伏創(chuàng)宇

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

我國違憲審查模式的實(shí)效性建構(gòu)

伏創(chuàng)宇

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，是十八屆四中全會提出的重要任務(wù)。就現(xiàn)有的憲法監(jiān)督制度設(shè)置及其實(shí)施而言，全國人大的違憲審查在監(jiān)督能力、監(jiān)督地位與監(jiān)督程序等方面存在較大的局限性。違憲審查的模式選擇應(yīng)當(dāng)考量憲法體制、政治條件與司法條件三個(gè)方面的現(xiàn)實(shí)因素。為保障違憲審查模式的實(shí)效性，應(yīng)在全國人大設(shè)置獨(dú)立的“憲法委員會”，確立法院針對違憲審查的移送機(jī)制，在違憲審查決定上采用溫和的建議或宣告方式。

違憲審查；實(shí)效性；憲法委員會

違憲審查作為保障憲法實(shí)施的重要途徑，著眼于良法之治的建構(gòu)與憲法秩序的維護(hù)，對憲政與法治的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。依據(jù)現(xiàn)行憲法，全國人大及其常委會有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施，且《立法法》對違憲審查的具體機(jī)構(gòu)與程序予以進(jìn)一步明確。但迄今為止，全國人大常委會從未公開啟動(dòng)過違憲審查程序，使得現(xiàn)行制度僅具有推動(dòng)民眾參與與威懾權(quán)力機(jī)關(guān)的功能。因而我國違憲審查模式的實(shí)效性建構(gòu)應(yīng)當(dāng)在公法上得到足夠的關(guān)注與探討。

一、現(xiàn)行違憲審查模式的局限性

就現(xiàn)有制度設(shè)置來看，全國人大的違憲審查在監(jiān)督能力、監(jiān)督地位與監(jiān)督程序等方面存在較大的局限性。

（一）全國人大的監(jiān)督能力

會議形式屬于全國人大及其常委會行使職權(quán)的方式之一，但存在會期短、次數(shù)少、組成人員多屬兼職等問題。全國人大每年僅召開一次會議，每次會議不足半個(gè)月。全國人大常委會的雖然每兩個(gè)月舉行一次，但會期較短，且處理事務(wù)繁多。迄今為止，全國人大常委會委員長會議、常務(wù)委員會會議從未行使過撤銷權(quán)。根據(jù)立法法第99條，具體承擔(dān)違憲審查職能的主要是全國常委會工作機(jī)構(gòu)與全國人大的專門委員會。違憲審查屬于高度考驗(yàn)法律專業(yè)知識與政治平衡智慧的活動(dòng)，專門委員會的非專職化身份與不夠獨(dú)立的地位，難免遭受違憲審查能力欠缺的質(zhì)疑。

從違憲審查的對象上來看，我們也不得不擔(dān)憂全國人大常委會是否具有足夠的能力來承擔(dān)違憲審查的重要使命，從而實(shí)現(xiàn)憲法秩序的維護(hù)與公民權(quán)利的保障功能。依據(jù)中國現(xiàn)行規(guī)范性法律文件數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計(jì)，截止2016年3月22日，我國現(xiàn)有法律265件、行政法規(guī)717件、地方性法規(guī)9859件、司法解釋479件以及規(guī)章12382件[1]。如此浩如煙海的法律文件數(shù)量，若全由全國人大常委會進(jìn)行審查，幾乎屬于不可能完成的任務(wù)。如2015年，全國人大常委會針對備案的法律規(guī)范進(jìn)行主動(dòng)審查，審查了行政法規(guī)7件、司法解釋24件。至于地方性法規(guī)，每年報(bào)備案的數(shù)量達(dá)數(shù)百件，只能進(jìn)行一定程度的重點(diǎn)審查[2]。我國憲法的單一制設(shè)定了中央與地方之間的緊密法律關(guān)聯(lián)，加上地方立法的民主性控制不足，導(dǎo)致對地方立法的控制更多地依賴中央的審查，現(xiàn)有的審查體制力恐難勝任。

（二）全國人大的監(jiān)督地位

立法法第九十九條、第一百條將全國人大及其常委會制定的法律排除在違憲審查的范圍之外，無疑為立法制定者的有意之舉。將法律排除在違憲審查范圍之外，與黨的十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》關(guān)于“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”的要求相悖。由于全國人大及其常委會集國家立法權(quán)與監(jiān)督憲法實(shí)施權(quán)這兩種權(quán)力和角色于一體，如果由其自身作出判斷或者撤銷，一旦予以否定或者撤銷就等于自己否定自己[3]。迄今為止，全國人大及其常委會從未主動(dòng)或者依申請對法律進(jìn)行審查。盡管憲法規(guī)定全國人大具有監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力，由于其采用一年一度的會議形式，這種權(quán)力幾乎處于擱置狀態(tài)。由全國人大常委會行使違憲審查權(quán)，又違背了“自己不能做自己案件的法官”的古典正義理念。

根據(jù)憲法規(guī)定，全國人大及其常委會有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施，但立法法實(shí)際上將這種審查權(quán)進(jìn)一步分散化。全國人大專門委員會、全國人大常委會工作機(jī)構(gòu)（包括法規(guī)備案審查室）、委員會長會議等不同程度地行使違憲審查權(quán)。加上絕大多數(shù)的法律乃全國人大常委會制定，由此導(dǎo)致全國人大常委會集憲法解釋權(quán)、違憲審查權(quán)與立法權(quán)為一體。這不僅違反了違憲審查權(quán)與立法權(quán)分離的原則，也使得這種違憲審查模式缺乏足夠的獨(dú)立性。

（三）全國人大的監(jiān)督程序

首先是提起審查建議主體上的局限性。立法法第九十九條區(qū)分了兩種提起審查建議的類型，分別為強(qiáng)制啟動(dòng)審查與裁量啟動(dòng)審查。就前者來說，全國人大常委會從未接到過強(qiáng)制啟動(dòng)審查主體的書面審查建議，從而使得該條款實(shí)際上被虛化。與此相對應(yīng)的是，其他機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，特別是個(gè)人提起違憲審查建議的積極性非常高，但全國人大常委會一直怠于啟動(dòng)違憲審查程序。

其次是關(guān)于啟動(dòng)審查的程序性規(guī)定含混不清。全國人大常委會工作機(jī)構(gòu)是接收違憲審查建議的主體，具有違憲審查的啟動(dòng)權(quán)。這種啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)主要屬于形式上的審查權(quán)，立法法第九十九條中將“必要時(shí)”作為啟動(dòng)的要件，在內(nèi)涵上模糊不清。再次，全國人大法工委與專門委員會的審查手段較為有限。無論是被動(dòng)審查還是主動(dòng)審查，審查的方式主要拘泥于規(guī)范文字上的闡釋與比較，屬于脫離個(gè)案的抽象審查，既缺乏當(dāng)事人對峙程序，也沒有聽證，在審查過程中是否具有足夠的背景資料支持，不得而知。復(fù)次，違憲審查隱含了非正式的處理機(jī)制，造成違憲審查成為“田間的稻草人”，缺乏透明度成為違憲審查背后詬病的頑疾。在違憲審查的處理上，立法法設(shè)置了三種可能方案：認(rèn)定合乎憲法、向制定機(jī)關(guān)提出審查意見、向全國人大常委會委員長會議提出撤銷議案由后者審議決定。在實(shí)踐中，第三種方案從未采用過，即使是第二種方案的運(yùn)用亦較為鮮見。在固然，通過協(xié)商與柔性的機(jī)制促使制定立法修改或廢止立法能緩和機(jī)關(guān)之間的緊張關(guān)系，但迄今為止，有關(guān)審查的情況、理由、憲法解釋與結(jié)論等不未公眾所知。

當(dāng)下我國違憲審查的活動(dòng)主要體現(xiàn)為一種書面審查，缺乏嚴(yán)格的程序規(guī)范，透明度極低。在不同審查階段的活動(dòng)、資料都不向社會與公眾公開，即使是審查的請求與審查的結(jié)果，都是在“無知之幕”下悄悄進(jìn)行。我國憲法與立法法已對違憲審查的主體、對象、程序與決定進(jìn)行了規(guī)定，但這種制度構(gòu)造更多地是彰顯憲法實(shí)施的完整性，主要體現(xiàn)為一種“政權(quán)合法性認(rèn)定書”①參見林來梵.轉(zhuǎn)型期憲法的實(shí)施形態(tài)[J].比較法研究，2014，（4）.。違憲審查的功效與動(dòng)力機(jī)制則被忽略了，憲法的實(shí)施必須建構(gòu)有效的違憲審查制度，激活憲法規(guī)范的秩序保障與權(quán)利維護(hù)功能，切實(shí)將國家權(quán)力納入憲法的框架。

二、違憲審查的中國語境與相關(guān)要素解析

完善我國的違憲審查制度，既不能張揚(yáng)憲政與法治的浪漫主義情懷，盲目地向往與追求域外的違憲審查模式而忽視中國的本土化語境，也不能屈服于當(dāng)下的權(quán)力結(jié)構(gòu)與制度安排事實(shí)。中國大陸之所以一直沒有建立起真正意義上的違憲審查制度，其原因主要不在于法律理論上的準(zhǔn)備而在于政治現(xiàn)實(shí)上的理由[4]。就違憲審查實(shí)效的建構(gòu)而言，憲法體制、政治條件與司法條件三個(gè)方面的現(xiàn)實(shí)因素應(yīng)當(dāng)納入考量。

（一）影響違憲審查的憲法體制

憲法的體制意味著國家的組織制度與權(quán)力結(jié)構(gòu)，涉及到國家權(quán)力在橫向與縱向上的分配。

1.政權(quán)組織形式的影響。政權(quán)組織形式體現(xiàn)了人民與國家之間的關(guān)系以及國家權(quán)力的橫向分配。在現(xiàn)代國家代議制民主的情況下，對民主信任的程度千差萬別，一定程度上影響到違憲審查模式的選擇。如倡導(dǎo)“議會之上”的英國與荷蘭拒絕將違憲審查權(quán)交給普通法院，法國第五共和國憲法所確立的半總統(tǒng)制、半議會制的憲政體制孕育了憲法委員會作為違憲審查機(jī)關(guān)，美國的三權(quán)分立和制衡的政權(quán)制度則產(chǎn)生了普通法院的違憲審查模式。

相應(yīng)地，違憲審查的實(shí)施在當(dāng)下中國面臨兩方面的問題：一是人民代表大會制度屬于我國憲法的“根本法”，全國人大及其常委會行使最高立法權(quán)，行政權(quán)、司法權(quán)由同級立法機(jī)關(guān)產(chǎn)生，并對其負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督。這種政治制度決定了我國不大可能借鑒將司法權(quán)發(fā)揮到極致的美國司法審查模式。但選舉制度的局限、民主的漸進(jìn)性以及民主的不充分性，又使得代表機(jī)關(guān)的自我審查只能作為一種輔助方式。二是司法權(quán)在憲法上的地位具有從屬性，加上司法公信力不高，就處理具有較強(qiáng)政治性的違憲審查議題而言，司法權(quán)恐難以擔(dān)當(dāng)，權(quán)威性與獨(dú)立性皆有欠缺，同時(shí)可能無法闡釋“被監(jiān)督者監(jiān)督監(jiān)督者”的悖論。

2.國家結(jié)構(gòu)形式的影響。國家結(jié)構(gòu)形式體現(xiàn)了中央與地方的權(quán)利配置關(guān)系。在聯(lián)邦制下，中央對地方的不信任有利于一個(gè)特定的違憲審查機(jī)關(guān)來調(diào)節(jié)中央與地方的關(guān)系，如美國、德國實(shí)行分散的違憲審查模式

我國是一個(gè)有著悠久的中央集權(quán)傳統(tǒng)的單一制國家，多民族及其關(guān)系的歷史和現(xiàn)狀以及中國所處的國際環(huán)境，決定了我國只能實(shí)行單一制的國家結(jié)構(gòu)形式。中央對地方具有強(qiáng)大的監(jiān)督與糾錯(cuò)功能，如全國人大常委會有權(quán)直接撤銷地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法相抵觸的地方性法規(guī)，加上地方性規(guī)范產(chǎn)生的大多屬于違法性問題，因而當(dāng)下中國違憲審查的對象應(yīng)當(dāng)主要針對法律與行政法規(guī)。這恰恰是違憲審查制度步入深水區(qū)不可回避的棘手問題。

3.修憲權(quán)的行使。憲法修改的難易程度同樣是影響違憲審查模式構(gòu)建的一個(gè)因素。違憲審查權(quán)并不是凌駕于其他國家權(quán)力之上的權(quán)力，為防止違憲審查機(jī)關(guān)的憲法解釋偏離憲法秩序框架，憲法修改機(jī)關(guān)（一般是立法機(jī)關(guān)）可以通過憲法修改來對之進(jìn)行制衡。修憲機(jī)制一定程度上能減少獨(dú)立的違憲審查機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)所帶來的弊端。剛性憲法和柔性憲法的相對區(qū)分，表明了修憲的難易程度，也在一定程度上表征是否更有利于保證違憲審查制度的良性運(yùn)行。相對美國、日本等國家憲法，我國憲法與法國、德國等國家的憲法一樣是柔性憲法，更有利于平衡違憲審查與民主之間產(chǎn)生的緊張關(guān)系，實(shí)現(xiàn)違憲審查制度的溫和、健康發(fā)展。

（二）影響違憲審查的政治條件

影響違憲審查的政治條件主要是一個(gè)國家的政黨制度?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》將健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度作為社會主義法治建設(shè)的一部分，確立了“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一”，并強(qiáng)調(diào)“把黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定和實(shí)施憲法法律同黨堅(jiān)持在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)統(tǒng)一起來”。依此可以得出違憲審查制度的構(gòu)建與完善離不開憲法的政治條件，一方面違憲審查應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，另一方面應(yīng)當(dāng)將黨的活動(dòng)納入違憲審查的對象。這可從1982年憲法與《中國共產(chǎn)黨章程》的相關(guān)條款中獲得印證。

堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)不意味應(yīng)當(dāng)由其來承擔(dān)違憲審查職責(zé)，一則違背自己不能做自己案件法官的原則，二則可能產(chǎn)生以黨代政的危險(xiǎn)，從而對現(xiàn)行的人大制度造成侵害。黨的領(lǐng)導(dǎo)可以通過對違憲審查機(jī)構(gòu)組成人員的任命產(chǎn)生影響。如在美國，最高法院的大法官任命具有鮮明的黨派色彩。迄今為止，美國歷史上的110多位大法官，至少90%的被任命者的黨派與任命總統(tǒng)所屬政黨是一致的[5]。盡管《美國法官行為規(guī)范》準(zhǔn)則第7條規(guī)定“法官不得從事與其司法職務(wù)不相宜的政治活動(dòng)”，不得在政黨中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)人與任何職務(wù)，但法官可以有自己的政黨身份。實(shí)際上，不同黨派提名的法官政治傾向性較為明顯。我國可以在違憲審查機(jī)構(gòu)組成成員的任命上實(shí)現(xiàn)黨的政治領(lǐng)導(dǎo)，從而避免與憲法確立的政治結(jié)構(gòu)相悖。完善我國的違憲審查模式，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造性地設(shè)計(jì)良性互動(dòng)的制度促進(jìn)中國共產(chǎn)黨執(zhí)政方式的轉(zhuǎn)化，將黨的行為納入違憲審查的范圍，在實(shí)現(xiàn)中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的同時(shí)，保障違憲審查機(jī)構(gòu)本身的獨(dú)立性與權(quán)威性。中國共產(chǎn)黨可以在憲法框架內(nèi)對違憲審查機(jī)構(gòu)組成成員的任命產(chǎn)生影響，但不能進(jìn)行免職與處分。這些組成人員也不應(yīng)當(dāng)在任職期間，在黨內(nèi)擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，從事與其違憲審查權(quán)力不相宜的政治活動(dòng)。

（三）影響違憲審查的司法條件

違憲審查活動(dòng)的核心在于裁決法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件與其他公權(quán)力行為是否違反憲法規(guī)范，因而具有司法屬性。與普通法院的司法活動(dòng)相比較，違憲審查權(quán)的行使具有自身獨(dú)特的風(fēng)格與要求。

違憲審查的理念及制度模式對法官的構(gòu)成提出了特別要求。憲法規(guī)范與一般法律規(guī)范的差別不僅僅體現(xiàn)在效力與功能上，還體現(xiàn)在內(nèi)容的原則性與綱領(lǐng)性。我國憲法序言與總綱包含了大量政治權(quán)力結(jié)構(gòu)與國家基本制度的闡述，對此進(jìn)行闡釋不僅需要具備高超的法學(xué)理論功底與法律解釋技藝，還須諳熟國家的政治、社會生態(tài)以及涉及不同領(lǐng)域的政策。如我國憲法第二十五條規(guī)定“國家推行計(jì)劃生育”，那么相關(guān)法律規(guī)范對生育數(shù)量、生育間隔等作出的限制以及規(guī)定的社會撫養(yǎng)費(fèi)征收、紀(jì)律處分等措施是否合乎憲法，恐怕不僅僅是法解釋學(xué)足以澄清的問題，還須從人口政策、經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展等視角展開分析與論證。因而與法律解釋相比，違憲審查需要高屋建瓴，進(jìn)行更多的斟酌與權(quán)衡，違憲審查機(jī)關(guān)人員的組成往往體現(xiàn)了政治權(quán)力的妥協(xié)與融合。如1958年法國憲法第56條之規(guī)定，憲法委員會的成員為九人，其中總統(tǒng)、國民議會議長、參議院議長分別任命三人。事實(shí)上在實(shí)踐中，這些成員多來自于優(yōu)秀的律師、政治家群體。根據(jù)德國基本法與德國聯(lián)邦憲法法院法，聯(lián)邦眾議院及聯(lián)邦參議院分別推選數(shù)目相同的法官人選，其中必須包含來自聯(lián)邦最高等級法院的法官?？梢姡谶`憲審查機(jī)構(gòu)的人員組成上，既具有相應(yīng)的資質(zhì)要求，也體現(xiàn)了不同政治權(quán)力的融合。

同時(shí)，違憲審查的司法獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)保障。不管是美國的司法審查模式，還是德國、法國的專門機(jī)關(guān)模式，抑或荷蘭與英國法院依據(jù)國際法進(jìn)行的審查，違憲審查能產(chǎn)生積極的效果以及審查能夠得到尊重與實(shí)施，與審查機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、權(quán)力機(jī)關(guān)對法治的尊重與信仰等因素息息相關(guān)。由于違憲審查著眼于對國家權(quán)力進(jìn)行限制，相較于行政訴訟，其更易受到其他國家權(quán)力與政黨權(quán)力的影響。因此，若違憲審查的活動(dòng)缺乏獨(dú)立性，其實(shí)施的效果將大打折扣。從域外來看，違憲審查的獨(dú)立性需要從政黨身份、任期保障、免職程序等方面進(jìn)行保障。依據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院法，禁止聯(lián)邦憲法法院法官在聯(lián)邦眾議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府或各邦的上述種類的機(jī)關(guān)從事兼職。一旦其被任命為聯(lián)邦憲法法院法官，其在上述機(jī)關(guān)的相應(yīng)職務(wù)應(yīng)當(dāng)解除。除了在德國大專院校擔(dān)任法律教師外，法官不得從事任何營利性活動(dòng)。法官任期12年，但最長不得超過年齡限制。免職得由聯(lián)邦憲法法院聯(lián)合庭決定。在我國，全國人大專門委員會、常委會法制工作機(jī)構(gòu)的成員資格與違憲審查職責(zé)的特殊性極不相適應(yīng)，缺乏充分的獨(dú)立性保障，這也不難理解現(xiàn)行的違憲審查制度幾乎難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。

三、我國國違憲審查模式實(shí)效性的構(gòu)建

在關(guān)注有效的違憲審查制度完善的同時(shí)，我們須對中國現(xiàn)實(shí)的憲政語境予以足夠的關(guān)照，同時(shí)應(yīng)將憲法實(shí)施的動(dòng)力機(jī)制內(nèi)嵌于違憲審查制度之中，從而形成制度與實(shí)踐的良性互動(dòng)。否則，理想不會照耀現(xiàn)實(shí)，脫離中國現(xiàn)行的憲法秩序與相關(guān)影響因素，違憲審查難以轉(zhuǎn)化為實(shí)實(shí)在在的實(shí)踐?！巴七M(jìn)我國憲法適用的最便捷方式，就是依循并逐步完全打通憲法文本已經(jīng)規(guī)劃好的路徑，在不斷強(qiáng)化憲法立法適用的同時(shí)，創(chuàng)造條件適時(shí)激活憲法本身規(guī)定的憲法監(jiān)督適用機(jī)制?！盵6]為保障違憲審查模式的實(shí)效性，應(yīng)在全國人大設(shè)置獨(dú)立的“憲法委員會”，確立法院針對違憲審查的移送機(jī)制，在違憲審查決定上采用溫和的建議或宣告方式。

（一）違憲審查機(jī)關(guān)的獨(dú)立性

要確保違憲審查發(fā)揮實(shí)際功效，需要建立一個(gè)獨(dú)立的權(quán)威的違憲審查機(jī)構(gòu)。在全國人大下設(shè)“憲法委員會”，不但是現(xiàn)行憲政框架下切實(shí)可行的選擇，而且有利于實(shí)現(xiàn)立法權(quán)與立法監(jiān)督權(quán)的分離。立法權(quán)歸屬于全國人大常委會，違憲審查權(quán)則歸屬于憲法委員會。憲法委員會的成員由全國人民代表大會通過多數(shù)選舉產(chǎn)生，在具體運(yùn)作上具有常設(shè)性，與全國人大常委會具有等同地位。由于我國現(xiàn)行憲政秩序?qū)ⅰ爸袊伯a(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”與“人民代表大會制度”作為基本原則，因此在全國人大下設(shè)“憲法委員會”變革力度較小，也較易為當(dāng)政者接受。

為避免違憲審查制度與“任何人不能做自己案件的法官”原則發(fā)生抵牾，立法權(quán)與立法監(jiān)督權(quán)的分離方能保障審查機(jī)關(guān)的獨(dú)立性。這恰恰是法律未納入違憲審查范圍、全國人大常委會怠于行使違憲審查權(quán)的主要原因。而且，大量的法律通過全國人大常委會制定產(chǎn)生。因此，如果在全國人大常委會之下設(shè)立憲法委員會，則難以保證對全國人大常委會制定的法律進(jìn)行真正有效的監(jiān)督。而且憲法第六十七條第二、三項(xiàng)已經(jīng)蘊(yùn)含對全國人大常委會立法權(quán)的限制，第六十二條第十一項(xiàng)直接賦予全國人大“改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”。在全國人民代表大會下設(shè)專門的憲法委員會，能使立法法將違憲審查與違法審查混同的模式予以解構(gòu)，從而有利于加強(qiáng)違憲審查的實(shí)效。

憲法委員會實(shí)質(zhì)上在于裁決違憲爭議，應(yīng)當(dāng)具有行動(dòng)能力，委員數(shù)量宜限定在15名為宜，且委員享有獨(dú)立的職位保障，建議任期在8年或者10年。非具法定理由且經(jīng)全國人民代表大會過半數(shù)以上通過，憲法委員會的委員職務(wù)不受罷免。除此之外，為保障“憲法委員會”的獨(dú)立性，憲法委員會的提名應(yīng)當(dāng)多元化。由中國共產(chǎn)黨中央委員會、全國人大常委會、全國政協(xié)、國務(wù)院與最高人民法院各提名3名人選。為體現(xiàn)中國共產(chǎn)黨的組織領(lǐng)導(dǎo)，憲法委員會的首席委員由中國共產(chǎn)黨中央委員會提名，全國人民代表大會過半數(shù)以上通過。憲法委員會委員不得兼任人大代表，不得擔(dān)任其他國家機(jī)關(guān)、政黨、社會團(tuán)體的職務(wù)，不得從事與其違憲審查活動(dòng)不相宜的政治活動(dòng)。

違憲審查涉及社會生活的各個(gè)領(lǐng)域，具有綜合性、專業(yè)性與政治性的特點(diǎn)，“憲法委員會”成員應(yīng)當(dāng)具有法學(xué)學(xué)習(xí)與職業(yè)背景，具有一定的資歷，如法學(xué)教授、資深法官、資深檢察官、高級公務(wù)員等。亦有學(xué)者主張由中國政協(xié)行使違憲審查權(quán)?！盎谡f(xié)既是我國的基本政治制度和各民主黨派人士和社會各階層賢達(dá)人士議政協(xié)商的政治機(jī)構(gòu)，它對政府部門與地方權(quán)力又處于比較超然地位，加之是各界知識精英和退居二線的資深國家官員薈萃之地，由全國政協(xié)承擔(dān)違憲審查職責(zé)，在法理上也是順理成章的?！盵7]在憲法上，中國人民政治協(xié)商會議是有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，不屬于國家權(quán)力機(jī)關(guān)的組成部分，若賦予其違憲審查職權(quán)，意味著需要對現(xiàn)行憲法的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)進(jìn)行較大變動(dòng)。此種觀點(diǎn)主張的違憲審查的獨(dú)立性、精英化與民主性，完全可以通過其他的制度設(shè)計(jì)予以實(shí)現(xiàn)。

同時(shí)，還有必要通過憲法修正案，明確規(guī)定：全國人民代表大會設(shè)立憲法委員會，解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施，具有違憲審查職權(quán)。至于憲法委員會的組成、資格、管轄權(quán)、程序等，應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定專門的《憲法委員會法》予以規(guī)定。

（二）違憲審查啟動(dòng)的動(dòng)力機(jī)制

違憲審查的構(gòu)建不能局限于制度本身，還應(yīng)對其動(dòng)力機(jī)制予以充分關(guān)照。“我們也不能單純依賴自然而然的漸進(jìn)發(fā)展被動(dòng)地靜觀其變，而應(yīng)該積極爭取在關(guān)鍵的臨界點(diǎn)上經(jīng)由憲法時(shí)刻的洗禮而實(shí)現(xiàn)憲法實(shí)施的突破?！盵8]因而憲法實(shí)施的動(dòng)力與路徑比制度形成更為重要。

1.最高人民法院的案件移送制度

立法法賦予了最高人民法院可以針對相關(guān)法律規(guī)范向全國人大常委會提起違憲審查建議，而且全國人大常委會必須要啟動(dòng)違憲審查程序。這已經(jīng)暗含了最高人民法院對法律規(guī)范是否違憲進(jìn)行評價(jià)并作出初步判斷。立法法第九十九條賦予了最高人民法院具有提起違憲審查建議的權(quán)力，且全國人大常委會應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)相關(guān)審查程序，相較于國務(wù)院、中央軍事委員會以及省級人大常委會，最高人民法院應(yīng)當(dāng)最有動(dòng)力與積極性去提起違憲審查建議，但實(shí)際上卻無所作為。當(dāng)然，這與法院在憲政體制中的地位具有較為密切的關(guān)系。最高人民法院由全國人大產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督，因而其不大可能去挑戰(zhàn)相關(guān)法律的合憲性，甚至不愿意對行政法規(guī)、地方性法規(guī)提起違憲審查建議。事先審查具有天生的局限性，審查機(jī)關(guān)不可能完全預(yù)見抽象的法律在錯(cuò)綜復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)中可能對權(quán)利造成何種侵害。相較于法律頒布前的制定與備案審查，法規(guī)規(guī)范在具體的實(shí)施過程中的違憲問題更容易凸顯，特別在關(guān)系個(gè)人權(quán)益救濟(jì)的訴訟中，當(dāng)事人具有較強(qiáng)的欲望去質(zhì)疑相關(guān)法律規(guī)范的合法性、合憲性問題。而民眾提起的違憲審查建議又不具有強(qiáng)制啟動(dòng)違憲審查的效應(yīng)。因此，機(jī)制是美好的，但現(xiàn)實(shí)是骨感的，這就不難理解違憲審查的實(shí)際效果難盡人意。

我國已經(jīng)確立了法院針對違法審查的移送機(jī)制①2009年最高人民法院在《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第七條明確規(guī)定：“人民法院制作裁判文書確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突，根據(jù)立法法等有關(guān)法律規(guī)定無法選擇適用的，應(yīng)當(dāng)依法提請有決定權(quán)的機(jī)關(guān)作出裁決，不得自行在裁判文書中認(rèn)定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力?！薄Ｒ虼?，建議在憲法中增加：人民法院在審判過程中，一方當(dāng)事人認(rèn)為案件涉及的法律條款侵犯了憲法保障的公民權(quán)利，可以向最高人民法院以訴狀的形式提出并說明理由。最高人民法院應(yīng)當(dāng)在3個(gè)月內(nèi)宣布是否將法律條款合憲性的問題移送給憲法委員會。這種制度涉及有雙重功能：第一，加強(qiáng)違憲審查的實(shí)效性。案件的當(dāng)事人比較有積極性去挑戰(zhàn)涉嫌違憲的法律條款或法律規(guī)范，民眾的參與能有效推動(dòng)違憲審查的實(shí)施。第二，具有違憲審查案件的過濾功能。由最高人民法院作為初步審查的第一關(guān)，能夠減少憲法委員會的受案數(shù)量，使許多不具有違憲問題的審查請求被排除在外。同時(shí)，提高法院的訴訟效率，防止并減少當(dāng)事人利用違憲審查請求惡意拖延訴訟的進(jìn)行。

2.通過憲法解釋激活違憲審查功能

如果不激活憲法解釋機(jī)制，除了少量的條款如“依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用”、“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律”等能較易識別違憲情形以外，憲法上大量的政策性調(diào)控、綱領(lǐng)性目標(biāo)、基本權(quán)利條款的內(nèi)涵有待解釋。諸如何謂“征收或征用”、“言論自由”、“在法律面前一律平等”等，都有待一個(gè)有權(quán)威的機(jī)關(guān)對其注入具體的規(guī)范意義與價(jià)值，或者能通過一個(gè)的具體的合憲或違憲審查結(jié)果澄清憲法的規(guī)范涵義。亦即，違憲審查的建構(gòu)與完善不僅僅是制度的細(xì)化抑或憲政體制的變革，還應(yīng)當(dāng)保障違憲審查的有效性，從而實(shí)現(xiàn)激活憲法的目標(biāo)。

（三）違憲審查的程序

1.違憲審查應(yīng)當(dāng)通過聽證的方式進(jìn)行。最高人民法院的違憲案件移送審查制度，將提高違憲審查的實(shí)效，倒逼全國人大憲法委員會形成專門化、高效率的違憲審查。且由于有個(gè)案具體材料的支持，問題意識更加清晰，亦能促進(jìn)民眾與其他國家權(quán)力機(jī)關(guān)的參與。這是違憲審查實(shí)施的動(dòng)力所在，在具體的程序建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)將“隱形的憲法實(shí)施”推向前臺，通過參與、討論、聽證的方式實(shí)現(xiàn)違憲審查的透明化與理性化。[9]

2.在違憲審查決定上采用溫和的建議或宣告方式。只有違憲審查決定能被其他的公權(quán)力機(jī)關(guān)尊重并執(zhí)行，違憲審查制度的實(shí)施才能發(fā)揮實(shí)效。如果憲法委員會直接宣布法律規(guī)范與憲法相抵觸，甚至宣布受審查法律條款或規(guī)范無效，將導(dǎo)致形成法律的真空，使得案件爭議無法及時(shí)解決。這種彈性的緩和裝置還有利于提高立法機(jī)關(guān)對違憲審查決定的可接受性，間接維護(hù)憲法上確立的人民代表大會制度的權(quán)威。

[1]中國現(xiàn)行規(guī)范性法律文件數(shù)據(jù)庫[EB/OL].http://www. chinalawindex.cn.2016-3-22.

[2]法規(guī)備案審查結(jié)果暫未向社會公開[N].新京報(bào)，2016-02-27.

[3]楊解君.全面深化改革背景下的我國憲法實(shí)施體制創(chuàng)新——關(guān)于設(shè)立憲法設(shè)施委員會的思考[J].江海學(xué)刊，2015，（1）.

[4]秦前紅.“八二憲法”與中國憲政的發(fā)展[J].法學(xué)，2012，（11）.

[5]Robert Carp and Ronald Stidham, Judicial Process inAmerica, Washington: Congressional Quarterly Press, 1993, p.226.

[6]童之偉.憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑[J].中國法學(xué)，2008，（6）.

[7]郭道暉.邁向依憲治國的新臺階——對四中全會〈決定〉的幾點(diǎn)法理思考[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015，（1）.

[8]苗連營.憲法實(shí)施的觀念共識與行動(dòng)邏輯[J].法學(xué)，2013，（11）.

[9]伏創(chuàng)宇.論信息公共訴訟中行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任[J].湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（1）：80.

Establishing an Effective Mode of China's Constitutional Review

FU Chuang-yu
（China Youth University of Political Studies,Beijing,10089）

According to the fourth plenary session of the 18th Communist Party of China Central Committee, the National People’s Congress and its Standing Committee should play a better role in supervising the Constitution’s implementation.As far as the existing system is concerned,the constitutional review of the National People’s Congress has great limitations in the aspects of supervision ability,supervision status and supervision procedure.The mode choice of constitutional review should consider three aspects of the constitutional system,political conditions and judicial conditions.In order to guarantee the effectiveness of China’s constitutional review,an independent“Constitutional Council”should be set up in the National People’s Congress,transfer mechanism of courts for constitutional review should be established,and moderate proposals or declarations should be used.

constitutional review;effectiveness;constitutional council

D911

A

2095-1140（2017）01-0077-07

（責(zé)任編輯：天下溪）

2016-12-08

2015年北京市社會科學(xué)基金重大課題“我國憲法實(shí)施制度的改進(jìn)與完善”（15ZDA02）

伏創(chuàng)宇（1982-），男，湖南汨羅人，中國青年政治學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事行政法學(xué)研究。