)分相對(duì)人是否指定接受數(shù)據(jù)電文的特定系統(tǒng)而異：相對(duì)人指定特定的收件系統(tǒng)的，采“客觀到達(dá)主義”；相對(duì)人未指定特定收件系統(tǒng)的，采“主觀到達(dá)主義”。

（1）客觀到達(dá)主義

相對(duì)人指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)，即為到達(dá)，即時(shí)生效。其理在于，相對(duì)人既事先指定特定系統(tǒng)以接收數(shù)據(jù)電文，即已預(yù)知數(shù)據(jù)電文之收取途徑并可控制對(duì)數(shù)據(jù)電文之了解。

相對(duì)人指定特定系統(tǒng)，而表意人發(fā)送的數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)以外的其他系統(tǒng)的，并非當(dāng)然不生效。如果表意人能夠證明相對(duì)人已實(shí)際知道該數(shù)據(jù)電文（例如確實(shí)查收了電子郵件），則該意思表示生效。

（2）主觀到達(dá)主義

相對(duì)人未指定特定系統(tǒng)的，本條所確立的規(guī)則不同于《合同法》《電子簽名法》?！逗贤ā返?6條、《電子簽名法》第11條第2款規(guī)定，收件人未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。此種規(guī)定，對(duì)相對(duì)人過(guò)于苛刻，無(wú)異于對(duì)相對(duì)人課加了一項(xiàng)隨時(shí)檢索自己全部收件系統(tǒng)的義務(wù)，相對(duì)人承擔(dān)因不能隨時(shí)查看自己全部系統(tǒng)而漏看表意人所發(fā)送之?dāng)?shù)據(jù)電文的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)今社會(huì)，無(wú)論自然人或組織，使用多個(gè)收件系統(tǒng)（電子郵箱等），事屬常見，對(duì)相對(duì)人課以此種負(fù)擔(dān)，實(shí)非妥當(dāng)。有鑒于此，本條修改為自“相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。此所謂“知道”，是指實(shí)際收取數(shù)據(jù)電文（例如收閱電子郵件）；“應(yīng)當(dāng)知道”，是指從客觀上可知相對(duì)人應(yīng)知數(shù)據(jù)電文，典型例證是相對(duì)人在電子郵箱中設(shè)定“自動(dòng)回復(fù)”功能，于數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)，系統(tǒng)自動(dòng)回函已收到郵件，〔30〕須注意的是，此處是指相對(duì)人自行設(shè)定此類功能的情形?！峨娮雍灻ā返?0條另外規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定數(shù)據(jù)電文需要確認(rèn)收訖的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)收訖。發(fā)件人收到收件人的收訖確認(rèn)時(shí)，數(shù)據(jù)電文視為已經(jīng)收到。”確認(rèn)收訖是在收件人查閱郵件時(shí)才發(fā)送。此時(shí)可認(rèn)為收件人應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)，即使其實(shí)際上并未查閱（知道）該郵件?！?1〕收件人設(shè)定自動(dòng)回復(fù)功能，足以表明其事先知曉并愿意承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。不得徑以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入相對(duì)人的任何系統(tǒng)為由，即認(rèn)定為構(gòu)成相對(duì)人“應(yīng)當(dāng)知道”，否則將與《合同法》《電子簽名法》的上述規(guī)定無(wú)異，背離本條規(guī)定修改舊法的意旨。

本條規(guī)定對(duì)舊法的修改，順應(yīng)國(guó)際最新趨勢(shì)?！逗贤ā贰峨娮雍灻ā飞鲜鲆?guī)定，系參考聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年《電子商業(yè)示范法》第15條第2款。2005年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際合同使用電子通信公約》〔32〕中國(guó)已于2006年7月6日簽署本公約，但迄今尚未加入。改變上述立場(chǎng)，于第10條第2款規(guī)定：“電子通信的收到時(shí)間是其能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時(shí)間。電子通信在收件人的另一電子地址的收到時(shí)間是其能夠由該收件人在該地址檢索并且該收件人了解到該電子通信已發(fā)送到該地址的時(shí)間。當(dāng)電子通信抵達(dá)收件人的電子地址時(shí)，即應(yīng)推定收件人能夠檢索該電子通信?！惫s該款規(guī)定，對(duì)于未指定特定收件系統(tǒng)情況下的收到時(shí)間，是以收件人了解到電子通信已發(fā)送到其電子地址的時(shí)間為準(zhǔn)，相當(dāng)于本法本條規(guī)定中所稱的“相對(duì)人知道”該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)，比本法并行規(guī)定“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”更為嚴(yán)格，對(duì)相對(duì)人的保護(hù)力度更強(qiáng)。

（二）無(wú)相對(duì)人的意思表示的生效時(shí)間

無(wú)相對(duì)人的意思表示，如遺囑、捐助行為、表決行為。表決行為中，表決人無(wú)須向其他表決人作出表決的意思表示，而只須以法律或章程所定表決規(guī)則表決（舉手或投票）即可，表決人之間互不構(gòu)成相對(duì)人。無(wú)相對(duì)人的意思表示，不發(fā)生到達(dá)相對(duì)人的問(wèn)題，更不發(fā)生相對(duì)人了解的問(wèn)題，故不可能采到達(dá)主義或了解主義。因此于意思表示完成（如投票完成）之時(shí)，即行生效。法律另行規(guī)定無(wú)相對(duì)人意思表示的生效時(shí)間的，從其規(guī)定，例如遺囑于遺囑人死亡時(shí)生效。

（三）公告方式意思表示的生效時(shí)間

以公告方式作出的意思表示，或?yàn)橐圆惶囟ㄈ藶橄鄬?duì)人的意思表示（例如符合要約規(guī)定因而視為要約的商業(yè)廣告、公司債券募集辦法公告〔33〕《公司法》第154條。），或?yàn)橄鄬?duì)人不明或不知相對(duì)人的意思表示（如懸賞廣告）。因以不特定人為相對(duì)人或相對(duì)人不明，難以采到達(dá)主義或了解主義。本法第139條規(guī)定公告發(fā)布時(shí)意思表示生效，實(shí)質(zhì)上與前條關(guān)于無(wú)相對(duì)人的意思表示生效采用相同規(guī)則。

意思表示并非當(dāng)然得以公告方式作出。須為法律規(guī)定或當(dāng)事人約定以公告方式作出的意思表示，方可使用公告方式作出。若不如此，必將導(dǎo)致表意人任意將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于相對(duì)人，因無(wú)論在何處發(fā)布公告，相對(duì)人均無(wú)知悉的義務(wù)，事實(shí)上往往也難以及時(shí)知悉（不可能時(shí)時(shí)關(guān)注報(bào)紙或其他媒體，即使關(guān)注，也未必看到）。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)以通知方式作出的意思表示，固然須以通知方式作出（否則不發(fā)生效力）；法律未規(guī)定應(yīng)當(dāng)以通知方式作出的意思表示，亦未規(guī)定可以公告方式作出的，不得以公告方式作出該意思表示。例如，選擇之債的債權(quán)人行使選擇權(quán)的意思表示，應(yīng)向債務(wù)人作出，自到達(dá)債務(wù)人時(shí)（非對(duì)話方式）或債務(wù)人知道其內(nèi)容時(shí)（對(duì)話方式）生效。如適用本條規(guī)定，允許債權(quán)人任意以公告方式作出，債務(wù)人將無(wú)從知曉，卻因公告發(fā)布時(shí)生效而陷于遲延、在不可預(yù)見的情況下即構(gòu)成違約。

在法律規(guī)定以通知方式為意思表示的情形，當(dāng)然不適用公告方式。例如無(wú)權(quán)代理情形善意相對(duì)人的撤銷應(yīng)以通知方式作出（本法第171條第2款第4句），承諾原則上應(yīng)以通知方式作出（《合同法》第22條本文），合同解除應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方（《合同法》 第96條），主張抵銷應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方（《合同法》 第99條）。

本條與德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法例不同?！兜聡?guó)民法典》第132條第2款和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第97條規(guī)定，表意人非因過(guò)失而不知相對(duì)人或其居所時(shí)，可依民事訴訟法關(guān)于公示送達(dá)之規(guī)定，以公示送達(dá)為意思表示之通知。我國(guó)現(xiàn)行法律無(wú)此規(guī)定，基于我國(guó)法的實(shí)際，不得作同一解釋，立法論上亦不應(yīng)參考此類立法例。依照我國(guó)現(xiàn)行法，相對(duì)人居所不明時(shí)，向其住所發(fā)送通知即可，而我國(guó)法采客觀住所主義，以戶籍登記的住所（自然人）和登記住所（法人、非法人組織）為住所，不同于德國(guó)民法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”采主觀住所主義（自然人以依其意思設(shè)定的住所為住所、法人以主事務(wù)所所在地為住所），即使相對(duì)人下落不明，亦不可能不知相對(duì)人之住所（自然人戶籍登記信息，可委托律師向公安機(jī)關(guān)查詢得知；法人、非法人組織登記住所信息，可通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)或向登記機(jī)關(guān)查詢得知）?！?4〕相對(duì)人如另有經(jīng)常居所，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。如其下落不明，自無(wú)法舉證；如事后在訴訟中出現(xiàn)，則必可受送達(dá)（法院令其本人或代理人簽署送達(dá)地址確認(rèn)書），意思表示到達(dá)問(wèn)題，隨之而解。若不知相對(duì)人姓名或名稱，即可對(duì)相對(duì)人為公告送達(dá)，對(duì)于相對(duì)人亦不公允，因法院公告送達(dá)，僅為程序完成而已，事實(shí)上基本不能起到使受送達(dá)人知曉的作用（極少有人會(huì)去時(shí)時(shí)查閱法院公告，即使查閱，因公告繁多，也不可能必定看到），若謂表意人無(wú)過(guò)失，則相對(duì)人亦無(wú)過(guò)失可言，豈能厚此薄彼？如相對(duì)人惡意拒絕簽收信件（例如拒收合同解除通知），則必已知道相對(duì)人并已向該相對(duì)人發(fā)送通知，則可直接上門遞送并錄音錄像，或徑依一般訴訟程序起訴相對(duì)人，將表意人的意思載明于訴狀（例如訴請(qǐng)確認(rèn)合同解除），而由法院依《民事訴訟法》之一般規(guī)定，向相對(duì)人（被告）送達(dá)即可，并無(wú)另行創(chuàng)設(shè)一種特別的公告送達(dá)程序之必要。且上述立法例將為公法目的所設(shè)程序（公告送達(dá)）用作私人實(shí)現(xiàn)目的之工具，混淆私法公法關(guān)系，本身亦不妥當(dāng)。

四、意思表示的撤回

舊法僅就要約和承諾設(shè)有撤回。本法第141條擴(kuò)及于一切意思表示，但依其性質(zhì)，事實(shí)上不可能適用于一切類型的意思表示。

（一）有相對(duì)人的意思表示：撤回自由原則

表意人于作出意思表示后改變主意，事屬常見，法律不應(yīng)剝奪其改變意思之機(jī)會(huì)，但同時(shí)應(yīng)顧及相對(duì)人的保護(hù)。撤回通知早于被撤回的意思表示到達(dá)相對(duì)人的，意思表示尚未生效，則撤回當(dāng)然有阻止意思表示生效的效力。撤回通知與被撤回的意思表示同時(shí)到達(dá)相對(duì)人的，即表明表意人無(wú)意使該意思表示生效，相對(duì)人即知道意思表示被撤回，此時(shí)發(fā)生撤回的效果，亦無(wú)害于相對(duì)人利益。撤回通知如遲于被撤回的意思表示到達(dá)相對(duì)人，則所欲撤回的意思表示已經(jīng)生效，此時(shí)應(yīng)為撤銷而非撤回。而意思表示之撤銷，須在法律規(guī)定或當(dāng)事人約定允許撤銷的情形，方可為之，如要約的撤銷?！?5〕室內(nèi)稿第100條規(guī)定意思表示的撤銷：“行為人可以撤銷其生效的意思表示，法律另有規(guī)定的除外。相對(duì)人基于合理信賴而受到損失的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！闭髑笠庖姼鍎h除。此后未再恢復(fù)。不同于本條規(guī)定的撤回自由原則。

（二）無(wú)相對(duì)人的意思表示：原則上不可能撤回

無(wú)相對(duì)人的意思表示，雖無(wú)所謂撤回通知于何時(shí)到達(dá)相對(duì)人的問(wèn)題，但基于撤回之性質(zhì)，理應(yīng)在意思表示生效前或與意思表示生效同時(shí)為之，否則依其性質(zhì)即不屬于撤回。有相對(duì)人的意思表示，之所以有撤回可能性，乃是因?yàn)樵谝馑急硎咀鞒鲋?、意思表示到達(dá)之前，有“在途時(shí)間”，其間有撤回的余地。但無(wú)相對(duì)人的意思表示，于表示完成時(shí)即生效，無(wú)須到達(dá)相對(duì)人、也無(wú)相對(duì)人可到達(dá)，一經(jīng)作出，即為完成，故不存在撤回可能性。例如表決行為，為無(wú)相對(duì)人的意思表示，表決人如表決贊成或反對(duì)，一經(jīng)舉手表決或投票，其表決之意思表示即已生效，不可能撤回（再次舉手或口頭表示相反意思，均遲于已作出的表決行為，不可能構(gòu)成撤回）。

但在例外情形，無(wú)相對(duì)人的意思表示生效時(shí)間晚于表示完成之時(shí)。此種情形，當(dāng)然有撤回的可能性。例如遺囑成立后，遺囑人可隨時(shí)撤回其遺囑（《繼承法》稱為遺囑的撤銷，有誤，應(yīng)為撤回。因遺囑人在世時(shí)遺囑未生效，應(yīng)稱撤回，而非撤銷）。

（三）公告方式意思表示不可能撤回

公告方式的意思表示，公告發(fā)布時(shí)即為作出，同時(shí)即生效，也不存在“在途時(shí)間”，因此依其性質(zhì)即不可能撤回。但懸賞廣告和符合要約規(guī)定的商業(yè)廣告。二者皆屬要約，雖不可撤回，但原則上可以撤銷（《合同法》第18條）。

五、明示、默示與沉默

（一）明示與默示原則上同其效力

意思表示的效果，原則上不因其為明示或默示而異。但法律另有規(guī)定者，依照其規(guī)定（例如《合同法》第19條第1項(xiàng)要約人明示要約不可撤銷）。某些法律行為，法律雖未明文規(guī)定須明示為之，但依其性質(zhì)，不可能默示為之。關(guān)于連帶責(zé)任的約定，即為適例。本法第178條第3款規(guī)定，連帶責(zé)任須由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定。雖未如某些立法例明文規(guī)定連帶債務(wù)以明示或法定為限（例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第272條，系參考《瑞士債務(wù)法》第143條規(guī)定），但連帶責(zé)任之意思，無(wú)法以舉動(dòng)表示出來(lái)，故該條所稱約定，只可能是明示約定。

（二）沉默不是意思表示，例外情況下視為意思表示

默示，是以舉動(dòng)表達(dá)意思。該舉動(dòng)必為作為，而非不作為。單純的不作為，屬于沉默，而非默示。《民通意見》第66條誤將沉默混淆于“不作為的默示”。本法第140條已糾正之。

沉默，意指未作出任何表示，故不可能構(gòu)成意思表示。唯在三種例外情況下，“視為”意思表示。即沉默本不是意思表示，只是以法律之力，擬制其發(fā)生意思表示的效果。其法理基礎(chǔ)在于，未作出意思表示的一方，不得因其單純的沉默而使之承受意思表示的效果，否則將侵害行為自由。僅在此三種正當(dāng)事由下，方可例外地使單純的沉默發(fā)生意思表示的效果。

1.嚴(yán)格限定例外

法律規(guī)定沉默視為意思表示的，一般基于保護(hù)沉默一方、〔36〕例如本法第145條第2款第2句、第171條第2款第2句。保護(hù)相對(duì)人〔37〕例如《合同法》第171條、《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條?；蚱胶怆p方利益〔38〕例如《合同法》第236條、《公司法》第71條第2款。的考慮。當(dāng)事人約定沉默視為意思表示的，從其約定，此乃私法自治原則的應(yīng)有之義。此所謂約定，必為雙方法律行為或多方法律行為。當(dāng)事人單方對(duì)他方當(dāng)事人設(shè)定“不作表示即視為同意”，或者召開會(huì)議時(shí)，單方對(duì)其他出席者聲稱“不贊成即為同意”，不發(fā)生沉默視為意思表示的效力。

按照當(dāng)事人之間交易習(xí)慣，沉默視為意思表示的情形，系因當(dāng)事人受彼此之間交易習(xí)慣之約束，故其沉默可依該習(xí)慣視為意思表示。主張沉默視為意思表示者，對(duì)存在“沉默視為意思表示”的當(dāng)事人之間交易習(xí)慣負(fù)有舉證責(zé)任。須特別注意的是，本條原先草案中所用概念為“習(xí)慣”，〔39〕2017年2月16日法律委員會(huì)審議稿將“習(xí)慣”改為“當(dāng)事人交易習(xí)慣”。3月8日大會(huì)審議稿再改為“當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣”。其范圍遠(yuǎn)大于最終文本所稱“當(dāng)事人之間交易習(xí)慣”。民法所稱習(xí)慣（習(xí)慣法以外的單純之習(xí)慣），包括交易習(xí)慣和其他習(xí)慣，交易習(xí)慣又包括一般性交易習(xí)慣（地方交易習(xí)慣、行業(yè)交易習(xí)慣等）和當(dāng)事人雙方之間的習(xí)慣做法。僅“沉默視為意思表示”符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣（而非其他習(xí)慣）的情形，方可依習(xí)慣而認(rèn)定沉默視為意思表示。

本法的此種限縮，體現(xiàn)出保障意思自治之意旨。沉默的一方，本無(wú)任何表示行為，亦未必有內(nèi)心意思，法律竟將其沉默強(qiáng)行擬制為意思表示，使之受該擬制的意思表示之約束，如任意擬制，必然侵害意思自治，故須嚴(yán)格限定例外情形。例外之一，以法律特別規(guī)定沉默視為意思表示，須有特別的正當(dāng)理由；例外之二，當(dāng)事人約定沉默視為意思表示時(shí)，將沉默視為意思表示，不過(guò)是對(duì)當(dāng)事人約定的尊重，無(wú)違意思自治；例外之三，沉默視為意思表示符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，因當(dāng)事人之間交易習(xí)慣，系由當(dāng)事人自己的行為所創(chuàng)設(shè)。此種行為，或?yàn)榉尚袨?，或?yàn)槭聦?shí)行為（如履行），但必為當(dāng)事人自主行為，若無(wú)任何行為，則不可能形成此種交易習(xí)慣。當(dāng)事人既以自主行為形成“沉默視為意思表示”的交易習(xí)慣，則按照此交易習(xí)慣，將沉默視為意思表示，亦符合當(dāng)事人的意思，其實(shí)質(zhì)與按照當(dāng)事人之間約定將沉默視為意思表示無(wú)異。而本法原先草案使用更大范圍的“習(xí)慣”，則將并非依當(dāng)事人自主行為形成、僅僅是在當(dāng)事人所在地域或行業(yè)范圍內(nèi)所形成的習(xí)慣也一并納入例外情形，此類習(xí)慣有“沉默視為意思表示”的慣常做法。即使當(dāng)事人并不知曉有此慣常做法，甚至該慣常做法有違當(dāng)事人之真意（但當(dāng)事人疏未以特約排除之），也須依該習(xí)慣而將當(dāng)事人之沉默視為意思表示，顯然不符合意思自治原則?！?0〕德國(guó)習(xí)慣法上存在的“商人確認(rèn)書”，以及“對(duì)商人確認(rèn)書的沉默可視為同意”的規(guī)則，對(duì)本條的解釋適用并無(wú)意義。我國(guó)一般交易習(xí)慣中是否存在商人確認(rèn)書，尚有待調(diào)查；即便存在，如特定當(dāng)事人之間并不存在使用商人確認(rèn)書的交易習(xí)慣，或者并不存在“對(duì)商人確認(rèn)書的沉默視為同意”之交易習(xí)慣，亦無(wú)此擬制可言。

由此文義解釋（嚴(yán)格限定例外）、歷史解釋（限縮例外范圍）、目的解釋（確保意思自治）可知，不得擴(kuò)大“沉默視為意思表示”的依據(jù)，尤其不得將所謂“依照誠(chéng)信原則沉默視為意思表示”列為例外情形。從文義可見，本條所稱的三種例外，是指“法律規(guī)定沉默視為意思表示”“當(dāng)事人約定沉默視為意思表示”“按照當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣沉默視為意思表示”三種情形。本條所稱法律規(guī)定，當(dāng)然是指向法律的具體規(guī)定，即明文規(guī)定“沉默視為（某種具體的）意思表示（同意、拒絕等）”的情形。關(guān)于誠(chéng)信原則的規(guī)定（本法第7條、《合同法》第6條等），并未規(guī)定“沉默視為意思表示”，當(dāng)然不屬于本條所稱例外，且本條并不存在法律漏洞，立法者專設(shè)此例外，已有慎重權(quán)衡，嚴(yán)格限制之意至為明顯。況且按照法律解釋一般原則，例外規(guī)定不得作擴(kuò)大解釋，也不得以填補(bǔ)漏洞為名架空例外規(guī)定。如擅解為某項(xiàng)抽象的法律原則，不僅直接違背本條明白無(wú)誤的規(guī)定，且必然使本條規(guī)定嚴(yán)格限定例外情形的意旨落空。因誠(chéng)信原則文義空洞、射程極廣，如法官欲認(rèn)定法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或符合當(dāng)事人之間交易習(xí)慣以外的沉默視為意思表示，將可以任意以誠(chéng)信原則作為“裝飾品”（即使附以說(shuō)理和論證義務(wù)，也不可能有真正具備說(shuō)服力的理由），則勢(shì)必陷當(dāng)事人于法官恣意判斷之魔障，致民事主體根本無(wú)法預(yù)見，更無(wú)從規(guī)劃、防免單純的沉默被視為意思表示，必然從根本上動(dòng)搖意思表示原理和意思自治原則。

2.“視為意思表示”的后果

沉默視為意思表示，發(fā)生相應(yīng)的表示后果，已由法律、約定或當(dāng)事人之間交易習(xí)慣加以確定，應(yīng)無(wú)疑義。既然視為意思表示，尚有類推適用意思表示和法律行為相關(guān)規(guī)定的余地。如一方沉默，系因相對(duì)人欺詐、脅迫所致，沉默一方應(yīng)可撤銷其被視為意思表示的沉默，盡管他并無(wú)表示行為可供撤銷，但也應(yīng)類推適用本法關(guān)于法律行為撤銷的規(guī)定。例如試用買賣的出賣人，于試用期間屆滿時(shí)，脅迫買受人不得拒買，買受人因陷于恐懼而未作表示，依《合同法》第171條規(guī)定，即發(fā)生視為購(gòu)買的效果，則買受人有權(quán)撤銷該買賣合同（實(shí)即撤銷其被視為購(gòu)買的沉默）。

六、意思表示的解釋

舊法僅規(guī)定合同的解釋。本法擴(kuò)及于一切意思表示的解釋。較之舊法，本法關(guān)于意思表示解釋規(guī)定的最大變化為，將解釋的基準(zhǔn)區(qū)分為有相對(duì)人的意思表示和無(wú)相對(duì)人的意思表示，〔41〕室內(nèi)稿第101條僅一款：“對(duì)意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合有關(guān)條款、行為的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定行為人的真實(shí)意思”。基本沿用《合同法》第125條第1款規(guī)定。征求意見稿開始區(qū)分有相對(duì)人的意思表示和無(wú)相對(duì)人的意思表示而確定不同的解釋原則，并于第99條第1款規(guī)定：“有相對(duì)人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣、受領(lǐng)人的合理信賴以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定意思表示的含義?！闭髑笠庖姼?016年5月20日修改稿改為相對(duì)人的合理信賴（第114條）。三次審議稿刪去 “相對(duì)人的合理信賴”。對(duì)于前者，應(yīng)當(dāng)按照所用詞句，對(duì)于后者，不得拘泥于所用詞句。此種差別，涉及解釋學(xué)上長(zhǎng)久存在的“文本主義（textualism）”和“語(yǔ)境主義（contextualism）”之分野?！?2〕新近的研究，參見Ronald J. Gilsont, Charles F. Sabeltt & Robert E. Scott, “Text and Context: Contract Interpretation as Contract Design”, 100Cornell L. Rev.23（2014）.文本主義方法，側(cè)重于文本的含義，以客觀化的表示為解釋的中心；語(yǔ)境主義方法，側(cè)重于綜合考慮文本以及文本以外的各種外部證據(jù)，以探求表意人的主觀意思為解釋的中心。

本條對(duì)于有相對(duì)人意思表示的解釋，傾向于文本主義方法論，其合理性在于，有相對(duì)人的意思表示，涉及相對(duì)人的利益，且相對(duì)人受領(lǐng)表意人的意思表示時(shí)，對(duì)該意思表示自有其理解，與表意人的內(nèi)心真意未必相同，如以表意人的內(nèi)心意思為準(zhǔn)，將有損于相對(duì)人的利益及合理期待。當(dāng)然，法律亦不可能以相對(duì)人的理解為準(zhǔn)，而是要求解釋者（法院或仲裁庭）基于一個(gè)理性旁觀者的立場(chǎng)，從客觀意義上對(duì)意思表示不明確、不清晰之處作出解釋。

本條對(duì)于無(wú)相對(duì)人意思表示的解釋，傾向于語(yǔ)境主義方法論，其合理性在于，無(wú)相對(duì)人的意思表示（如遺囑、捐助行為），不涉及相對(duì)人利益保護(hù)及其合理期待，也沒(méi)有相對(duì)人的合理理解可供顧及，自應(yīng)以表意人之真意為解釋的基準(zhǔn)。

除解釋的基準(zhǔn)外，本條僅列出解釋的方法。除文義解釋為首要方法，須優(yōu)先使用外，其他各種方法，均可靈活運(yùn)用，并無(wú)一定之規(guī)，正所謂“運(yùn)用之妙，存乎一心”。法律對(duì)意思表示解釋明文定有規(guī)則時(shí)，〔43〕解釋的規(guī)則，如《合同法》第41條關(guān)于格式條款的解釋規(guī)則、第125條關(guān)于多語(yǔ)文本合同的解釋規(guī)則。應(yīng)嚴(yán)格依照該規(guī)則裁判。此不同于對(duì)于文義解釋以外的各種方法可以靈活運(yùn)用。

意思表示的解釋方法，有文義解釋、整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋、誠(chéng)信解釋等方法。文義解釋，是意思表示解釋的首要方法?！?4〕參見最高人民法院（2007）民二終字第99號(hào)民事裁定書，載《最高人民法院公報(bào)》2007年第12期。本條第1款所稱“按照所使用的詞句”，即文義解釋方法之謂。對(duì)于無(wú)相對(duì)人的意思表示，本條第2款雖稱“不得完全拘泥于所使用的詞句”，但顯然并非是指可置文義而不顧，只是不能拘泥而已。

整體解釋，又稱體系解釋，即不能將意思表示的某一項(xiàng)內(nèi)容孤立看待，而必須結(jié)合意思表示的全部?jī)?nèi)容，予以解釋。本條所稱“結(jié)合相關(guān)條款”，即整體解釋之意。《合同法》關(guān)于合同解釋的規(guī)定僅稱“合同的目的”，本條新增“行為的性質(zhì)”?！靶袨榈男再|(zhì)”在意思表示解釋中的意義有二：其一，行為的性質(zhì)可作為認(rèn)定行為目的之依據(jù)，例如買賣合同的目的為買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)、出賣人取得價(jià)款，此由買賣行為的性質(zhì)即可獲知；其二，作為有償行為、無(wú)償行為區(qū)分解釋的依據(jù)。一般而言，無(wú)償行為當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任，解釋上應(yīng)輕于有償行為的當(dāng)事人?！?5〕至于法律明文規(guī)定無(wú)償行為當(dāng)事人僅負(fù)較輕責(zé)任的場(chǎng)合（例如贈(zèng)與合同中贈(zèng)與人、無(wú)償保管合同中保管人、無(wú)償委托合同中受托人的責(zé)任），徑直適用相應(yīng)規(guī)定即可，無(wú)須另依解釋方法定其責(zé)任，自不待言。在依文義解釋不能確定意思表示內(nèi)容的準(zhǔn)確含義，運(yùn)用其他解釋方法又得出復(fù)數(shù)結(jié)論時(shí)，應(yīng)采其中最符合意思表示目的之結(jié)論。尤其是當(dāng)其中一個(gè)結(jié)論為意思表示無(wú)效或無(wú)意義，而另一結(jié)論為意思表示有效、有意義時(shí)，應(yīng)采用使意思表示有效、有意義的結(jié)論，因?yàn)閷?shí)施無(wú)效、無(wú)意義的行為，顯然不符合當(dāng)事人的目的。此即“有效解釋優(yōu)先”規(guī)則：意思表示有兩種以上解釋的，使意思表示有效的解釋優(yōu)先于使意思表示無(wú)效的解釋。〔46〕“有效解釋優(yōu)先”規(guī)則，系立法例上的通例，許多立法例設(shè)有明文規(guī)定，例如經(jīng)2016年法國(guó)新債法修正的《法國(guó)民法典》第1191條、《歐洲民法典草案》（DCFR）第二編第8：106條。

在本法第7條為誠(chéng)信原則賦予明確含義的情況下，“秉持誠(chéng)實(shí)，恪守承諾”即應(yīng)成為誠(chéng)信解釋的指針，誠(chéng)信解釋的主旨，應(yīng)是防止當(dāng)事人故意制造解釋分歧，曲解意思表示含義，逃避應(yīng)履行的義務(wù)。

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

* 李宇，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系上海財(cái)經(jīng)大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)項(xiàng)目“中國(guó)動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保物權(quán)法律制度完善研究”（項(xiàng)目號(hào)2016110057）的階段性研究成果。