洪燕娜，牛一嵐

(東華理工大學(xué) 法學(xué)系，江西 南昌 330013)

論傳統(tǒng)“孝道”的現(xiàn)代法律改造與借鑒

洪燕娜，牛一嵐

(東華理工大學(xué) 法學(xué)系，江西 南昌 330013)

隨著中國傳統(tǒng)法的消亡和西方法的繼受，“孝道文化”正面臨著亙古未有的危機，我們很難在現(xiàn)代法律中看到傳統(tǒng)孝道文化的影子。本文試圖通過對傳統(tǒng)“孝道”進行批判性的分析，并與當(dāng)今“孝道”文化的狀況進行對比，從而探討傳統(tǒng)孝道的可借鑒之處，來應(yīng)對當(dāng)今日益加劇的人口老齡化、頻繁發(fā)生的家庭對薄公堂等社會熱點問題。

孝道；財產(chǎn)；婚姻；贍養(yǎng)；改造與借鑒

一、傳統(tǒng)“孝道”的現(xiàn)代境遇及其原因分析

古代，當(dāng)尊長因子孫而自殺時，子孫必須承擔(dān)刑事責(zé)任，即便子孫并沒有忤逆長輩或者違背教令[1]。但是現(xiàn)行刑法已不再規(guī)范此類案件，并且虐待罪又是屬于自訴案件，行為人只有虐待親屬達到嚴重程度才會被追究刑事責(zé)任。況且老人是自殺死亡，法律根本束手無策。不僅如此，當(dāng)代法律對敬老、愛老的規(guī)定較為蒼白，追究不孝行為缺乏法律依據(jù)。因此，對于傳統(tǒng)孝道的繼承必須提上立法的日程，孝道的價值對現(xiàn)代立法而言至關(guān)重要。

改革開放以來，由于孝觀念淡薄，現(xiàn)實生活中的不孝行為不勝枚舉：一是剝奪父母的積蓄。子女沒有考慮父母晚年的生活是否能夠得到保障，而把父母一生的積蓄掠奪干凈；二是不贍養(yǎng)父母。贍養(yǎng)老年人的孝行與金錢、利益形成畸形鏈接，在贍養(yǎng)父母的問題上，子女之間相互推諉，導(dǎo)致父母在年老的時候孤苦伶仃，無家可歸，生活無依無靠；三是虐待父母。當(dāng)父母有勞動能力的時候任意差遣，當(dāng)他們喪失勞動能力的時候受盡子女的屈辱，衣食比子女差，生活在社會最底層，甚至被逐出家門；四是六親不認。對近親屬嫌貧愛富，沒有互幫互助。甚至有時因為利益糾葛而六親不認，反目成仇。

當(dāng)今中國社會，不孝行為司空見慣，殺親案件甚至?xí)r常發(fā)生，糾其原因，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，經(jīng)濟問題，老年人是否經(jīng)濟獨立至關(guān)重要。當(dāng)前陷入贍養(yǎng)糾紛，因贍養(yǎng)問題訴訟最多的要數(shù)缺乏經(jīng)濟獨立的老年人，比如退休金較低的老人，患病老人，尤其是高齡，缺乏勞動能力，無經(jīng)濟來源的農(nóng)村老人。因為他們都存在著經(jīng)濟問題，因此需要得到子女的贍養(yǎng)和救濟。

第二，社會養(yǎng)老保障、醫(yī)療保障不健全。中國的社會養(yǎng)老保障和醫(yī)療保障體系覆蓋范圍不夠廣，缺乏操作的規(guī)范化和透明化，導(dǎo)致不能惠及全國，各個地方存在水平的差異。

第三，“421”的家庭模式，子女養(yǎng)老的負擔(dān)加重?！?21”的家庭模式是指夫妻雙方都是獨生子女，因此要承擔(dān)起雙方父母即4個老人的贍養(yǎng)責(zé)任，此外，還要至少撫養(yǎng)一個小孩。在這種雙重的經(jīng)濟壓力下，不少年輕子女負擔(dān)能力有限，因此老年人能得到的經(jīng)濟幫助也就變得十分有限。

第四，孝道教育逐漸弱化。孝道這一歷史悠久的傳統(tǒng)道德在當(dāng)今社會逐漸弱化緣于學(xué)校過分注重學(xué)生的學(xué)習(xí)成績，對尊老愛幼的教育缺乏專門系統(tǒng)的教育培養(yǎng)，導(dǎo)致現(xiàn)代的年輕人孝道意識淡薄。

第五，法律方面規(guī)定模糊，司法操作難以細化，困難重重?！稇椃ā返?9條第3款規(guī)定：“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”；《婚姻法》第21條第1款規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)”；該條第3款又規(guī)定“子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權(quán)利”。法條只規(guī)定了子女的贍養(yǎng)義務(wù)，但沒有明確指出不贍養(yǎng)父母應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，因此面對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實，司法操作困難重重。

面對傳統(tǒng)孝道文化的如此困境，本文認為，我們有必要對孝道進行批判性的分析，取其精華去其糟粕，以便吸收孝道文化的有利內(nèi)涵，構(gòu)建社會主義和諧社會。

二、對傳統(tǒng)“孝道”的批判分析

我們已經(jīng)處在社會主義時代，如何來理解“孝道”，是否應(yīng)該全盤接收并傳承我國傳統(tǒng)“孝”的含義呢？對此，我們有必要對孝道的優(yōu)缺點進行批判性分析。

（一）傳統(tǒng)孝道的體現(xiàn)

1. 懲戒權(quán)。父母對行為不符合規(guī)范的子女有懲戒權(quán)?！短坡墒枳h》規(guī)定：“教令違法，不合有罪?！笔侵府?dāng)父母對子女加以管教之時，哪怕管教手段不符合法律的規(guī)定，也不會被追究刑事責(zé)任。此外，在傳統(tǒng)法律中，父母還可以委托官府對自己的子女進行懲戒，只要覺得子女有“不孝”行為。這里的懲戒權(quán)不僅僅指一般的責(zé)罵、體罰，甚至還包括剝奪生命。

2. 財產(chǎn)權(quán)。古代社會，家庭成員所取得的收入都屬于家庭財產(chǎn)，不是今天的家庭共有，而是完全屬于家長所有。子孫不得私自使用家庭財產(chǎn)，否則就是犯罪行為，更不用說私自拿家中財物出去典賣。父母還在世時，子孫如果另立戶籍，分割家庭財產(chǎn)，就是不守孝道的行為。與擅自使用財產(chǎn)相比較，此舉罪名更重，唐、宋時判處三年徒刑，明清時則改為判處一百杖刑。

3. 人身權(quán)。倘若子孫有違逆長輩的情節(jié)，法律就會賦予尊長遣送子孫發(fā)配流放的權(quán)利，常會被流放到滇、黔、桂等地。由此，我們可以得知長輩有決定子孫人身自由的權(quán)利。

4. 主婚權(quán)。主婚權(quán)即長輩有權(quán)利決定子孫的婚姻。子孫的婚姻關(guān)系能否成立，要遵從父母的意見，正所謂“父母之命，媒妁之言”。長輩有權(quán)同意或促成子孫的婚姻，也有權(quán)反對或撤銷子孫的婚姻。子女如果自己決定締結(jié)婚姻的對象，而不顧家長的命令，就會被視為犯罪處以刑罰。不僅如此，婚后，即使只是因為很小的矛盾，長輩都可能會逼迫子孫休掉自己的妻子或解除婚姻關(guān)系。

（二）傳統(tǒng)孝道的弊端

1. 傳統(tǒng)孝道體現(xiàn)單向的家長權(quán)力—子女義務(wù)，父母子女的民事法律地位不平等?！靶⒌馈敝屑议L享有絕對的權(quán)力，反之，子女只有單向的義務(wù)沒有任何權(quán)利，這導(dǎo)致溫馨，自然的家庭倫理關(guān)系逐步轉(zhuǎn)化為嚴苛、政治化的封建倫理關(guān)系。子女的義務(wù)與家長的權(quán)利正比發(fā)展，家長的權(quán)利越大，子女的義務(wù)也就越重。因此，對于父權(quán)的絕對肯定與維護使得父子陷入絕對不平等的民事法律關(guān)系[2]。

2. 基于孝道的要求，被監(jiān)護人不享有權(quán)利，只承擔(dān)被監(jiān)護的義務(wù)。正因為法律給予家長權(quán)和族權(quán)很多關(guān)注，因此，家法族規(guī)便成為我國傳統(tǒng)法律的重要組成部分，就連古代的監(jiān)護制度也帶著濃烈的宗法等級色彩。監(jiān)護的內(nèi)容包括懲戒權(quán)、財產(chǎn)處分權(quán)，民事活動代理權(quán)、主婚權(quán)，甚至還包括人身處分權(quán)。從監(jiān)護的內(nèi)容可以看出，在我國古代監(jiān)護主要是一種權(quán)利，而非義務(wù)?！叭V五常”、“三從四德”成為了處理監(jiān)護關(guān)系的原則。被監(jiān)護人一直處于被監(jiān)護的地位，只有義務(wù)沒有權(quán)利。

3. 婚姻被孝道所捆綁，成年子女缺乏婚姻自由，且納妾陋習(xí)盛行?！安恍⒂腥?，無后為大”。因而一個人，特別是對于女子而言，她的一生最大的使命就是為家族傳宗接代，一旦無法延續(xù)香火、接續(xù)子嗣就會被認定為不孝?！盁o子”甚至成為了丈夫休妻的法定理由之一，一旦妻子不能擔(dān)此重任，那丈夫可任意休妻再娶或納妾。

（三）重拾傳統(tǒng)“孝道”的現(xiàn)代意義

舊有法制中孝道的價值在當(dāng)世仍然具有普適性，對于當(dāng)代社會的改造與適用，仍然是一劑良藥。是以，我們要深入剖析傳統(tǒng)法律中“孝道”的現(xiàn)代價值，取其精華古為今用。

孝道作為中華文化的精華，其中的人文精神更是蘊涵豐富。幾千年來，中國人一直認同和推崇的價值理念便是孝道理念，久而久之，孝道觀念已經(jīng)深入人心，并成為一種文化共識，更成為中國文化的特色，離開孝道也就無法真正地理解中國傳統(tǒng)法的精神。因此，挖掘孝道合理的價值內(nèi)涵，在道德與法制建設(shè)中充分發(fā)揮其價值，是傳統(tǒng)孝道最好的歸宿。

三、現(xiàn)行法對“孝道”的批判解讀與改進

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定對于“孝道”的肯定之處

中國現(xiàn)有的反映孝道精神的規(guī)定大致體現(xiàn)于某些部門法規(guī)定之中，諸如《憲法》、《繼承法》、《老年人權(quán)益保障法》、《刑法》等。其中，《繼承法》規(guī)定：“同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額，一般應(yīng)當(dāng)均等；對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)予以照顧。對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務(wù)或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產(chǎn)時，可以多分。有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務(wù)的，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或者少分。”也即是說，子女如果與父母共同生活，盡心贍養(yǎng)父母、對父母孝敬有加，當(dāng)父母去世之后他們自然會分得更多的遺產(chǎn)。反之，為人子女若是不盡贍養(yǎng)或撫養(yǎng)義務(wù)，在分配遺產(chǎn)時理所當(dāng)然就會少分、乃致不分[3]。據(jù)此，我們可以看出，現(xiàn)行的法律規(guī)定對傳統(tǒng)的孝道精神持一種肯定的態(tài)度。

（二）現(xiàn)行法律規(guī)定關(guān)于“孝道”的不足之處

第一，目前，我國民法編制體例只編撰了《婚姻法》，而未編撰《親屬法》[4]。關(guān)于親子關(guān)系若干問題的規(guī)定基本上只能見于《婚姻法》。有部分學(xué)者反對將婚姻法與親屬法視為一律，認為以婚姻法代替親屬法的舉措在邏輯上、理論上都行不通[5]。持此意見的學(xué)者認為，從清末、民初的民法典親屬編中有關(guān)家庭制度的專章規(guī)定中可以看出親屬法應(yīng)該是所有的民法編制體例中最能體現(xiàn)中國傳統(tǒng)民族精神和民族特性的一篇。正因為親屬法如此重要，所以這部分學(xué)者認為中國應(yīng)該設(shè)立親屬法，并將之納入民法的調(diào)整范圍之內(nèi)。

第二，關(guān)于親子關(guān)系與孝道的維護，《繼承法》表現(xiàn)出了它的局限性。首先，《繼承法》只調(diào)解繼承關(guān)系問題，假如一個貧困家庭甚至普通家庭，父母生前留下的遺產(chǎn)不多甚至沒有留下任何遺產(chǎn)，那么相關(guān)的繼承問題就會不存在，此時，子女會是何種反應(yīng)呢？又會如何對待如此年邁的父母呢？在明知無遺產(chǎn)繼承的情況下，他們是否會盡心的承擔(dān)起自己的贍養(yǎng)義務(wù)呢？其次，《繼承法》關(guān)于子女對父母盡孝問題上似乎存在著一種不合邏輯的思維模式。即把利益的考量放置于親情之上，通過利益的誘惑來實現(xiàn)倡導(dǎo)敬老、尊老、愛老的目的。這種思維模式雖然沒有對“付出—回報”這種父母育子邏輯產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，但是讓利益的誘惑在親情之間橫走，無疑會對父母與子女之間的感情構(gòu)成極大的威脅與破壞。那么，面對當(dāng)今社會養(yǎng)老保障制度不夠健全、父權(quán)弱化、人口老齡化嚴重的種種境況，老年人又應(yīng)當(dāng)如何來維護他們的權(quán)益呢？這是一個嚴重的社會問題。

第三，成年人監(jiān)護的保護范圍不全面。制定《民法通則》之時，立法者未考慮到人口老齡化社會的到來，只將無民事行為能力和限制民事行為能力的精神病人納入成年人監(jiān)護制度的適用范圍之內(nèi)，而未能將老年人的監(jiān)護問題也納入此范圍，這無疑漠視了他們的利益。雖然，我國司法解釋還規(guī)定了可為癡呆癥人設(shè)立監(jiān)護，但是這些規(guī)定都顯得極為粗糙，不夠全面。就目前而言，整個社會基本仍在沿用傳統(tǒng)的養(yǎng)老習(xí)俗，依賴不完善的社會保障體系，因此，侵害老年人利益、置老年人利益于不顧、老年人無人扶養(yǎng)的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。許多老年人由于疾病或者精神衰弱，可能導(dǎo)致欠缺辨別事務(wù)的能力和判斷力，因此，在必要的范圍內(nèi)為其設(shè)立保護制度就顯得尤為重要。

（三）現(xiàn)代制度對傳統(tǒng)“孝道”制度改造后的弊端與改進的建議

1. 老年人財產(chǎn)權(quán)益缺乏保障。中國傳統(tǒng)家庭以同居共財為榮，反對別籍異財。禮記就多次記載了關(guān)于父母在子女不能有私財?shù)难哉Z。因此，子女締結(jié)婚姻時，男方所支付的彩禮錢，女方所陪嫁的嫁妝及雙方結(jié)婚的一切開銷也一般都從家庭共同財產(chǎn)中支出，這種思想一直延續(xù)到現(xiàn)在。今天，婚姻自由觀念深入人心，婚姻不再受父權(quán)的制約，但是，如今的社會，不僅物價昂貴，房價也是極速飛漲，年輕人的婚姻幾乎都離不開長輩的經(jīng)濟支持。子女可以談婚論嫁之時，有條件的父母就開始著手為其買房買車。在部分年輕人看來，尤其是獨身子女，父母的財產(chǎn)等于自己的財產(chǎn)，這是天經(jīng)地義的，這就造就了如今年輕一代懶惰懈怠、凡事“拼爹”的風(fēng)氣，“啃老一族”四個字就是對這類年輕人最生動的描述。此外，當(dāng)今社會講求人人平等，父權(quán)已不復(fù)存在，只要不是手段特別殘忍，后果特別嚴重，不孝行為在當(dāng)今社會并不會再如古代那般受到法律上的嚴刑酷罰，只會受到輿論上的譴責(zé)。受傳統(tǒng)思想的影響，現(xiàn)代的父母仍舊樂于拿出自己所有的積蓄，為子女置辦家產(chǎn)，這一切子女都接受得理所當(dāng)然。然而，面對父母如此無怨無悔地付出，又有多少子女在他們老得走不動的時候傾盡全力給予物質(zhì)上或者精神上的回報呢？甚至在大部分農(nóng)村地區(qū)，雖然父母還健在，但一般情況下，子女一旦成家后就會立馬分家。然而，很多老年人年老體衰，缺乏勞動能力，他們的晚年是否能過得順遂完全取決于子女是否孝順，是否自覺承擔(dān)起贍養(yǎng)父母的使命。因此，解決老年人的贍養(yǎng)問題需要完善的法律制度保障，然而，目前法律關(guān)于這方面的規(guī)定還比較蒼白。對此，本文認為可以設(shè)立老年人贈與取回權(quán)制度作為一種補救措施也是一種制裁措施，即當(dāng)子女不孝時，父母可以取回對成年子女的財產(chǎn)贈與以保障自己的晚年權(quán)益。

2. 家庭結(jié)構(gòu)模式的轉(zhuǎn)變，呈現(xiàn)大量的“空巢老人”和“留守兒童”?；谛⒌赖囊螅糯募彝ソY(jié)構(gòu)模式往往多世同堂而居。由于缺乏計劃生育政策，再加上“養(yǎng)兒防老”、“多子多?！迸f有觀念的影響，當(dāng)時的家庭結(jié)構(gòu)模式屬于金字塔型，塔頂是少數(shù)老年人，中部是數(shù)量居中的中年人，底部是人口數(shù)量最多的青少年。這樣的家庭結(jié)構(gòu)模式非常穩(wěn)定，老年人只會“供不應(yīng)求”，極少出現(xiàn)老年人無人贍養(yǎng)、兒童無人撫養(yǎng)的情況。然而，現(xiàn)代的家庭結(jié)構(gòu)模式已然大不相同，呈現(xiàn)的是倒金字塔的形狀，塔頂部的老年人人數(shù)多，中間和底部的中年青少年人數(shù)少，一般421結(jié)構(gòu)。有穩(wěn)定工作的普通城市居民要朝九晚五上下班，迫于無奈，只能獨留老年人在家；而農(nóng)村里的年輕人則是為了要養(yǎng)家離鄉(xiāng)背井去打拼，家里剩下的只有老年人和留守兒童。針對此種現(xiàn)象，筆者認為將精神贍養(yǎng)入法有助于滿足“空巢老人”的精神需求。目前就制度層面而言，精神贍養(yǎng)立法缺失。法律條文中規(guī)定精神贍養(yǎng)內(nèi)容的主要體現(xiàn)在《老年人權(quán)益保障法》第13條及第17條。其中第13條規(guī)定：“贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行對老年人經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要?！钡?7條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的贍養(yǎng)人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕！边@兩個法律條文雖然提到了子女有慰藉老年人精神需求的義務(wù)，但卻并無規(guī)定倘若子女沒有履行義務(wù)應(yīng)該如何承擔(dān)法律責(zé)任。司法實踐中，關(guān)于精神贍養(yǎng)義務(wù)訴求的判決也是難以執(zhí)行。因此，我們應(yīng)該本著“物質(zhì)贍養(yǎng)與精神贍養(yǎng)并重”的立法理念，確立精神贍養(yǎng)的相關(guān)責(zé)任制度來彌補這一方面的法律缺失。

3. 婚姻自由轉(zhuǎn)變?yōu)榛橐鏊烈狻！痘枇x》曰：“婚姻者合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世?！边@是關(guān)于婚姻定義最古老最典型的描述。從這三句話我們可以得知當(dāng)時締結(jié)婚姻的目的只在于祖先的祭祀和宗族的延續(xù)。完全是以家族為中心的，不是個人的，也不是社會的[6]。孟子在《孟子·離婁上》說道：“不孝有三，無后為大?！北闶闶沁@種精神的體現(xiàn)。父權(quán)與夫權(quán)之下的中國古代婚姻在維護了封建統(tǒng)治階級利益的同時，犧牲的是婚姻當(dāng)事人的幸福。對象的選擇、婚姻的締結(jié)與解除等全部受到尊長的制約，雙方當(dāng)事人的個人感情幾乎完全被忽視，對婚姻的締結(jié)無關(guān)緊要。而現(xiàn)代婚姻制度的進步之處就在于婚姻自由原則，結(jié)婚或者離婚都是婚姻當(dāng)事人的自由，任何人都不得干涉。然而，雖然個人自由為現(xiàn)代婚姻制度披上了浪漫的婚紗，但是個人自由的行使卻為婚姻的穩(wěn)定性及婚姻家庭的責(zé)任意識帶來了隱患，我國的離婚率居高不下。這將對未成年人的身心健康產(chǎn)生十分不良的影響。因此，筆者認為，我們可以借鑒國外立法關(guān)于設(shè)定離婚考慮期的規(guī)定。當(dāng)離婚考慮期限屆滿，夫妻雙方仍堅持離婚，再次共同到婚姻登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)，此時登記機關(guān)方可準許離婚，辦理相關(guān)手續(xù)。此外，還可以規(guī)定夫妻雙方在婚后一段時間內(nèi)不得向婚姻登記機關(guān)提出協(xié)議離婚的申請，在該限制期內(nèi)提出登記離婚申請的，婚姻登記機關(guān)不予登記離婚。這樣的制度規(guī)定在一定程度上能夠降低離婚率，改善婚姻肆意問題，保護未成年人的身心健康。

四、結(jié)語

目前，構(gòu)建社會主義和諧社會是我們的基本目標之一，諸如家庭和睦，尊老愛幼等社會公德的建立以及社會秩序的穩(wěn)定都與傳統(tǒng)孝道的作用息息相關(guān)。因此，我們應(yīng)該重拾作為本土文化資源的傳統(tǒng)孝文化，將道德與法治相結(jié)合，發(fā)揮其應(yīng)有的社會價值，以應(yīng)對當(dāng)今種種社會問題。凡是屬于時代需要的東西都不應(yīng)該輕易被淘汰，只有批判地繼承傳統(tǒng)孝道的合理內(nèi)核才能對孝道進行重構(gòu)，經(jīng)過“悔悟的更新”、“創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化”，才會最終使得孝道體現(xiàn)出其自身所具有的現(xiàn)代價值。

[1]瞿同祖. 中國法律與中國社會[M]. 北京: 中華書局,2010: 38.

[2]史永平. 中國古代家長權(quán)之法理探析[J]. 科學(xué)·經(jīng)濟·社會, 2014, 136(3): 138.

[3]杜飛. 傳統(tǒng)孝義之道及其法治啟示[D]. 重慶: 西南政法大學(xué)法學(xué)院, 2012.

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1674-327X (2017)05-0083-04

10.15916/j.issn1674-327x.2017.05.024

2017-02-20

洪燕娜(1988-)，女，福建漳州人，碩士生。

http://kns.cnki.net/kcms/detail/21.1566.C.20170919.1025.004.html.

(責(zé)任編校：葉景林)