我國民間金融法律制度研究

蔡一軍

內(nèi)容摘要：2012年我國首部地方性金融法規(guī)、首部專門規(guī)范民間金融的法規(guī)《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）正式頒布，本文基于溫州市民間金融的實(shí)踐與《條例》的具體內(nèi)容，結(jié)合《條例》實(shí)施的現(xiàn)實(shí)情況，總結(jié)溫州金融改革取得的實(shí)踐成果，并指出其存在的不足，最后提出相關(guān)改善建議。

關(guān)鍵詞：溫州金融改革 民間融資 管理?xiàng)l例

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

民間金融對于我國金融領(lǐng)域的發(fā)展起著重要的作用，但其地位一直以來并沒有得到法律上的正式明確，始終以一種介于規(guī)范與非規(guī)范金融之間的形式存在于制度界限之間，在對國有金融進(jìn)行有利補(bǔ)充的同時(shí)，也存在著諸多有待規(guī)范的不足之處。為了進(jìn)一步促進(jìn)溫州民營經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展，使民間資本“陽光化”，2012年由浙江省人大常委會通過的《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》（以下簡稱“《條例》”）成為我國首部地方性金融法規(guī)、首部專門規(guī)范民間金融的法規(guī)，其頒布與實(shí)施為我國政府對于民間金融的監(jiān)管提供了一個重要的參考。

溫州金融改革的背景

改革開放以來，溫州民營經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，在通過正規(guī)途徑融資受阻的情況下，民間借貸成為了推動溫州民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要動力。盡管如此，以民間借貸為主要形式的民間金融由于本身所具備的“非正規(guī)性”，始終無法取得與正規(guī)金融相同地位的合法性。2012年前后溫州金融風(fēng)波的爆發(fā)給民間金融提出了警示。為了切實(shí)解決溫州經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的突出問題，促進(jìn)民間金融持續(xù)健康發(fā)展，2012年溫州金融改革試驗(yàn)區(qū)正式設(shè)立。在成立金融改革試驗(yàn)區(qū)的同時(shí)，《浙江省溫州市金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)總體方案》（以下簡稱《方案》）也在同一時(shí)間出臺。《方案》確定了規(guī)范發(fā)展民間融資、加快發(fā)展新型金融組織、發(fā)展專業(yè)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)等十二項(xiàng)主要任務(wù)，簡稱“溫州金改十二條”。

《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》概述

“溫州金改十二條”的第一條就明確指出，要制定規(guī)范民間融資的管理辦法。在溫州金改不斷推進(jìn)的背景下，《條例》應(yīng)運(yùn)而生，成為全國首部地方性金融法規(guī)、首部專門規(guī)范民間金融的法規(guī)，《條例》在實(shí)現(xiàn)明確民間融資監(jiān)管主體、服務(wù)主體等方面實(shí)現(xiàn)了以下幾點(diǎn)突破：

《條例》明確了民間融資的參與主體?！稐l例》第二條規(guī)定：本條例所稱民間融資，是指自然人、非金融企業(yè)和其他組織之間，依照本條例的規(guī)定，通過民間借貸、定向債券融資或者定向集合資金的方式，進(jìn)行資金融通的行為。這一規(guī)定明確了民間融資的參與主體包括了普通的個人和企業(yè)。貨幣借貸作為一種金融業(yè)務(wù)，只能由國家指定的金融機(jī)構(gòu)專營，非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間的借貸歷來為我國法律所禁止。

《條例》明確了民間融資的監(jiān)管主體?！稐l例》第五條的相關(guān)規(guī)定一改我國民間融資無法規(guī)依據(jù)、無權(quán)力和無監(jiān)管措施的“三無”傳統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)了我國民間融資監(jiān)管主體的明確化。此外，《條例》第三十五條規(guī)定：地方金融管理部門發(fā)現(xiàn)民間融資涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)立案。這些規(guī)定的出臺，進(jìn)一步明確了地方金融管理部門在民間融資領(lǐng)域的管理地位。

《條例》明確了民間融資的服務(wù)主體。《條例》第二章規(guī)定了三類溫州民間融資服務(wù)主體，分別是可以設(shè)立從事定向集合資金募集和管理等業(yè)務(wù)的民間資金管理企業(yè)，從事資金撮合、理財(cái)產(chǎn)品推介等業(yè)務(wù)的民間融資信息服務(wù)企業(yè)以及從事民間融資見證、從業(yè)人員培訓(xùn)、理財(cái)咨詢等業(yè)務(wù)的民間融資公共服務(wù)機(jī)構(gòu)。民間融資服務(wù)主體的明晰在一定程度上消除了民間融資過去長期作為一種地下活動的特征。

《條例》明確了民間借貸的監(jiān)管方式?！稐l例》第十三條規(guī)定：民間借貸具有下列情形之一的，借款人應(yīng)當(dāng)自合同簽訂之日起十五日內(nèi)，將合同副本報(bào)送地方金融管理部門委托的民間融資行業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)備案：（一）單筆借款金額三百萬元以上的；（二）累計(jì)借款金額一千萬元以上的；（三）單筆借款金額二百萬元以上不滿三百萬元或者累計(jì)借款金額五百萬元以上不滿一千萬元，且涉及的出借人累計(jì)三十人以上的?！稐l例》規(guī)定了民間借貸的大額備案制度，進(jìn)一步推動了民間借貸的規(guī)范化和陽光化。

《條例》明確了民間融資的范疇。《條例》第十六條至第二十四條將定向債券融資和定向集合資金納入民間融資范疇。其中，定向債券融資是指具有法人資格的非金融企業(yè)，向銀行間市場特定機(jī)構(gòu)投資人發(fā)行債務(wù)融資工具，并在特定機(jī)構(gòu)投資人范圍內(nèi)流通轉(zhuǎn)讓的行為；定向集合資金是指溫州市行政區(qū)域內(nèi)的民間資金管理企業(yè)以非公開方式向合格投資者定向募集，并通過對特定的生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目進(jìn)行投資的資金。

溫州金融改革成果

（一）民間借貸備案制的推進(jìn)

如前文所述，《條例》最大的特點(diǎn)之一是實(shí)現(xiàn)了民間借貸的備案登記制度。備案登記制度所帶來的好處是一旦發(fā)生借貸糾紛，可以將備案記錄作為判斷借貸合法性的重要依據(jù)。備案登記的制度在實(shí)施過程中取得了一定成效，截至2015年11月底，溫州市全市共備案民間借貸18700筆，總金額達(dá)268億元。對于達(dá)到《條例》十三條所規(guī)定的強(qiáng)制備案標(biāo)準(zhǔn)而未備案的借入方，《條例》第四十一條規(guī)定由地方金融管理部門責(zé)令限期改正，逾期不改的予以公示，并處以相應(yīng)處罰。截至2014年年底，單筆300萬元以上民間借貸借入方未主動備案的共發(fā)現(xiàn)85筆，總金額為5.6億元。筆者了解到，對于應(yīng)備案而未備案的借入方，溫州市金融辦通過與縣（市、區(qū)）金融辦，采用電話、約談等方式通知借入方補(bǔ)辦備案手續(xù)；對于借入方執(zhí)意不辦理手續(xù)的情況，金融辦依據(jù)《條例》相關(guān)規(guī)定對借入方進(jìn)行處罰。例如2014年年底，溫州市蒼南縣金融辦對某民間融資信息服務(wù)企業(yè)開出了一萬元的罰單，成為全國首例“民間融資罰單”。由此可見，對于《條例》的有關(guān)規(guī)定，民間融資監(jiān)管部門并非流于形式，而是真正將規(guī)定落實(shí)到了實(shí)處。

（二）民間資本管理公司的發(fā)展

2012年2月29日，溫州市首家民間資本管理公司在溫州市甌海區(qū)正式成立。對于這類公司的定位，存在著一個不斷明晰和發(fā)展的過程。溫州市市委市政府2010年印發(fā)的《關(guān)于開展民間資本管理公司試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》中指出：民間資本管理公司是經(jīng)批準(zhǔn)在一定區(qū)域范圍內(nèi)開展資本投資咨詢、資本管理、項(xiàng)目投資等服務(wù)的股份有限公司；2013年1月，為了加強(qiáng)對各類新型金融主體的監(jiān)管，溫州市政府又制定出臺了《溫州市民間金融資本管理公司監(jiān)管暫行辦法》，其中規(guī)定：民間資本管理公司的資金來源是股東的資本金、股東額外增加的投資資金和以私募方式向特定對象募集所得的私募資金，也可以接受社會捐贈和其他補(bǔ)助資金等。截至2014年11月底，溫州市共設(shè)立了12家民間資本管理公司，總注冊資本達(dá)12.5億元，累計(jì)組織了37.3億元資金投向了985個項(xiàng)目，同時(shí)，開展定向集合資金募集登記4.85億。溫州市民間資本管理公司在幾年的發(fā)展過程中，逐步形成了較為完善的組織框架、人才儲備和機(jī)構(gòu)信譽(yù)，成為了包括杭州市拱墅區(qū)、西湖區(qū)、桐廬縣等在內(nèi)的浙江省首批11個省級民間融資管理創(chuàng)新試點(diǎn)區(qū)的重要參照。

（三）“溫州指數(shù)”的不斷完善

《方案》確定的溫州市金融綜合改革的十二項(xiàng)主要任務(wù)中的第一項(xiàng)便是規(guī)范發(fā)展民間融資，這其中又包括三項(xiàng)細(xì)分任務(wù)：制定規(guī)范民間融資的管理辦法，建立民間融資備案管理制度，建立健全民間融資監(jiān)測體系。其中，制定規(guī)范民間融資的管理辦法和建立民間融資備案管理制度有賴于地方立法的完善，而建立健全民間融資監(jiān)測體系則有賴于編制一個新的金融利率指數(shù)，即后來所建立的“溫州指數(shù)”?！皽刂葜笖?shù)”由“溫州民間融資綜合利率指數(shù)”（溫州地區(qū)指數(shù)）和“溫州·中國民間融資綜合利率指數(shù)”（全國地區(qū)指數(shù)）兩部分構(gòu)成。在“溫州指數(shù)”誕生之前，已經(jīng)建立中國人民銀行溫州市中心支行對民間借貸利率的監(jiān)測制度，和原有監(jiān)測制度相比，“溫州指數(shù)”具有以下三個不同點(diǎn)：其一，在監(jiān)測結(jié)果方面，由于監(jiān)測點(diǎn)布局、樣本采集量和計(jì)算方式上的不同，二者在結(jié)果上會存在一定差異；其二，在發(fā)布周期方面，“溫州指數(shù)”的發(fā)布頻率更高，和原監(jiān)測制度按季發(fā)布不同，“溫州指數(shù)”采取按日發(fā)布的方式，在發(fā)布周期上更短；其三，在內(nèi)涵構(gòu)成上，“溫州指數(shù)”結(jié)果更為豐富，能夠滿足更多市場主體的需求。

《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》不足之處

（一）《條例》對民間融資服務(wù)主體定位有待明晰

《條例》第二章重點(diǎn)介紹了三類民間融資服務(wù)主體，雖然已經(jīng)明確了這三類服務(wù)主體，但《條例》對于民間融資服務(wù)主體的定位仍不清晰，主要體現(xiàn)在機(jī)構(gòu)的是否盈利性方面。如果將民間融資服務(wù)機(jī)構(gòu)定位為非盈利性機(jī)構(gòu)，在這種情況下，機(jī)構(gòu)除了政府的補(bǔ)貼之外很難再有其他資金來源，不利于機(jī)構(gòu)的生存發(fā)展；若將其定位為盈利性機(jī)構(gòu)，會有悖于機(jī)構(gòu)設(shè)立的初衷，異化為逐利工具，會影響機(jī)構(gòu)的公正性。

（二）《條例》對備案信息的后續(xù)監(jiān)測規(guī)定有待完善

《條例》第二章重點(diǎn)介紹了民間借貸及其備案制度。民間融資的信息監(jiān)測活動是一項(xiàng)重要的金融管理事務(wù)，有效運(yùn)作的金融市場必須受到不同層次、不同領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)式制度體系的約束。雖然《條例》對民間借貸的備案制度有了明確的規(guī)定，并取得一定成績，但目前對備案信息的后續(xù)監(jiān)管仍存在不足，不利于有關(guān)金融監(jiān)管部門對民間借貸資金的流向進(jìn)行把握。

（三）《條例》中定向集合資金獨(dú)立核算地位的實(shí)現(xiàn)有待改進(jìn)

《條例》第三章重點(diǎn)介紹了定向債券融資和定向集合資金，根據(jù)《條例》第二十五條規(guī)定，各期定向集合資金財(cái)產(chǎn)實(shí)行獨(dú)立核算，各自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。目前在這一方面，民間資本管理公司主要采取資金操作采取封閉運(yùn)行模式、與有合格資質(zhì)的銀行簽署資金托管協(xié)議等方式進(jìn)行，但這些方式都未能實(shí)現(xiàn)徹底杜絕民間資本管理公司與定向集合資金之間的風(fēng)險(xiǎn)傳遞。

民間金融法律法規(guī)體系完善建議

（一）健全備案后續(xù)監(jiān)督管理機(jī)制

針對《條例》對借貸備案信息的后續(xù)檢測規(guī)定有待完善這一問題，從備案登記信息的完整性和全面性角度來講，地方金融管理部門有必要對備案之后的資金流動進(jìn)行后續(xù)的跟蹤與監(jiān)測，建立備案信息動態(tài)提示功能，能第一時(shí)間獲取資金的使用情況，通過加強(qiáng)與銀行等機(jī)構(gòu)部門之間的溝通，準(zhǔn)確掌握民間借貸資金的流向，保證登記的民間借貸在發(fā)生、償付等方面的信息完整性。

（二）建立民間融資服務(wù)主體的隔離機(jī)制

如前文所述，目前民間融資服務(wù)主體的性質(zhì)仍有待明確。本文認(rèn)為，對于民間融資服務(wù)主體，應(yīng)當(dāng)考慮建立適合其發(fā)展的隔離機(jī)制，使其與被服務(wù)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)和利益相隔離，明確規(guī)定在提供金融服務(wù)并接受政府部門經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助的同時(shí)，不得以盈利為目的，除此之外，政府也應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督融資服務(wù)主體所提供的公共服務(wù)的效果。

（三）加快探索定向集合資金獨(dú)立核算地位的實(shí)現(xiàn)方式

定向集合資金作為一個溫州金融改革過程中產(chǎn)生的全新概念，其資金獨(dú)立核算地位的實(shí)現(xiàn)方式仍在不斷探索之中。本文認(rèn)為，對于目前已有的無法杜絕民間資本管理公司與定向集合資金之間風(fēng)險(xiǎn)傳遞的模式，可以在此基礎(chǔ)之上進(jìn)行新的嘗試。例如在民間資本管理公司和資金使用過程之中設(shè)立一個中間環(huán)節(jié)，這里以溫州市永嘉縣某民間資本管理公司為例，該公司的的主要做法是設(shè)立一家有限合伙企業(yè)并將資金用于認(rèn)購該有限合伙企業(yè)的份額，由該企業(yè)對外進(jìn)行項(xiàng)目運(yùn)作，項(xiàng)目結(jié)束后，定向集合資金再退出有限合伙企業(yè)并兌付投資者本金和收益。這種做法參考了我國私募基金業(yè)的成熟做法，有利于定向集合資金的獨(dú)立地位實(shí)現(xiàn)、風(fēng)險(xiǎn)隔離和合理避稅。

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